Delphine GALLIN avocat

" Le Secret professionnel du commissaire aux comptes et de l'expert-comptable : il n'est pas absolu au regard des règles de procédure pénale (Rép. min. Justice n° 586 : JO Sénat Q n° 34, 30 août 2007, p. 1546)

La communication en justice des documents couverts par le secret professionnel n'emporte pas, pour les membres de ces professions, violation du secret professionnel.

Telle est la précision apportée par la réponse ministérielle, tant à propos des enquêtes de flagrance (C. pr. pén., art. L. 60-1) que des enquêtes préliminaires (art. L. 77-1-1). Il en serait de même, peut-on ajouter bien que cela ne soit pas dit dans ladite réponse, lors des opérations de perquisition (art. 99-3).

Ce sort, n'est pas celui des avocats, entreprises de presse et de communication audiovisuelle, médecins, notaires, avoués et huissiers qui bénéficient, quant à eux, d'une protection absolue de leur secret professionnel (les textes cités plus hauts renvoyant aux exceptions concernant chacune de ces professions prévues aux articles 56-1, 56-2 et 56-3).

En effet, lors d'une enquête, chacun de ces professionnels doit consentir expressément à toute remise de documents intéressant ladite enquête et le délit de refus de réponse ne peut leur être reproché.

Le commissaire aux comptes et l'expert-comptable sont, on le voit, nettement moins protégés puisqu'ils ne peuvent, à défaut de motif légitime, opposer le secret professionnel, et puisqu'ils peuvent être poursuivis pour délit de refus de répondre. En outre, la personne morale peut également être poursuivie sur le fondement de l'article 121-2 du Code pénal.

En réalité, cette « discrimination » a deux sources d'explications :

tout d'abord, nous dit la réponse ministérielle, la protection des locaux professionnels en matière de perquisition n'est pas attachée uniquement à l'exercice d'une profession réglementée en tant que telle, mais ne bénéficie qu'à certaines professions limitativement choisies par le législateur ;

ensuite,

et de surcroît,

cette protection est attachée, au-delà, au fait que ces professions sont régies par les principes supérieurs des droits de la défense, de liberté de la presse, du respect des informations touchant à la santé et à l'intimité des personnes, c'est-à-dire plus génériquement aux droits de la personne : de ce point de vue, le secret professionnel du commissaire aux comptes et de l'expert-comptable, qui exercent leur activité dans le domaine économique, relève davantage du secret des affaires et ne saurait bénéficier de la même protection.

Pourtant, l'étude des textes applicables à chaque profession suscite l'étonnement.

En effet, si le secret professionnel du commissaire aux comptes est clairement défini dans le Code de commerce (art. L. 822-15), celui de l'expert-comptable suit un « cheminement textuel » un peu moins direct : l'expert-comptable est tenu au secret professionnel, en vertu de l'article 21 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945, réglementant la profession, dans les conditions prévues à l'article 226-13 du Code pénal.

Or il se trouve que ce texte fait partie du chapitre du Code pénal consacré aux « atteintes à la personnalité » et plus précisément à la section visant les « atteintes au secret (professionnel et de correspondance) » (titre II, chapitre VI, section 4).

Ne pourrait-on pas y voir un argument permettant de dire que l'expert-comptable exerce, lui aussi, une activité régie par les principes supérieurs de protection des droits de la personne ? Et qu'en tant que tel, il doit bénéficier du même régime que les avocats, médecins, etc. ?

En théorie, en pure logique, le doute est permis ; mais en pratique, force est d'admettre qu'une telle discrimination entre commissaire aux comptes et expert-comptable, qui travaillent tous deux à la gestion comptable et financière des sociétés n'aurait aucun sens. D'ailleurs, dans sa réponse, la garde des Sceaux ne s'est pas laissée convaincre et ne s'est pas éloignée de la ligne directrice de la loi de 2004, qui est, faut-il le rappeler, le souci d'adapter la procédure pénale à l'évolution de la criminalité, notamment économique.

On pourrait d'ailleurs se pencher sur le sort d'autres professionnels économiques (mandataires judiciaires, banques, compagnies d'assurances, par exemple)..."