cour de cassation (3)
Parmi les nombreuses dispositions de la constitution qui ont été modifiées lors de la réunion du Congrès le 23 juillet 2008, il en est une qui intéresse directement chaque citoyen, justiciable potentiel.
Mettant un terme à une longue réflexion sur le sujet, la loi française admet enfin qu'une partie à un procès civil puisse arguer de l'inconstitutionnalité de la loi qu'on lui oppose.
Le dispositif adopté est cependant loin de faciliter ce recours.
Soulignons d'abord que nous ne connaîtrons le détail de la procédure que lors de la promulgation d'une loi organique qui doit encore être discutée au Parlement.
Mais ce que nous savons déjà, c'est que le Conseil Constitutionnel, seul à même de se prononcer sur la question de l'éventuelle inconstitutionnalité d'un texte, ne pourra être saisi que par la Cour de cassation ou par le Conseil d'état.
Ceci signifie en pratique que le justiciable qui prétend, et ce dès la première instance, que la loi qu'on lui oppose est inconstitutionnelle, doit se préparer à un « voyage judiciaire » au long cours ! Il lui faudra plaider en première instance, puis en appel, et enfin introduire un pourvoi en cassation.
Il est intéressant de comparer le système qui a finalement prévalu en France, avec celui qui existe depuis fort longtemps au Etats-Unis.
Sans doute les différences qu'on peut relever tiennent elles au concept même de « loi » tel qu'il prévaut dans les deux pays.
En France, la loi est nécessairement l'œuvre du législateur. Les cours et tribunaux sont tenus d'appliquer cette loi.
Dans le système de « common law » qui s'applique notamment aux Etats-Unis, si les parlements, que ce soit au niveau fédéral ou à celui de chacun des états, votent des lois (« Acts », ou « Statutes »), on affirme cependant qu'il n'« existe une loi » sur un sujet particulier que lorsqu'un juge s'est prononcé et a ainsi créé un « précédent ».
La détermination de la règle qui régit tel ou tel sujet procède donc de la connaissance et de l'analyse des précédents qui ont pu être prononcés sur le sujet considéré.
On imagine dès lors aisément que ce que le juge a fait, il puisse également en juger au regard de la règle constitutionnelle.
Le justiciable américain peut ainsi soutenir devant le juge saisi du litige une « exception d'inconstitutionnalité », et demander que la règle qu'on lui oppose ne lui soit pas appliquée. Il s'agit d'une décision individuelle et qui ne vaut que pour les parties à ce procès particulier.
Il peut en être ainsi dans un procès donné, et différemment dans un autre. Sauf à ce que dans le second procès on puisse invoquer le précédent que constitue la première décision, au terme d'une analyse au cas par cas.
La nature même de la loi telle qu'elle est conçue en France conduit à un dispositif par essence plus contraignant.
Si un justiciable prétend à bon droit qu'une loi est inconstitutionnelle, le principe d'égalité conduit à ce que cette solution doive être immédiatement appliquée à tous les justiciables auxquels on oppose ce texte. Et donc à l'annulation du texte inconstitutionnel par le juge constitutionnel.
Tel est le système en cours d'organisation ; la première étape, celle de la modification de la constitution elle-même, ayant été franchie en juillet 2008.
On peut néanmoins formuler quelques remarques sur cette nouvelle procédure, avant même que la loi organique qui en fixera les détails ne soit promulguée.
On pouvait tout d'abord imaginer cette procédure plus accessible pour le justiciable, à l'instar de ce que nous connaissons pour l'application des règles européennes en France.
Lorsqu'un tribunal français doit répondre à la question de l'application d'un règlement européen ou de l'interprétation de telle ou telle disposition du traité de l'Union Européenne, il peut poser une « question préjudicielle » aux juridictions européennes, en suspendant le procès (sursis à statuer) dans l'attente de la réponse.
On aurait pu imaginer que le tribunal saisi de la contestation, dès le stade de la première instance, puisse saisir à titre préjudiciel le Conseil constitutionnel du moyen tiré de l'inconstitutionnalité de la loi.
Le législateur a préféré repousser cette possibilité au stade du recours en cassation.
Or, la loi n'est pas plus, ou moins, inconstitutionnelle à ce stade qu'elle ne l'était au début du procès.
Le législateur a manifestement voulu restreindre, sinon même, en réalité, entraver ce type de recours, qui n'interviendra que si les parties ont poursuivi la procédure à son terme, et donc déjà engagé des frais importants. On ne peut s'empêcher de penser que ce système « d'épuisement des parties » limitera le nombre de recours, et les réservera aux parties disposant des moyens pour l'engager. C'est une inégalité supplémentaire entre justiciables que l'on a ainsi instaurée.
De même, le cours du procès aura peut-être permis de constater que l'enjeu de celui-ci était en réalité étranger à la loi critiquée. Si la Cour de cassation, saisie du pourvoi, estime que la disposition législative critiquée ne commande pas l'issue du procès, elle prononcera un arrêt de rejet concernant le moyen d'inconstitutionnalité en vertu de la règle : « pas d'intérêt, pas d'action ».
Tout est fait, en réalité, pour assurer la permanence de textes votés par le Parlement et qui n'ont pas fait l'objet, à l'origine, d'une saisine « a priori » du Conseil constitutionnel avant promulgation de la loi. C'est une première observation.
D'autres difficultés sont à prévoir.
Qu'en sera-t-il des recours intentés à l'encontre d'une disposition législative qui a fait l'objet d'une modification législative depuis que la situation litigieuse s'est cristallisée ?
Prenons un exemple.
Il existe un contentieux important de l'assurance vie qui tient à la rédaction de l'article L.132-5-1 du Code des assurances avant une modification législative intervenue le 15 décembre 2005.
Cette disposition précise que l'assureur vie doit délivrer deux types de documents à l'assuré : une notice préalable qui reprend les dispositions principales du contrat, et les conditions générales du contrat au moment de la conclusion de la police.
Une jurisprudence de la Cour de cassation, très critiquée par les assureurs vie, précise que l'assuré peut renoncer à son contrat d'assurance vie tant qu'il n'a pas reçu communication contre récépissé de la notice préalable, précisant en outre que la mauvaise foi de l'assuré est indifférente.
En 2005 la loi a été modifiée, en simplifiant d'une part, selon certaines modalités, la communication des documents requis, et en limitant quoiqu'il arrive le délai de renonciation ouvert à l'assuré à huit années à compter du versement des fonds.
Toutefois, le contentieux actuellement pendant doit toujours être jugé selon la règle antérieure, qui était celle qui prévalait au moment de la conclusion des contrats d'assurance vie litigieux. Deux documents distincts et aucune limitation dans le temps à l'exercice du droit de renonciation.
Or on voit certains assureurs vie développer une argumentation selon laquelle l'absence de limitation dans le temps constituerait une sanction disproportionnée au préjudice réellement occasionné à l'assuré, et, en tant que telle, contraire au principe constitutionnel de proportionnalité entre fait dommageable et sanction.
Une telle argumentation n'a lieu d'être développée que si le recours désormais autorisé par la révision constitutionnelle est mis en œuvre.
Ce recours visera ainsi une loi qui aujourd'hui n'est plus en vigueur, pour avoir été modifiée depuis lors.
On demandera ainsi au Conseil constitutionnel d'annuler une loi qui n'a plus cours, sauf pour d'anciens contrats...
Tel est l'un des paradoxes de cette réforme dont on tente par les conditions de sa mise en œuvre d'entraver l'exercice effectif.
Je sors de mes préoccupations habituelles pour réagir à une récente déclaration du président de la HALDE concernant les discriminations qui résulteraient selon lui des textes qui régissent le mariage ou l'interprétation jurisprudentielle qui en est faite, notamment par la Cour de cassation.
Le fait que les textes du Code civil rédigés en 1804 ne précisent pas expressément que le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ouvre une porte dans laquelle les tenants du mariage gay ou lesbien se sont empressés de s'engouffrer.
Ces derniers se sont toutefois heurtés à l'interprétation bien établie de la Cour de cassation qui repose, et c'est sa faiblesse, sur une vision traditionnelle de l'institution, fondée sur un héritage indubitablement canoniste.
La doctrine juridique affirme par ailleurs fréquemment que le mariage serait naturellement orienté vers la procréation, ce qui attire également la critique dès lors que l'obligation de procréer ne figure pas dans le Code civil, et que l'absence de procréation ou d'acte procréateur ne remet pas en cause la validité du mariage, contrairement à la règle canonique qui n'admet la validité définitive et donc l'indissolubilité du mariage qu'une fois la relation charnelle consommée.
Dès lors les tenants de la thèse, selon laquelle le régime de droit positif du mariage est discriminatoire vis-à-vis des couples homosexuels, affirment que le choix entre concubinage, PaCS ou mariage constitue le choix personnel du couple vers le type de vie conjugale qu'ils estiment le plus adapté à leur situation particulière. (Voir sur ce point, disponible sur le site de la HALDE : Homosexualité et discriminations en droit privé - Daniel Borillo et Thomas Formond - Etudes et recherches - La documentation française 2007)(ici).
Ils rappellent la demande du Parlement Européen de 1994 qu'il soit « mis un terme à l'interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de disposer de dispositions juridiques équivalentes » et soulignent que les dispositions du statut du PaCS sont moins favorables que celles du mariage.
Or l'ordre hiérarchique entre les différents modes de conjugalité n'aurait selon les mêmes auteurs de raison d'être que s'il existait, simultanément, une totale liberté des choix pour tous les couples du cadre de leur union.
En abordant le problème de cette façon, en affirmant qu'on ne doit se préoccuper que des droits et obligations respectifs entre les partenaires, les tenants de cette thèse occultent toutefois l'aspect social ou « sociétal » de l'institution. En particulier, ils omettent ainsi de poser la question des contreparties.
Pourquoi l'Etat confère-t-il des avantages aux personnes mariées, avantages qui leur sont réservés ?
On a pu voir utiliser à ce sujet, dans des jurisprudences anciennes relatives à la réparation du préjudice par ricochet, l'expression, s'agissant du mariage, de « lien de droit juridiquement protégé », par opposition à l'union libre ou au concubinage.
Quoique les tenants de cette thèse puissent dire, il demeure que l'institution du mariage comporte quelques caractéristiques dont les plus saillantes sont :
* qu'il s'agit d'une institution, dépassant les simples relations conventionnelles entre les conjoints ;
* que cette institution commande directement la question cruciale de la filiation ;
* que l'établissement de la filiation permet de diriger la transmission du patrimoine.
Sur la filiation :
Si les règles de la filiation ont été profondément modifiées par les lois successives du 3 janvier 1972, du 4 mars 2002, et, point d'orgue, par l'ordonnance du 4 juillet 2005, en supprimant les discriminations qui pouvaient exister entre enfants légitimes, légitimés, naturels ou adultérins, une règle demeure, celle de la présomption « Pater is est » exprimée à l'article 312 du Code civil : « L'enfant conçu ou né pendant le mariage à pour père le mari. »
Sur la transmission du patrimoine :
Le mariage est une institution au caractère patrimonial marqué : le droit des successions s'efforce de limiter et si possible interdire les transmissions successorales directes entre branches alliées. Il est donc capital de pouvoir s'assurer que l'enfant né est bien le descendant des grands parents de chacune des deux branches alliées.
La filiation établie confère à l'enfant un droit successoral bien précis : la réserve héréditaire.
Même si la loi a facilité l'établissement d'une filiation (désormais toujours légitime) d'un enfant vis-à-vis de parents non mariés, l'établissement de cette filiation ne procède pas, comme dans le cas du mariage, d'une présomption, serait-elle simple.
Dès lors en effet que le but poursuivi par l'Etat est atteint par d'autres moyens que celui spécifiquement conçu à cette fin, on imagine sans difficulté que l'Etat se comporte de façon neutre vis-à-vis de ces moyens, et accorde a posteriori les mêmes avantages à des parents non mariés qu'aux couples mariés.
L'utilité sociale
Ainsi, l'institution du mariage structure le tissu social. Elle favorise la pérennité sociale, en garantissant une organisation lignagère et patrimoniale qui écarte toute incertitude. L'Etat trouve donc un avantage collectif à l'organisation du mariage, par le maintien de la structure sociale et singulièrement la perpétuation et le développement de la population.
Et c'est en fonction de cet avantage collectif que l'Etat assure en contrepartie une protection accrue et un statut particulier aux personnes qui se marient. L'institution a une utilité sociale indiscutable.
L'institution dépasse donc la simple volonté des personnes qui l'adoptent. Visant au renouvellement des générations, elle ne peut concerner que des cellules qui soient susceptibles d'assurer ce renouvellement. Le statut particulier vise donc des cellules sociales bien définies : celles qui ont la potentialité d'assurer le renouvellement des générations, ce qui exclut, par définition, les cellules homosexuelles.
Cette vision du mariage sera qualifiée par certains de passéiste, dès lors que les buts poursuivis par l'Etat peuvent être atteints par d'autres modalités. Certains soulignent également que les modes de vie modernes, en particulier le contrôle des naissances, autorisent des couples hétérosexuels, mais qui ne souhaitent pas procréer, à se marier.
De même il n'y a pas d'impossibilité au mariage entre personnes trop âgées pour procréer, ou encore entre personnes inaptes à la procréation. Ce qui les conduit à affirmer que l'intention procréatrice n'est plus une des conditions du mariage.
Tout ceci est exact, à la réserve près que des déterminismes particuliers ne sont pas de nature à faire disparaître la condition nécessaire à un acte juridique, mais ne représente probablement, sur le nombre de couples hétérosexuels qui souhaitent se marier, qu'une minorité statistiquement négligeable.
Alors qu'il est certain que pour les couples homosexuels, cette incapacité est absolue pour la totalité de l'échantillon.
Si bien qu'on peut affirmer sans crainte d'être contredit que les couples hétérosexuels et homosexuels se trouvant dans des situations par nature objectivement distinctes, on ne peut taxer de discriminatoire l'attitude qui consiste à réserver l'institution du mariage aux premiers d'entre eux.
Pour conclure, constatons que nous assistons en réalité à un véritable renversement de paradigme.
Un couple hétérosexuel pouvait par le passé choisir de s'écarter de l'institution du mariage pour vivre librement une conjugalité choisie, et le cas échéant procréer en s'efforçant de surmonter les obstacles juridiques à l'établissement d'une filiation qui demeurait alors « naturelle ».
Les revendications actuelles établissent dans le même ordre de valeur les différents types de conjugalité et affirment la liberté de choix du statut le plus contraignant. Ce qui en constitue le paradoxe ultime.
La faute de l'administrateur judiciaire.
L'administrateur judiciaire engage sa responsabilité lorsqu'il soumet le plan de redressement d'une entreprise au Tribunal de commerce, en méconnaissance des limites de l'offre de reprise du cessionnaire de l'activité.
Nous avons vu que saisi de la question de la responsabilité de l'administrateur judiciaire à l'occasion d'un plan de cession, le Tribunal de grande instance s'était refusé à trancher entre les règles spécifiques du Code du travail et celles de la loi sur le redressement judiciaire.
Devant un tel déni de justice (le déni de justice est le refus par un tribunal de trancher la question qui lui est soumise), la société ELETIA a interjeté appel du jugement qui la déboutait de toutes ses demandes.
La Cour d'appel de Paris s'est prononcée par un arrêt du 11 mai 2004 en donnant gain de cause à la société ELETIA.
La Cour a motivé sa décision en affirmant que :
« la société ELETIA fait valoir à bon droit que Maître LEVADIA a adopté un comportement contraire à son refus clairement affirmé de reprendre le contrat de travail de P. KASTELLI »
Décrivant les fautes commises, la Cour énonce :
« l'administrateur judiciaire peut se voir reprocher l'omission de demander l'autorisation [de licenciement] au tribunal, comme l'y invite l'article L621-64 du code de commerce... »
pour conclure :
« dès lors, Maître LEVADIA sur le plan quasi délictuel et la société STRATUS sur le plan contractuel doivent répondre de ces manquements fautifs »
Ainsi la Cour d'appel avait-elle réformé le jugement du Tribunal de grande instance dans sa totalité et donné gain de cause à la société ELETIA.
L'administrateur judiciaire n'a pas voulu admettre la mise en cause de sa responsabilité, et à donc introduit un pourvoi en cassation, soutenant en particulier que si l'autorisation n'avait pas été donnée par le Tribunal de commerce, cela résultait d'une défaillance du service public de la justice.
Ce qui a donné l'occasion à la haute juridiction de confirmer en tous points la décision prise par la Cour d'appel.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 16 janvier 2007 (pourvoi nº Z 04-16.943) a rejeté le pourvoi de Me LEVADIA et de la société STRATUS en retenant :
« qu'en l'état des constatations et appréciations de la Cour d'appel, dont il résulte que Maître LEVADIA a notifié à M. KASTELLI son licenciement en dehors des pouvoirs qui lui étaient conférés par l'article L. 621-64 du code de commerce, la cour à légalement justifié sa décision. »
Restait un point parfaitement anecdotique, concernant les frais d'avocat, et sur lequel une cassation est intervenue.
Ce point a été définitivement tranché par une nouvelle cour d'appel en mars 2008, mais sans que la question principale, celle de la responsabilité de l'administrateur judiciaire ait été remise en question.
Ainsi s'achevait une aventure judicaire qui avait duré dix ans...
Ce qui est utile de retenir, c'est que l'administrateur judiciaire ne peut se comporter comme une simple « boite aux lettres » à l'égard des offres de reprise qui lui sont adressées par les candidats repreneurs.
L'administrateur judiciaire a l'obligation de tirer toutes les conséquences du contenu de ces offres. S'il résulte des offres que les repreneurs ne veulent pas s'engager à reprendre tous les salariés de l'entreprise en liquidation, comme ils en ont le droit, l'administrateur judiciaire doit nécessairement demander l'autorisation de licenciement au Tribunal de commerce.
Faute de le faire, il engage sa responsabilité.
Mais la voie la plus simple qui était ouverte à l'entreprise candidate à la reprise, était d'assortir son offre de conditions, et notamment celle d'une autorisation de licenciement donnée par le Tribunal.
Ce qui aurait évité dix ans de procédure, et les coûts associés.
Et ce qui démontre l'utilité d'une structuration juridique attentive des offres de reprise.