Le blog immobilier du Cabinet NEU-JANICKI

Sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux. Cette cession peut valablement intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.

Un locataire - placé en liquidation judiciaire - a cédé son fonds commerce postérieurement à l'exercice, par le bailleur, du droit d'option qu'il tient de l'article L. 145-57 du code de commerce et qui lui permet de préférer, in fine, refuser le droit au renouvellement de son cocontractant, à charge pour lui, de s'acquitter du paiement de l'indemnité d'éviction due.

Toute la difficulté était de savoir si le cessionnaire pouvait revendiquer le paiement de cette indemnité.

Selon la cour d'appel (Bastia, 18 juin 2008), une réponse négative s'imposait puisque, du fait de la rétractation du bailleur, le bail n'existait plus à la date à laquelle la cession a eu lieu. Partant, cette dernière devait être annulée rétroactivement et le cessionnaire devait être considéré comme occupant sans droit ni titre.

Cette position est censurée par la Cour de Cassation, à travers un attendu de principe qu'il avait déjà eu l'occasion de formuler : sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux (V. déjà Civ. 3e, 6 avr. 2005, Bull. civ. III, n° 84). Il ajoute que cette cession peut valablement intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.

La solution est totalement justifiée au regard (notamment) des articles L. 145-16 et L. 145-28 du code de commerce.

Il s'évince en effet de ce dernier texte que « jusqu'au paiement de cette indemnité [d'éviction], il [le locataire] a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ».

Le locataire peut se maintenir en place dans l'attente de son indemnisation, user des prérogatives que lui reconnaît le statut des baux commerciaux et, plus particulièrement de céder son bail et/ou son fonds de commerce.

Cet article L. 145-16 prend soin, au demeurant, de préciser que sont nulles « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 17 février 2010 n° 08-19357

Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte ni à s'affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux. Ainsi, même de mauvaise foi, le bailleur peut s'opposer à la cession du fonds de commerce, intervenue alors qu'aucun fonds n'était exploité dans les lieux loués.

En l'espèce, à la suite de la mise en liquidation judiciaire d'une société preneuse à bail commercial, le mandataire liquidateur avait été autorisé à céder le fonds de commerce de restaurant, bar et brasserie. La société bailleresse s'y est opposée, motif pris de l'inexistence du fonds, alors que le contrat n'autorisait qu'une transaction en faveur de l'acquéreur du fonds de commerce.

Elle demandait en conséquence la résiliation du bail et l'expulsion des occupants.

Les dirigeants de la société (gérant de fait et gérant de droit) ayant été incarcérés très peu de temps après la signature du bail, les locaux étaient effectivement restés fermés jusqu'à la mise en liquidation judiciaire de la société. Par ailleurs, dès l'origine, il était patent que les locaux n'avaient été loués que pour servir de cuisine à d'autres locaux contigus dans lesquels étaient exploité un restaurant.

Cette demande est toutefois rejetée par les juges du fond (Montpellier, 8 sept. 2004), compte tenu de la mauvaise foi de la société bailleresse, dont le gérant n'était autre que le gérant de fait de la société locataire et, par conséquent, parfaitement au courant de la situation.

La haute juridiction censure cette position au visa des articles 1134, alinéas 1er et 3, du code civil et L. 145-1 du code de commerce, par un attendu de principe, déjà énoncé par leurs homologues de la chambre commerciale : « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties » (Cour de Cassation, Chambre Commerciale 10 juillet 2007 Bull. civ. IV, n° 188).

En d'autres termes, « le créancier, même de mauvaise foi, reste créancier » (Rapport C. cass. 2007, p. 436).

La Cour ajoute que la censure est, au cas présent, d'autant plus justifiée, qu'il s'agissait, de la part du preneur et de ses ayants droit, d'une tentative de s'affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux, en l'occurrence, l'obligation d'exploiter le fonds de commerce dans les lieux loués.

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 9 décembre 2009 n° 04-19923

Le commandement de payer délivré de mauvaise foi ne permet pas le jeu de la clause résolutoire. La taxe foncière constitue un accessoire du loyer. Le nom peut constituer un élément du fonds de commerce susceptible de cession.

Une preneur a cédé son fonds de commerce à une autre société qui a modifié son nom pour y ajouter le nom de la société cessionnaire. Contestant la validité de cette cession, le bailleur a sommé le cessionnaire d'occuper les locaux loués et de payer une somme au titre du remboursement des taxes foncières échues, le tout au visa de la clause résolutoire. Les parties à la cession ont alors assigné le bailleur aux fins de voir dire valide la cession du fonds de commerce et nul le commandement de payer. La cour d'appel ayant accueilli leur demande (Paris, 11 sept. 2008), le bailleur a formé un pourvoi en cassation composé de trois moyens.

1- Le premier moyen abordait la question du jeu de la clause résolutoire et notamment de l'effet de la délivrance d'un commandement de mauvaise foi. Sur ce point, l'article L. 145-41 du code de commerce est silencieux. Toutefois, la jurisprudence est pourtant constante à priver le bailleur de mauvaise foi du bénéfice de la clause résolutoire.

La Cour de cassation confirme donc sa position tout en précisant qu'il relève du pouvoir souverain des juges du fond de constater la mauvaise foi de celui qui entend se prévaloir du jeu de la clause résolutoire.

2- Le deuxième moyen entendait obtenir la cassation de l'arrêt d'appel car celui-ci avait limité dans le temps la restitution au bailleur des sommes dues au titre des taxes foncières récupérables. La Cour de cassation rejette celui-ci comme nouveau, mélangé de fait et de droit. La Cour précise toutefois que la créance née de l'obligation contractuelle du preneur de rembourser aux bailleurs le montant de la taxe foncière afférente aux locaux loués constitue un accessoire du loyer, à ce titre soumise à la prescription quinquennale.

Ainsi, il convient de ne pas oublier dans la rédaction de la clause résolutoire de préciser que celle-ci peut être mis en jeu dans le cas de non paiement des loyers, charges et taxes.

3- Le troisième, et dernier, moyen posait la question de la validité de la cession du fonds de commerce en ce qu'elle comprenait la cession du nom patronymique utilisé par la société cédante, lequel nom se trouvait être aussi le patronyme du bailleur. La Cour de Cassation a rejeté la demandedu bailleur, car elle considère à juste titre qu'à partir du moment où le nom patronymique devient un élément du fonds de commerce, celui est cessible. Les juges du fond ne sont donc pas tenus en l'espèce de rechercher si la cession est préjudiciable au bailleur, leurs constatations rendant inopérante cette démarche.

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 25 novembre 2009 n° 08-21384

La condition sine qua none de la signature d'un contrat de location-gérance est l'existence d'un fonds de commerce.

Les éléments du fonds doivent donc exister au moment de la signature et surtout la clientèle, existent. En effet, en l'absence declientèle préexistante, il ne peut y avoir de fonds de commerce et donc de location-gérance de fonds de commerce.

Il appartient au loueur de justifier qu'il répond aux conditions requises par l'article L.144-3 du code de commerce lors de la conclusion du contrat de location-gérance à savoir qu'il a exploité le fonds pendant au moins deux ans le fonds de commerce avant de le mettre en location gérance.

La Cour juge ici que la charge de la preuve de l'existence du fonds au moment de la signature d'un contrat de location-gérance incombe au loueur.

De plus, la Haute Juridiction considère que la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature et que c'est à cette date qu'il importe de se placer pour déterminer si le fonds de commerce a, ou non, une clientèle. Et il ne saurait en être autrement.

Cour de Cassation, Chambre Commerc iale, 27 octobre 2009 n° 08-17318

La société « Le Bal masqué » a, le 13 octobre 2006, cédé à la société « Mosaïque » son fonds de commerce exploité dans des locaux appartenant à Mme X ; cette dernière a, les 1er et 6 février 2007, notifié à chacune de ces sociétés un commandement de payer des loyers et des charges, puis les a assignées pour voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail et les voir condamner solidairement à payer l'arriéré de loyers et une indemnité d'occupation.

L'arrêt de la cour d'appel, qui a confirmé l'ordonnance ayant constaté la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire, a condamné solidairement la société « Le Bal Masqué » à payer un arriéré d'indemnité d'occupation et l'indemnité d'occupation courant. Ladite société s'est pourvue en cassation.

La Haute juridiction dit qu'en statuant ainsi, sans constater que la société « Le Bal masqué » avait contracté l'obligation de garantir le paiement d'indemnités d'occupation dues par la cessionnaire du fonds de commerce après la résiliation du bail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef au regard de l'article 1134 du Code civil.

La Cour de Cassation reproche ici à la Cour d'appel de ne pas avoir motivé la condamnation solidaire au paiement des indemnités d'occupation en vérifiant si le cédant était contractuellement tenue au paiement des indemnités d'occupation. La conclusion est donc bien évidemment la suivante: les écrits restent et ils attestent.

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 28 àctàbre 2009 n° 08-16826

Le bailleur qui s'abstient délibérément d'informer le cessionnaire de la non-conformité des lieux lors du renouvellement du bail est responsable des préjudices subis par ce dernier. Celui-ci est redevable d'une contrepartie pour le temps où il a bénéficié de la jouissance des locaux.

Faisant fi de toute autorisation administrative, mais avec l'accord du bailleur, un preneur à bail commercial a créé une mezzanine dans les lieux loués. À la suite de deux avis défavorables à l'exploitation de l'établissement émis par la commission de sécurité (et dont le bailleur a eu connaissance), la fermeture administrative des locaux est ordonnée jusqu'à leur mise en conformité.

C'est dans ce contexte qu'intervient la cession du fonds de commerce à un cessionnaire qui ne tarde pas à découvrir le pot aux roses et qui obtient en justice l'annulation de la transaction pour dol. Le bailleur, quant à lui, poursuit le cessionnaire en paiement des loyers échus ou, à titre subsidiaire, d'une indemnité d'occupation. En réponse, le cessionnaire excipe de la nullité de la cession et demande la condamnation du bailleur pour manquement à son obligation de loyauté. En appel, le bailleur est débouté, motif pris de l'annulation rétroactive du bail, élément du fonds de commerce. De son côté, le cessionnaire obtient gain de cause.

Sur sa condamnation à réparer le préjudice du cessionnaire, le bailleur a, à l'appui de son pourvoi, notamment, fait valoir, d'une part, que le bailleur auquel la cession du fonds de commerce du preneur est notifiée n'est tenu à l'égard du cessionnaire d'aucune obligation d'information et, d'autre part, que la responsabilité du cocontractant du fait de l'annulation du contrat ne permet pas à la partie qui s'estime victime d'obtenir réparation du préjudice né de l'inexécution du bail.

Son pourvoi est rejeté par une argumentation difficilement contestable : si le bailleur a été condamné, ce n'est pas au regard d'une faute qu'il aurait commise lors de la cession ou à l'occasion de l'exécution du bail annulé. Non, ce qui lui est reproché, c'est d'avoir commis une faute délictuelle en s'étant abstenu délibérément d'informer son cocontractant de la non-conformité des lieux à l'occasion du renouvellement du bail. Renouvellement que le propriétaire s'était empressé de conclure avec le cessionnaire et qui, comme nous le rappelle périodiquement la jurisprudence de la haute juridiction, est un nouveau bail ( Ass. plén., 7 mai 2004, Bull. AP, n° 9 ; BICC 15 juill. 2004, Civ. 3e, 19 mai 2009, Dalloz actualité, 9 juin 2009,).

Concernant la demande du bailleur de perception d'une contrepartie à l'occupation des lieux, les juges du fond s'étaient refusés à y faire droit, compte tenu de l'annulation rétroactive du bail. C'était aller un peu vite en besogne. En effet, s'il est acquis que l'effacement du contrat est rétroactif (Civ. 1re, 16 juill. 1998, Bull. civ. I, n° 251 ; R., p. 252 ; D. 1999. Jur. 361, note Fronton ; RTD civ. 1999. 620, obs. Mestre ; Defrénois 1998. 1413, obs. Aubert ), ce, même en présence d'un contrat à exécution successive (Civ. 3e, 13 juin 2001, CCC 2001, n° 155, note Leveneur), ce principe doit être tempéré lorsque la convention a reçu une exécution. En effet, en pareille circonstance, s'il n'est pas possible de remettre les parties dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant cette exécution (solution qui doit toujours être privilégiée, Civ. 1re, 4 avr. 2001, Bull. civ. I, n° 103), la partie qui a bénéficié d'une prestation qu'elle ne peut restituer doit s'acquitter du prix correspondant à cette prestation (Civ. 1re, 16 mars 1999, Bull. civ. I, n° 95 ; Defrénois 1999. 1325, obs. Delebecque).

C'est donc fort logiquement que, de ce point de vue, l'arrêt d'appel est censuré, le preneur devant indemniser son cocontractant, en lui versant une indemnité d'occupation pour le temps durant lequel il a eu la jouissance des locaux.

On notera que l'arrêt de la Cour de Versailles est encore cassé (au visa de l'art 1382 c. civ.) pour avoir condamné le bailleur au titre des pertes sur les stocks initiaux et constitués, sans s'être assuré que ce préjudice n'avait pas déjà été réparé par une précédente décision de justice.

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 24 juin 2009 n°08-12251

S'il résulte de la loi que parmi les mentions obligatoires d'un acte de cession de fonds de commerce doivent figurer les chiffres d'affaires et les bénéfices des trois dernières années, la Cour d'appel de Lyon ajoute une condition à la charge de l'acquéreur: il doit consulter les bilans publiés auprès du greffe du Tribunal de Commerce.

La Cour d’appel de Lyon rappelle que la cession de la clientèle, d’une partie du personnel et des marchandises constitue la vente d’un fonds de commerce soumise aux dispositions des articles L. 141-1 du Code de commerce et suivants.

En conséquence l’acquéreur dispose d’une action en nullité en cas d’omission des énonciations obligatoires dans l’acte de vente dans le délai d’un an à compter de la vente.

Dans cette affaire, l’action est prescrite.

Par ailleurs, l’acquéreur ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un dol. En effet, si l’état de synthèse ayant servi de base à la transaction n’indiquait pas si les montants des chiffres d’affaires étaient déterminés "toutes taxes comprises" ou "hors taxes", il ne dispensait nullement l’acquéreur de consulter les bilans déposés au greffe du Tribunal de Commerce. Il n’est pas démontré que le vendeur ait agi intentionnellement ni que l’indication du chiffre d’affaires dans la note de synthèse ait été déterminante pour amener l’acquéreur à acquérir le fonds de commerce.

La demande en nullité de la vente présentée par l’acheteur est donc rejetée.

Cour d'Appel de Lyon, 3ème Chambre, section A, 5 mars 2009

La loi Murcef du 11 décembre 2001, ayant modifié l'article L. 145-38, alinéa 3, du code de commerce, doit s'appliquer à une instance introduite après l'entrée en vigueur de ce texte. Les effets légaux d'un contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent.

L'article L 145-38 du Code de Commerce dispose que:

"La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou, s’il est applicable, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux mentionné au premier alinéa de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer."

En l'espèce, la société Nobody a acquis le 25 septembre 2001 de la société Planet Hollywood un fonds de commerce de restaurant exploité dans des locaux donnés à bail par la SCI Splendid Hôtel ; par actes des 4 et 15 décembre 2003, la société Nobody a demandé à la propriétaire la fixation du loyer révisé à un montant inférieur au loyer en cours.

La société Nobody a fait grief à l’arrêt de la cour d’appel de l’avoir déboutée de sa demande, alors, que selon elle, les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s’ils continuent à se réaliser postérieurement à cette loi, demeurent régis par les dispositions sous l’empire desquelles ils ont été passés ; qu’en faisant application de la loi du 11 décembre 2001 à un contrat de bail commercial conclu en 1997, la cour d’appel a violé l’article 2 du Code

A titre de rappel, en aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours.

L'interprétation du preneur est rejetée, tant par les juges du fond (Aix-en-Provence, 19 déc. 2007) que par les juges du droit, lesquels approuvent les premiers d'avoir « à bon droit » estimé que les effets légaux d'un contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent. Ainsi, comme la preuve de la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité n'a pas été rapportée par le preneur, sa demande de révision à la baisse n'a pu prospérer.

Cour de Casssation 3ème Chambre Civile, 18 février 2009 n°08-13143

Afin de faciliter la démarche de cession de fonds de commerces, il nous ait apparu important de mettre en évidence les principales questions et informations que l'acheteur doit obtenir du vendeur pour juger du bien-fondé de son achat.

1° ELABORATION D'UNE FICHE DE QUESTIONS

Les principales questions que l'acheteur doit poser au vendeur pour juger du bien-fondé de l'achat sont les suivantes:

- Quelle est l'origine du fonds et son développement depuis sa création ou son achat ?

- Quelle est la spécialisation de l'activité : les produits ou les services proposés à la clientèle ?

- Quelles sont les caractéristiques de la clientèle : sa fidélité, ses origines socioculturelles ou géographiques ?

- Quelles sont les perspectives de développement envisageables : création de nouveaux magasins, commercialisation de nouveaux produits ou services, etc. ?

- Quelle est l'expérience professionnelle nécessaire pour gérer un commerce de ce type, la qualification ou l'autorisation administrative requise ?

- Quel est le volume d'affaires, le montant du chiffre d'affaires ?

- Quels sont les différents fournisseurs ?

- Quel est le nombre de salariés, leur âge, leur ancienneté, leur qualification, etc. ?

Remarque : Une présentation fallacieuse ou tendancieuse de la vente proposée pourrait engager la responsabilité du vendeur, dans la mesure où l'acquéreur aurait été induit en erreur sur les qualités du fonds acheté.

2° PIECES CONSTITUANT LE DOSSIER DE VENTE

Le dossier de la vente est constitué d'un certain nombre de pièces, à savoir :

- un extrait d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) (modèle K pour une entreprise individuelle ou K BIS pour une société) ;

- les certificats d'enregistrement des marques et brevets après de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) ;

- les licences concernant l'exploitation des marques, brevets, dessins et modèles ;

- un état des nantissements et privilèges inscrits auprès du RCS datant de moins de 3 mois ;

- les différents contrats intéressant le fonctionnement de l'entreprise : contrats avec les fournisseurs (contrat de franchise, de distribution, etc.) ou autres contrats (contrat de crédit-bail, contrats de travail, etc.) les contrats de travail ;

- la liste des clients et des fournisseurs ;

- le contrat de bail des locaux où est exploité le fonds de commerce, avec les avenants de révision des loyers et la dernière quittance ;

- la justification du régime matrimonial du vendeur ;

- Les trois derniers bilans du vendeur.

Dans l'hypothèse où le fonds de commerce appartient à une société commerciale, il est vivement recommandé que soient joints:

- les statuts de la société ;

- une copie des procès-verbaux des dernières assemblées générales tenues en la forme ordinaire ou extraordinaire ;

- une copie des procès-verbaux de la décision de l'assemblée générale autorisant le dirigeant à vendre le fonds.

Attention : Le vendeur peut exiger de l'acheteur, préalablement à la remise de documents, la signature d'un engagement écrit de confidentialité et de non divulgation pour le protéger d'une éventuelle diffusion des informations.

Toutefois, par manque de temps, l'acquéreur ne peut pas être en mesure de tout vérifier préalablement à la vente, il peut alors se ménager une porte de sortie en utilisant la technique contractuelle des conditions dites suspensives dans la promesse de vente.

3° LA CONDITION SUSPENSIVE COMME GARANTIE CONTRACTUELLE

Régies par les articles 1168 et suivants du Code Civil, il s'agit de clauses qui subordonnent l'effectivité de l'acte à la réalisation de certains évènements indépendants de la volonté des parties comme l'obtention d'un prêt bancaire.

Dans cette hypothèse :

- soit l'évènement attendu advient, la vente est alors effective et rétroagit à la date de la signature de la promesse ;

- soit il ne se réalise pas (le ou les banquiers refusent le crédit) et les parties sont alors libérées de tout engagement.

Dans ce contexte, rien n'interdit au repreneur de demander à ce que soient insérées dans la promesse des clauses qui soumettent la vente à certaines vérifications, telles que :

- le droit de préemption de la mairie dans le rachat d'un fonds ;

- la délivrance d'un certificat d'urbanisme pour contrôler si des travaux de construction ou de démolition sont envisagés dans un environnement proche du local où est exploité le fonds ;

- l'existence de servitudes auprès du cadastre ;

- l'obtention d'un permis d'aménagement par la mairie des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce après accord du propriétaire ;

- l'obtention de licence ou autre autorisation pour l'exercice de la profession, etc.

Véritable garantie contractuelle au profit de l'acquéreur, la condition suspensive lui permet de se désengager en cas de non réalisation. L'acte de vente devient donc caduc.

Dans le cas contraire, le contrat est alors réputé formé au jour de sa conclusion, sauf disposition particulière stipulée dans l'acte de vente (article 1179 du Code Civil).

Toutes ces informations sont celles qui doivent êrte communiqués à l'avocat afin de permettre au mieux la réalisation de la cession du fonds de commerce.

Le présent arrêt de cassation précise l'étendue des effets de la cession d'un bail commercial quant aux obligations du cessionnaire engagé dans une sous-location consentie par le cédant.

Les faits de l'espèce étaient les suivants. Un bail « tous commerces » autorisait la sous-location, sous réserve d'en avertir par écrit le bailleur. Une sous-location partielle avait ainsi été consentie, quelques mois avant la cession de son fonds de commerce par le locataire principal. Le cessionnaire du fonds, nouveau locataire, donna congé au bailleur après quelques années d'exploitation.

Le sous-locataire demanda alors le renouvellement de la sous-location, invoquant le bénéfice de l'article L. 145-32 du code de commerce. On sait qu'aux termes de cette disposition, le sous-locataire dispose contre le bailleur d'un droit au renouvellement sous réserve de la réunion de trois conditions cumulatives : l'opposabilité du sous-bail au bailleur, l'expiration du bail principal et, en cas de sous-location partielle, l'absence d'indivisibilité entre les locaux objets du bail principal et les locaux exploités par le sous-locataire.

En l'espèce, c'est sur la première condition que le demande achoppa : le sous-bail n'était pas opposable au bailleur, faute pour le locataire principal – le cédant – de l'en avoir avisé conformément aux termes du bail. Le sous-locataire assigna alors son partenaire contractuel – le cessionnaire, nouveau locataire principal – en réparation du préjudice subi.

La question était de savoir si le locataire en place pouvait être tenu pour responsable des conséquences de la faute commise par son prédécesseur.

Les juges du fond l'admirent, retenant que « l'obligation de déclarer la sous-location incombait au preneur principal qui demeurait entièrement responsable de l'éviction [du] sous-locataire ».

La Cour de cassation censure leur décision au visa des articles 1134, 1147 et 1165 du code civil, affirmant à l'inverse que « la cession du fonds de commerce qui comprend la cession du bail n'entraîne pas la transmission de l'obligation d'informer le bailleur d'une sous-location intervenue antérieurement à la cession de ce fonds ».

Cour de Cassation 3ème Chambre Civile, 17 septembre 2008 07-10170

Depuis le 6 août dernier, de nouveaux d'enregistrement pour les cessions de fonds de commerce et de titres sociaux sont en vigueur.

Pour les cessions de fonds de commerce:

Droit commun

De 0 à 23 000 € = 0 %

De 23 000 € à 200 000 € = 3 %

+ de 200 000 € = 5 %

Zones défiscalisées

De 0 à 23 000 € = 0 %

De 23 000 € à 107 000 € = 1 %

De 107 000 € à 200 000 € = 3 %

+ de 200 000 € = 5 %

Pour les cessions de titres:

Les droits d'enregistrement sont uniformisés à 3 %, étant précisé que:

- pour les parts sociales (SARL, SNC etc...), l'abattement de 23 000 € demeure,

- pour les actions (SA, SAS, SC par actions) : taux de 3 % avec un plafonnement à 5 000 €

On notera un régime particulier pour les transmissions de fonds de commerce ou d'entreprises aux salariés ou membres de la famille du cédant.

Que la société transmise soit soumise à l'impôt sur les sociétés ou sur le revenu, et à condition d'avoir une

activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exception de son propre patrimoine immobilier ou mobilier, la loi LME a mis en place un abattement spécifique d'un montant de 300.000 eur. lorsque le cessionnaire du fonds ou des titres est salarié de l'entreprise transmise.

Conditions à remplir:

- la cession doit porter sur un fonds de commerce, de fonds artisanaux ou agricoles, de clientèle d'une entreprise individuelle, sur des parts ou actions de société dont une fraction de la valeur représente un fonds de commerce, ou dont une fraction de la valeur représente une clientèle,

- l'acquéreur doit être titulaire d'un CDI à temps plein d'au moins 2 ans de l'entreprise cédée ou d'un contrat d'apprentissage;

- ou lorsque l'acquéreur est un proche du cédant : conjoint, partenaire d'un PACS, ascendant, descendant en ligne directe, frère et sœur.

- l'acquéreur doit contracter l'obligation de poursuivre l'activité de manière continue et effective pendant 5 ans, ou en cas de cession de titres de détention de ceux-ci pendant 2 ans.

A noter enfin, une exonération pour les donations et les cessions inférieures à 300.000 euros.

QUESTION SENAT DU 19 JUIN 2008 – REPONSE DU SECRETAIRE D'ETAT CHARGE DU COMMERCE – DE L'ARTISANAT - DES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES DU 28 AOUT 2008

Dans le cadre de sa question, Monsieur Hugues PORTELLI interroge le ministère sur le nouveau formulaire CERFA fixant le modèle de déclaration préalable ou notamment il est précisé que la mention du chiffre d'affaires réalisé au cours des trois dernières années est facultative alors que la valeur d'un fonds est proportionnelle à ce chiffre d'affaires.

Que toujours dans le formulaire le vendeur a la possibilité de demander à la commune d'acquérir son bien créant ainsi un droit de délaissement et que l'arrêté ne permet pas de connaître la destination que le repreneur veut donner au fonds.

Monsieur le Secrétaire d'état dans sa réponse précise que le modèle de déclaration de cession comporte le minimum de renseignements qu'est tenu de fournir le cédant à la commune ; que la mention du chiffre d'affaires constitue un renseignement facultatif car il fait partie des éléments que tout cédant peut à ce stade de la procédure juger confidentiel.

Que par ailleurs, il n'existe dans la procédure de préemption, y compris dans la déclaration de cession, aucune obligation pour une commune d'acquérir un fonds si elle ne le souhaite pas. Et qu'enfin, la déclaration de cession ne comporte pas la destination que le repreneur « veut » donner au fonds car la détermination de la future activité exercée appartient à la commune et non pas au repreneur ou au cédant.

Cependant cette future activité devra être conforme à la fois aux activités permises par le bail commercial et à l'objectif de diversité commerciale et de sauvegarde du commerce de proximité auquel la commune est tenue.

QUESTION ASSEMBLEE NATIONALE N° 16394 DU 12 FEVRIER 2008 – REPONSE PUBLIEE AU JO DE L'ASSEMBLEE NATIONALE LE 19 AOUT 2008

La question évoquait le délai dans lequel les communes seraient tenues de répondre aux demandes émanant soit des vendeurs soit des cédants aux fins de savoir s'il existe ou non un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat sur le territoire communal.

Madame la Ministre de l'économie, des finances et de l'emploi a rappelé que le délai de réponse intervient dans le cadre de la notification réalisée par le cédant par l'intermédiaire du formulaire CERFA, qu'il est de deux mois, que parallèlement, la délibération du conseil municipal délimitant ledit périmètre fait l'objet des mesures de publicité et d'information prévues par l'article R. 211-2 du code de l'urbanisme : il s'agit d'un affichage en mairie pendant un mois, d'une insertion dans deux journaux diffusés dans le département, que rien n'interdit aux communes de prévoir d'autres mesures supplémentaires de publicité, en effet, les mesures actuellement prévues constituent un minimum obligatoire et qu'en l'état, il ne paraît pas nécessaire de prévoir d'autres mesures de publicité.

Le décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 relatif au droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux permettant la mise en œuvre des dispositions de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des PME avait été publié (JO 28 déc.).

Celui-ci donner pouvoir aux communes de préempter toute cession de fonds de commerce ou de droit au bail dans un préimètre déterminé.

Mais là n'est pas l'important. Dorénavant, toute cession de fonds de commerce, de cession de fonds artisanal ou de cession de droit au bail fera l'objet d'un compromis de vente préalable, et ce sous condition suspensive de purger le droit de préemption de la commune. Mais quid des communes qui n'ont pas déterminé de périmètre, ou le détermine peu de temps avant l'acte de cession. Doit-on obligatoirement réidger ce type d'acte. La réponse ne peut être qu'affirmative.

En effet, si entre une réponse négative de la commune sur l'existence d'un périmètre de préemption, et la signature directe de l'acte de cession, un pérmiètre est établi, alors la commune pourrait bien disposer d'un délai de cinq ans pour faire annuler l'acte. Les acquéreurs et vendeurs doivent-ils prendre un tel risque? La réponse est bien évidemment négative. Les conséquences seraient bien trop dramatiques.

Ainsi, quelquesoit la commune le conseil est le suivant: rédiger un compromis de vente sous condition suspensive de purger le droit de préemption. Les acquéreurs et vendeurs seront "immunisés" contre tout recours de la commune en nullité de l'acte.

Maintenant, concernant le formulaire cerfa 13644*01 de "Déclaration de cession soumis au droit de préemption" (téléchargeable sur ce site), qu'il convient de remplir et d'adresser à la commune. Il est indispensable d'y joindre le compromis de vente car les renseignements demandés par le document ne comprennent pas toutes les conditions de la vente tels que:

- les honoraires de l'intermédiaire

- les honoraires de l'avocat

- les salariés à reprendre

- le sort des contrats

- les conditions et charges des baux commerciaux

- etc....

Ainsi, si la commune a l'intention de préempter, cela ne pourra être qu'aux charges et conditions du compromis de vente.

A compter de la notification de la déclaration, la commune dispose d'un délai de deux mois pour préempter. Passé ce délai, l'acte pourra être réitéré.

En cas de préemption, La commune aura un délai d'un an à compter de la préemption pour revendre le fonds ou le bail préempté suivant appel d'offres par voie d'affichage en mairie.

En conclusion, il est conseillé de rédiger systématiquement un compromis de vente et de le joindre à la "Déclaration de cession soumis au droit de préemption"

Lorsque la propriété d'un fonds de commerce est démembrée entre un usufruitier qui a la qualité de commerçant et un nu-propriétaire qui n'a pas cette qualité, le nu-propriétaire doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité de propriétaire non-exploitant pour permettre l'application du statut des baux commerciaux.

3e Civ. - 5 mars 2008. REJET

N° 05-20.200. - C.A. Montpellier, 4 octobre 2005.

M. Weber, Pt. - M. Assié, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Tiffreau, Me Blanc, Av.

Note sous 3e Civ., 5 mars 2008, n° 1026 ci-dessus

L'article L. 145-1 I du code de commerce subordonne l'application du statut des baux commerciaux à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés du locataire, personne physique ou morale, propriétaire du fonds exploité dans les lieux loués. Dans le dernier état de la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation, cette exigence ne s'impose cependant qu'au moment où le bénéfice du statut est revendiqué, c'est-à-dire à la date de délivrance du congé par le bailleur ou à la date de renouvellement du bail lorsque le preneur a pris l'initiative du congé, ou encore à la date d'effet du congé, autrement dit lorsque se pose la question du droit au renouvellement. En revanche, l'immatriculation n'est pas exigée pendant le cours du bail (jurisprudence constante), ni dans la période intermédiaire entre la date du congé et celle de son effet (3e Civ., 28 janvier 2004, Bull. 2004, III, n° 14), ni encore après l'expiration du bail (3e Civ., 29 septembre 2004, Bull. 2004, III, n° 159). Lorsque le fonds de commerce est la propriété indivise de plusieurs personnes et qu'il est exploité dans un local pris à bail, chacun des copreneurs doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, même si tous ne participent pas à l'exploitation du fonds (3e Civ., 15 juin 2005, Bull. 2005, III, n° 129, pour un copreneur valablement immatriculé en qualité de copropriétaire non-exploitant). Cette rigueur n'est atténuée que pour l'indivision successorale, où il suffit que celui qui exploite le fonds dans l'intérêt commun soit immatriculé (3e Civ., 11 décembre 1991, Bull. 1991, III, n° 312), ou pour le fonds dépendant de la communauté de biens existant entre les époux, l'immatriculation n'étant exigée que de celui qui exploite le fonds dans l'intérêt commun (3e Civ., 12 octobre 1987, Bull. 1987, n° 95). Mais la règle s'applique aux époux séparés de biens (3e Civ., 24 mars 2000, Bull. 2000, III, n° 112, et 18 mai 2005, Bull. 2005, III, n° 109).

Fallait-il créer une troisième exception lorsque la propriété du fonds de commerce est démembrée entre l'usufruit du conjoint survivant et la nue-propriété du descendant direct, et que seul l'usufruitier, exploitant le fonds, est régulièrement immatriculé au registre du commerce et des sociétés ?

En posant pour principe que lorsque la propriété d'un fonds de commerce est démembrée entre un usufruitier qui a la qualité de commerçant et un nu-propriétaire qui n'a pas cette qualité, le nu-propriétaire doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité de propriétaire non-exploitant pour permettre l'application du statut des baux commerciaux, l'arrêt rapporté du 5 mars 2008 a répondu par la négative à cette question.

Cette solution s'explique au regard des exigences statutaires. En effet, le moyen partait du principe qu'usufruit et nue-propriété sont des démembrements du droit de propriété, constitutifs en tant que tels de droits réels, et il en déduisait que l'usufruitier, qui seul jouit et use de la chose pendant toute la durée de l'usufruit, devait être considéré comme propriétaire du fonds de commerce, au sens de l'article L. 145- 1 I du code de commerce, et que, dès lors qu'il était régulièrement immatriculé au registre du commerce et des sociétés en tant qu'exploitant du fonds, il devait bénéficier du droit au renouvellement, même si le nu-propriétaire, totalement étranger à la gestion du fonds, n'était pas immatriculé. Mais cette analyse ne pouvait être suivie dès lors que l'obligation d'immatriculation, posée par le texte susvisé, s'impose à toute personne titulaire d'un droit de propriété propre sur le fonds de commerce et qu'il ne peut être contesté que le nu-propriétaire conserve son droit de propriété sur le bien pendant toute la durée de l'usufruit, même s'il en a temporairement délégué l'exercice, et encore sous certaines limites, à l'usufruitier. De plus, l'immatriculation, comme condition d'exercice du droit au renouvellement, ne se confond pas avec la qualité de commerçant, sauf à ajouter une condition qu'il ne comporte pas à l'article L. 145-1 I du code de commerce, qui vise l'activité commerciale effectuée dans les locaux loués, sans pour autant imposer la qualité de commerçant au propriétaire du fonds, assujetti en cette seule qualité à immatriculation en cas de copropriété du fonds.

Source: Cour de Cassation