Le blog de Gérard BERAHYA-LAZARUS et Julien ROULLEAU

Pas question de laisser plaider la Défense à 2h du matin, quand l'attention des jurés n'est pas pleinement disponible pour entendre la plaidoirie de l'avocat : telle est, en substance, la position exprimée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

Cette décision historique a été largement reprise par les quotidiens nationaux, dont vous retrouverez les principaux extraits ci-dessous.

Référence : Arrêt MAKFHI c/ France du 19 octobre 2004 n° 59 935 / 00.

quelques mots sur le désastre de la politique du Chiffre qui semble gouverner l'action gouvernementale.

l'Espèce est la suivante :

- une dame D, marocaine, régulièrement entrée en France en avril 2010 se marie avec un ressortissant français le 7 mai 2010. Elle sollicite une carte de séjour vie privée, vie familiale. Sa demande est rejetée et un arrêté de reconduite à la frontière est prononcée par Monsieur le Préfet de Maine et Loire le 20 juillet 2010.

Je dépose un recours en annulation dudit arrêté et par jugement du tribunal administratif de NANTES en date du 12 novembre 2010, le tribunal rejette sa demande mais indique néanmois "que si la légalité de la décision déférée doit être appréciée à la date où elle a été décidée", il n'en reste pas mois " que cette mesure d'éloignement ne pourra plus être exécutée à la date du jugement dans la mesure où il ressort du dossier que Madame D aura alors en l'absence de changement significatif dans sa situation plus de 6 mois de vie commune avec son époux français, ce dont il résulte qu'elle remplira les conditions pour bénéficier d'un visa de long séjour en application de l'article L 211.2.1 du CESEDA et se verra ainsi attribuer de plein droit une carte de séjour temporaire en application du 4ème de l'article 313.11 du même Code."

Nonobstant cette décision parfaitement claire, le Préfet ne retient que le rejet de la demande et décide dès le 22 novembre d'expulser Madame D vers le MAROC.

la Préfecture a exécuter cette décision avec une telle vivacité puisqu'il ne s'est passé que quelques heures entre l'arrestation et la conduite de cette femme à l'aéroport où l'avion était déjà réservé, qu'il a été impossible à mon cabinet dans un laps de temps aussi court d'engager un référé liberté", même si cette possibilité reste offerte.

En conclusions tout ceci veut dire que pour simplement respecter la politique du chiffre et faire en sorte qu'une expulsion se rajoute a toutes les autres, le contribuable français a réglé inutilement tous les frais de transport, de garde à vue et frais d'avion alors même que cette femme d'une part, devait recevoir de plein droit un titre de séjour, d'autre part elle va bien entendu revenir en France sans délai.

je soumets ces éléments à votre sagacité.

Il est des domaines ou le juge judiciaire n'a qu'un pouvoir d'intervention très limité, tel est le cas de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen.

En l'espèce, une ressortissante allemande résident en France depuis 6 ans se voit notifier un mandat d'arrêt par les autorités judiciaires portugaises pour des faits de détention de 6 grammes de cannabis en 1999.

Une des seules possibilités pour faire obstacle à l'exécution d'un tel mandat est d'invoquer les dispositions de l'article 695-22 du code de procédure pénale qui prévoit les cas de refus d'exécution du mandat.

Il est un alinéa particulièrement intéressant en l'espèce, l'alinéa 4 qui énonce que l'exécution peut être refusée "si les faits pour lesquels il a été émis pouvaient être poursuivis et jugés par les juridictions françaises et que la prescription de l'action publique ou de la peine se trouve acquise".

Dans notre dossier, la prescription de l'action publique est acquise puisque la détention de quelques grammes de stupéfiants est un délit, prescription délictuelle qui est de 3 ans.

Cependant, de manière parfaitement injuste, aucun texte ne prévoit la compétence du juge judiciaire français pour un justiciable résident en france depuis de nombreuses années, justiciable qui de surcroît est ressortissant de l'Union Européenne.

La question prioritaire de constitutionnalité est alors de savoir si cette absence de compétence est constitutionnelle notamment au regard du principe d'égalité devant la justice.

La chambre de l'instruction a jugé que cette question était opportune et a décidé de surseoir à statuer le temps de son examen par la Cour de cassation.

Cet arrêt est avant tout une victoire humaine puisqu'il aurait été difficilement justifiable d'expulser purement et simplement une ressortissante allemande parfaitement insérée en France sans n'avoir aucune connaissance de son devenir au Portugal, procédure qui, il faut le rappeler, a été instituée pour les criminels de grande envergure.

Tout le monde l'a compris aujourd'hui, la garde à vue telle que nous la connaissons est en passe d'être réformée en profondeur car illégale au regard de la Convention européenne des droits de l'homme.

En effet, la Cour européenne des droits de l'Homme indique dans l'arrêt Salduz / Turquie du 27 novembre 2008 que :

« 52. Une législation nationale peut attacher à l'attitude d'un prévenu à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de la défense lors de toute procédure pénale ultérieure. En pareil cas, l'article 6 exige normalement que le prévenu puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police.»

Elle précise que : « Pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 paragraphe 1 demeure suffisamment concret et effectif, il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer, les circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit, même lorsque des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, par les restrictions qu'elle conçoit quelle que soit sa justification, ne doit pas indûment préjudicier au droit découlant pour l'accusé de l'article 6. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable au droit de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subissant sans assistance possible d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation » (§ 55).

Dans l'arrêt Dayanan c/ Turquie du 13 octobre 2009, la Cour reprend les principes de l'arrêt Salduz en listant « la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil » dont la personne gardée à vue peut bénéficier, à savoir « la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention ».

Il en résulte que, pour assurer un concours effectif à son client, l'avocat doit non seulement être à même d'avoir un entretien avec ce dernier dès la première heure de garde-à-vue en ayant eu accès au dossier, mais encore doit pouvoir être présent lors de l'ensemble des mesures d'investigations importantes, telles que les interrogatoires, les perquisitions, les mises en présence...

C'est en ce sens que le Tribunal Correctionnel d'EPINAL a statué dans un jugement de fin 2009, en constatant la nullité de trois auditions de deux personnes placées sous le régime de la garde à vue, lesquelles avaient sollicité l'assistance d'un avocat, avaient pu s'entretenir avec lui mais avaient, par la suite, été entendues hors la présence de leur avocat lors de ces auditions.

Les Tribunaux correctionnels de PARIS et de NICE ont suivi cette analyse en annulant des gardes à vue par des jugements respectifs en date des 28 janvier et 16 février 2010.

Dès lors, les dispositions de l'article 63-4 du Code de procédure pénale prévoyant que l'assistance de l'avocat est limitée à une visite de 30 minutes dont il ne peut faire état à quiconque, sans avoir eu accès au préalable au dossier, ne sont pas conformes aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence récente de la Cour de Strasbourg.

Le 19 novembre 2009, dans l'arrêt Oleg Kolesnik contre Ukraine, la Cour réaffirme avec force la nécessité pour la personne gardée à vue d'être assisté par un avocat pendant ses interrogatoires.

La Cour relève également, dans l'arrêt Pishchalnikov précité, au paragraphe 75, que les services de police ont interrogé le gardé à vue, alors que sa requête aux fins d'obtenir un conseil était pendante.

Enfin, dans son arrêt Savas c/ Turquie du 8 décembre 2009, la Cour européenne des droits de l'homme vient de confirmer sa jurisprudence Salduz, en rappelant : « Pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, pareille restriction - quelle que soit sa justification - ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l'accusé de l'article 6. II est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation » (paragraphe 63 de l'arrêt Savas reprenant le paragraphe 55 de l'arrêt Salduz).

Pour dire, à l'unanimité (comme dans les arrêts Salduz, Pishchalnikov, Dayanan et Kolesnik susvisés), qu'il y a eu violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 § 1 du fait que le requérant n'a pu se faire assister par un avocat pendant sa garde à vue, la Cour considère que, privé d'un avocat pendant les actes réalisés au cours de sa garde à vue (interrogatoire, confrontation et reconstitution des faits), alors même qu'il avait été informé de son droit d'être assisté et avait coché, sur le procès-verbal de déposition, la case « ne réclame pas » l'assistance d'un avocat, sans qu'il ne ressorte du dossier qu'il ait renoncé, même implicitement, à se faire assister par un avocat pendant la reconstitution des faits ou la confrontation avec les plaignants, le requérant, condamné à une peine sévère sur la base des éléments de preuve recueillis pendant la garde à vue, en l'absence d'un avocat, n'avait pas renoncé de manière non équivoque au bénéfice des garanties de l'article 6 de la Convention.

Pour sa part, la doctrine soutient majoritairement la nécessaire réformation de la loi française, attentatoire aux libertés individuelles.

Ainsi, Mme Claire SAAS, Maître de Conférence à l'Université de NANTES, a pu écrire, commentant l'arrêt Dayanan c/ Turquie : « la formule « des déclarations incriminantes faits lors d'un interrogatoire de Police subi sans assistance d'un avocat » est sans équivoque concernant la présence nécessaire de l'avocat pendant les auditions, surtout au regard de la jurisprudence de Strasbourg qui insiste sur la protection de droits concrets et effectifs. C'est à ces moments précis de la garde à vue que les droits de la défense doivent tout particulièrement être exercés ».

Et dans une lettre ouverte adressée au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, en date du 15 décembre 2009, des syndicats d'avocats et de magistrats ont conjointement demandé la réforme de la garde à vue, qui devrait désormais consacrer, dans le respect de la CEDH et des principes généraux du droit pénal et de la procédure pénale, la notification du droit pour la personne mise en cause de garder le silence, le droit à l'assistance d'un avocat lors de toutes les auditions et autres actes d'enquête et l'accès au dossier de la procédure pour l'avocat.

Le Sénat, dans le cadre de sa proposition de loi « tendant à assurer l'assistance immédiate d'un avocat aux personnes placées en garde à vue » présentée lors de la session ordinaire de 2009-2010, enregistrée à la Présidence du sénat le 19 janvier 2010 a propose la modification suivante de l'article 63-4 du code de procédure pénale, concernant les paragraphes I, II et V :

« I - La première phrase du premier alinéa est remplacée par deux phrases ainsi rédigées :

« Toute personne placée en garde à vue fait l'objet d'une audition, assistée d'un avocat si elle en fait la demande. Son audition est alors différée jusqu'à l'arrivée de l'avocat.

II - Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« A l'issue de cette audition, la personne ne peut être entendue, interrogée ou assister à tout acte d'enquête hors la présence de son avocat, sauf si elle renonce expressément à ce droit. Le procès-verbal d'audition visé à l'article 64 mentionne la présence de l'avocat aux auditions, interrogatoires et actes d'enquête, ainsi que les motifs de son absence le cas échéant. »

« V - Le sixième alinéa est ainsi rédigé :

« Lorsque la garde à vue a fait l'objet d'une prolongation, la personne peut également demander à faire immédiatement l'objet d'une audition, assistée d'un avocat si elle en fait la demande dans les conditions prévues aux premier et troisième alinéas. »

Il se déduit de ce qui précède que :

- la personne gardée à vue doit être en toute hypothèse avisée de son droit à ne pas s'auto-incriminer et donc de son droit à garder le silence.

- la personne gardée à vue doit en outre être informée de son droit fondamental à s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure de contrainte, lequel doit pouvoir accéder librement dossier d'enquête, sauf à justifier de circonstances particulières et exceptionnelles propres à l'affaire en cause.

- l'avocat sollicité en garde à vue doit pouvoir assister son client à toutes les étapes de l'enquête, y compris durant les auditions, perquisitions et confrontations...

A défaut de prévoir et de garantir ces divers droits, le régime de garde à vue français, qu'il soit de droit commun ou dérogatoire, porte atteinte irrémédiablement aux dispositions de la CEDH, et le Tribunal ne pourra en l'espèce que prononcer la nullité de la garde-à-vue, des actes subséquents dont elle a été le support nécessaire, ainsi que la convocation et les poursuites.

***

Si la réforme paraît aujourd'hui inéluctable, reste aux tribunaux de la France entière à avoir le courage de faire respecter la CEDH.

A Angers, le Tribunal correctionnel est frileux à l'idée de considérer notre système illégal puisque, malgré des conclusions en nullité déposées et plaidées chaque semaine depuis bientôt 1 mois, aucune garde à vue n'a été annulée.