Je sors de mes préoccupations habituelles pour réagir à une récente déclaration du président de la HALDE concernant les discriminations qui résulteraient selon lui des textes qui régissent le mariage ou l'interprétation jurisprudentielle qui en est faite, notamment par la Cour de cassation.
Le fait que les textes du Code civil rédigés en 1804 ne précisent pas expressément que le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ouvre une porte dans laquelle les tenants du mariage gay ou lesbien se sont empressés de s'engouffrer.
Ces derniers se sont toutefois heurtés à l'interprétation bien établie de la Cour de cassation qui repose, et c'est sa faiblesse, sur une vision traditionnelle de l'institution, fondée sur un héritage indubitablement canoniste.
La doctrine juridique affirme par ailleurs fréquemment que le mariage serait naturellement orienté vers la procréation, ce qui attire également la critique dès lors que l'obligation de procréer ne figure pas dans le Code civil, et que l'absence de procréation ou d'acte procréateur ne remet pas en cause la validité du mariage, contrairement à la règle canonique qui n'admet la validité définitive et donc l'indissolubilité du mariage qu'une fois la relation charnelle consommée.
Dès lors les tenants de la thèse, selon laquelle le régime de droit positif du mariage est discriminatoire vis-à-vis des couples homosexuels, affirment que le choix entre concubinage, PaCS ou mariage constitue le choix personnel du couple vers le type de vie conjugale qu'ils estiment le plus adapté à leur situation particulière. (Voir sur ce point, disponible sur le site de la HALDE : Homosexualité et discriminations en droit privé - Daniel Borillo et Thomas Formond - Etudes et recherches - La documentation française 2007)(ici).
Ils rappellent la demande du Parlement Européen de 1994 qu'il soit « mis un terme à l'interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de disposer de dispositions juridiques équivalentes » et soulignent que les dispositions du statut du PaCS sont moins favorables que celles du mariage.
Or l'ordre hiérarchique entre les différents modes de conjugalité n'aurait selon les mêmes auteurs de raison d'être que s'il existait, simultanément, une totale liberté des choix pour tous les couples du cadre de leur union.
En abordant le problème de cette façon, en affirmant qu'on ne doit se préoccuper que des droits et obligations respectifs entre les partenaires, les tenants de cette thèse occultent toutefois l'aspect social ou « sociétal » de l'institution. En particulier, ils omettent ainsi de poser la question des contreparties.
Pourquoi l'Etat confère-t-il des avantages aux personnes mariées, avantages qui leur sont réservés ?
On a pu voir utiliser à ce sujet, dans des jurisprudences anciennes relatives à la réparation du préjudice par ricochet, l'expression, s'agissant du mariage, de « lien de droit juridiquement protégé », par opposition à l'union libre ou au concubinage.
Quoique les tenants de cette thèse puissent dire, il demeure que l'institution du mariage comporte quelques caractéristiques dont les plus saillantes sont :
* qu'il s'agit d'une institution, dépassant les simples relations conventionnelles entre les conjoints ;
* que cette institution commande directement la question cruciale de la filiation ;
* que l'établissement de la filiation permet de diriger la transmission du patrimoine.
Sur la filiation :
Si les règles de la filiation ont été profondément modifiées par les lois successives du 3 janvier 1972, du 4 mars 2002, et, point d'orgue, par l'ordonnance du 4 juillet 2005, en supprimant les discriminations qui pouvaient exister entre enfants légitimes, légitimés, naturels ou adultérins, une règle demeure, celle de la présomption « Pater is est » exprimée à l'article 312 du Code civil : « L'enfant conçu ou né pendant le mariage à pour père le mari. »
Sur la transmission du patrimoine :
Le mariage est une institution au caractère patrimonial marqué : le droit des successions s'efforce de limiter et si possible interdire les transmissions successorales directes entre branches alliées. Il est donc capital de pouvoir s'assurer que l'enfant né est bien le descendant des grands parents de chacune des deux branches alliées.
La filiation établie confère à l'enfant un droit successoral bien précis : la réserve héréditaire.
Même si la loi a facilité l'établissement d'une filiation (désormais toujours légitime) d'un enfant vis-à-vis de parents non mariés, l'établissement de cette filiation ne procède pas, comme dans le cas du mariage, d'une présomption, serait-elle simple.
Dès lors en effet que le but poursuivi par l'Etat est atteint par d'autres moyens que celui spécifiquement conçu à cette fin, on imagine sans difficulté que l'Etat se comporte de façon neutre vis-à-vis de ces moyens, et accorde a posteriori les mêmes avantages à des parents non mariés qu'aux couples mariés.
L'utilité sociale
Ainsi, l'institution du mariage structure le tissu social. Elle favorise la pérennité sociale, en garantissant une organisation lignagère et patrimoniale qui écarte toute incertitude. L'Etat trouve donc un avantage collectif à l'organisation du mariage, par le maintien de la structure sociale et singulièrement la perpétuation et le développement de la population.
Et c'est en fonction de cet avantage collectif que l'Etat assure en contrepartie une protection accrue et un statut particulier aux personnes qui se marient. L'institution a une utilité sociale indiscutable.
L'institution dépasse donc la simple volonté des personnes qui l'adoptent. Visant au renouvellement des générations, elle ne peut concerner que des cellules qui soient susceptibles d'assurer ce renouvellement. Le statut particulier vise donc des cellules sociales bien définies : celles qui ont la potentialité d'assurer le renouvellement des générations, ce qui exclut, par définition, les cellules homosexuelles.
Cette vision du mariage sera qualifiée par certains de passéiste, dès lors que les buts poursuivis par l'Etat peuvent être atteints par d'autres modalités. Certains soulignent également que les modes de vie modernes, en particulier le contrôle des naissances, autorisent des couples hétérosexuels, mais qui ne souhaitent pas procréer, à se marier.
De même il n'y a pas d'impossibilité au mariage entre personnes trop âgées pour procréer, ou encore entre personnes inaptes à la procréation. Ce qui les conduit à affirmer que l'intention procréatrice n'est plus une des conditions du mariage.
Tout ceci est exact, à la réserve près que des déterminismes particuliers ne sont pas de nature à faire disparaître la condition nécessaire à un acte juridique, mais ne représente probablement, sur le nombre de couples hétérosexuels qui souhaitent se marier, qu'une minorité statistiquement négligeable.
Alors qu'il est certain que pour les couples homosexuels, cette incapacité est absolue pour la totalité de l'échantillon.
Si bien qu'on peut affirmer sans crainte d'être contredit que les couples hétérosexuels et homosexuels se trouvant dans des situations par nature objectivement distinctes, on ne peut taxer de discriminatoire l'attitude qui consiste à réserver l'institution du mariage aux premiers d'entre eux.
Pour conclure, constatons que nous assistons en réalité à un véritable renversement de paradigme.
Un couple hétérosexuel pouvait par le passé choisir de s'écarter de l'institution du mariage pour vivre librement une conjugalité choisie, et le cas échéant procréer en s'efforçant de surmonter les obstacles juridiques à l'établissement d'une filiation qui demeurait alors « naturelle ».
Les revendications actuelles établissent dans le même ordre de valeur les différents types de conjugalité et affirment la liberté de choix du statut le plus contraignant. Ce qui en constitue le paradoxe ultime.
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