Le blog immobilier du Cabinet NEU-JANICKI

Lorsque le preneur délivre un congé pour une période triennale et se maintient dans les lieux après avoir signé une convention d'occupation précaire, le bailleur ne peut venir prétendre que le bail commercial a continué.

En l'espèce, le locataire a donné congé à l'expiration de la deuxième période triennale, mais ne trouvant pas de nouveaux locaux, il a conclu avec le bailleur un nouveau bail pour un an sur les mêmes locaux.

Même si la convention fait expressément référence aux dispositions de l' article L. 145-5 du Code de commerce , ce texte, qui vise la faculté pour les parties de déroger au statut des baux commerciaux lors de l'entrée dans les lieux du preneur, ne pouvait trouver à s'appliquer puisque le preneur était déjà titulaire d'un bail commercial avant la conclusion de la convention.

En se référant à la commune intention des parties, qui ont expressément renoncé à l'application du statut des baux commerciaux, le contrat doit être qualifié de convention d'occupation précaire, acceptée par l'une et l'autre des parties dans un intérêt pratique, la société locataire n'ayant pas trouvé de locaux susceptibles de l'accueillir.

C'est donc en vain que le bailleur, demandant l'application du statut, soutient que le bail a une durée de 9 ans. La convention d'occupation précaire a pris fin le 28 février 2007.

N'ayant restitué les clés des locaux que le 5 mars 2007, le preneur est redevable d'une indemnité d'occupation pour la période du 1er au 5 mars 2007, qui s'élève à 23 320 euros. Le bailleur doit restituer le dépôt de garantie (116 898 euros).

Cour d'appel Paris, Pôle 5, chambre 3, 30 janvier 2013 n° 11/04161

La rémunération de l'agent immobilier est exigible le jour où l'opération est effectivement conclue et constatée dans un écrit signé du vendeur et de l'acquéreur.

En cas d'engagement sous condition suspensive, l'opération n'est pas effectivement conclue tant que la condition est pendante. Or, les conditions de l'acte ont toutes été levées.

La clause par laquelle les parties fixaient une date de réitération de l'acte par acte authentique ne peut s'analyser en une condition suspensive affectant l'engagement des parties, faute de sanction attachée au non respect de ce délai.

Par conséquent, à l'égard de l'agent immobilier, l'opération doit être réputée réalisée, ce qui lui ouvre droit à sa commission.

Le compromis stipule une clause pénale en cas de refus de l'une des parties de signer l'acte de vente pour un motif autre que celui résultant de l'application d'une condition suspensive.

Il est en outre stipulé que la rémunération du mandataire restera due dans les conditions de forme prévues au contrat, lesquelles peuvent mettre la rémunération du mandataire à la charge de l'acquéreur indépendamment de la mise en oeuvre de la clause pénale et sans qu'il y ait lieu de rechercher quelle est la partie en défaut.

La demande dirigée contre l'acquéreur par l'agent immobilier est donc bien fondée.

Cour d'appel Colmar Chambre civile 2, section A, 17 Janvier 2013 n° 48/2013, 11/05624

Lorsque l'agent immobilier engage un salarié, il ne pense pas systèmatiquement à envisager les conditions de son départ. Et pourtant, cela est indispensable afin d'éviter que le nouveau salarié contacte les clients du fichier de l'agence.

L'ancienne salariée de l'agence immobilière qui a mis fin à sa période d'essai avant d'accepter de lui consentir un contrat d'agent commercial auquel la salariée a finalement renoncé ne peut se voir reprocher l'accomplissement d'actes constitutifs de concurrence déloyale par utilisation des fichiers appartenant à l'agence.

L'utilisation des fichiers d'annonces auxquels l'ancienne salariée avait eu accès en sa qualité de négociatrice ne peut s'apparenter à une forme de parasitisme dans la mesure où l'ancienne salariée n'était pas liée par une clause de non-concurrence et alors que les mandats de vente confiés à l'agence n'étaient pas des mandats exclusifs.

En outre, l'utilisation de photos sur le site internet de son nouvel employeur ne constitue pas une forme de concurrence déloyale dès lors que les droits de propriété sur la photo d'un bien immobilier mis en vente n'appartiennent pas à l'intermédiaire chargé de la vente mais au propriétaire du bien en vente et qu'il n'existe en conséquence aucune imitation servile d'un produit ou d'un logo d'un concurrent.

Pour le surplus, la rupture du contrat de travail à l'initiative du concurrent ne permet pas de retenir que l'ancienne salariée ait organisé son départ en cherchant à détourner la clientèle de l'agence.

Il apparaît enfin que le dénigrement du concurrent ne peut résulter de l'envoi d'un courrier aux clients de l'agence puisque cette sollicitation habituelle en matière d'information commerciale ne comporte aucun propos de dénigrement ni information inexacte, mensongère ou injurieuse et ne permet aucune possibilité de confusion, l'ancienne salariée faisant état de la politique commerciale des agences immobilières qui ne possèdent pas de site internet contrairement à son ancien employeur qui en possède.

Cette décision pleine d'enseignement permettra à l'agent immobilier de protéger son fichier client en interdisant l'exploitation de celui-ci.

Cour d'appel Pau Chambre 2, section 1, 21 Janvier 2013 n° 13/199, 11/03535

Lorsque l'acquéreur ne fait pas preuve de diligences dans l'accomplissement des formalités ne permettant pas ainsi la réalisation des conditions suspensives, l'agent immobilier a droit à une indemnisation pour perte de chance.

En application de l' article 6 alinéa 3 de la Loi du 2 janvier 1970 et de l' article 74 du Décret du 20 juillet 1972 , l'absence de vente effectivement réalisée et constatée dans un seul acte contenant l'engagement des parties s'oppose à ce que l'agent immobilier perçoive une rémunération.

Toutefois il peut, sur le fondement de l' article 1382 du Code civil obtenir l'indemnisation du préjudice que lui occasionne la faute de l'acheteur dans l'accomplissement des engagements souscrits dans la promesse que l'agent immobilier avait négociée.

Cependant en l'espèce, l'opération de financement d'une somme importante au vu des ressources des acquéreurs n'était pas assurée et la commission de l'agent immobilier soumise à un aléa.

Aussi le préjudice de cet agent immobilier apparaît-il comme une perte de chance de percevoir sa rémunération et doit être fixé au vu de cet aléa et de l'absence de réalisation de la mission du mandataire jusqu'à son terme à la somme de 1500 euros.

Cour d'appel Riom Chambre civile 1, 28 Janvier 2013 n° 11/02556

A peine d'irrecevabilité de la demande, la saisie du Tribunal d'Instance pour obtenir la réévaluation d'un loyer manifestement sous évalué doit être faite avant l'expiration du bail et deux mois après avoir saisi la commission de conciliation. Ces deux conditions étant cumulatives.

Selon l'article 17 c) de la loi du 6 juillet 1989 (Loi Malandain-Mermaz n° 89-462, 6 juill. 1989, NOR EQUX8910174L tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 , art. 20 ), lors du renouvellement du contrat, le loyer ne donne lieu à réévaluation que s'il est manifestement sous évalué, qu'en cas de désaccord entre les parties ou à défaut de réponse du locataire quatre mois avant l'échéance du contrat, l'une ou l'autre des parties saisit la commission de conciliation instituée par l' article 20 de la loi du 6 juillet 1989 , qu'à défaut d'accord constaté par la commission, le juge est saisi avant l'expiration du contrat. L'article 20 de cette loi énonce que la commission doit rendre son avis dans le délai de deux mois à compter de sa saisine et s'efforce de concilier les parties.

Il résulte de ces textes que le juge ne peut être valablement saisi avant que la commission de conciliation ait donné son avis ou que le délai de deux mois qui lui est imparti à cette fin soit écoulé et qu'il doit être saisi avant l'expiration du bail.

En l'espèce, le bailleur a saisi le tribunal avant que le délai de deux mois imparti à la commission pour donner son avis soit écoulé. Sa demande de réévaluation du loyer est donc irrecevable.

Cour d'appel de Paris, Pôle 4, chambre 4, 11 Décembre 2012 n° 11/08373

Malgré la non occupation des locaux par le locataire, le bailleur ne peut pas délivrer de congé pour ce motif dès lors que cette habitation constitue la résidence principale du locataire.

Le bailleur a délivré congé, sur le fondement de l' article 15 de la loi du 6 juillet 1989 ( Loi Malandain-Mermaz n° 89-462, 6 juill. 1989, NOR EQUX8910174L tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 , art. 15 ) au motif que le locataire n'occupe pas le logement loué.

S'il est établi que le locataire a fixé sa résidence principale dans une autre ville et occupe de manière occasionnelle l'appartement objet du litige, aucune des dispositions de la loi du 6 juillet 1989 qui définit les obligations du locataire dans son article 7 ne fait obligation à ce dernier d'occuper à titre principal le logement loué.

Le défaut d'occupation personnelle permanente des lieux loués ne constitue pas un motif sérieux et légitime de donner congé au locataire. Le congé est donc annulé.

Cour d'appel Lyon, Chambre 8, 15 Janvier 2013 n° 11/04981

Par deux décisions, la Cour d'appel de Paris rappelle qu'en cas de décès du locataire, ne peuvent bénéficier du transfert du bail que le concubin ou les descendants vivant depuis au moins un an avec la personne décédée.

Dans la première affaire, la concubine du locataire, décédé en avril 2010, est bien fondée à demander le transfert du bail à son profit en application de l' article 14 de la loi du 6 juillet 1989 .

Aux termes de l' article 515-8 du Code civil , le concubinage est une union de fait caractérisée par la vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe vivant en couple.

En l'espèce, la concubine établit, par des attestations circonstanciées émanant de l'entourage familial et amical et des voisins de palier, qu'elle s'est installée chez le locataire fin 2007.

La preuve de la vie commune plus d'un an avant le décès du preneur est encore confortée par des courriers relatifs à l'activité sociale, professionnelle ou administrative du couple ou de la concubine seule, envoyés à l'adresse des lieux loués. Le fait que les locataires n'aient pas conclu de pacte civil de solidarité est sans incidence sur la notion de concubinage notoire, qui est caractérisée en l'espèce.

Cour d'appel de Paris Pôle 4, chambre 4 , 22 Janvier 2013 n° 11/14514

Dans la seconde affaire, la fille de la locataire, décédée en août 2005, doit être déboutée de sa demande de transfert du bail à son profit, fondée sur l' article 14 de la loi du 6 juillet 1989 (Loi Malandain-Mermaz n° 89-462, 6 juill. 1989, NOR EQUX8910174L tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 , art. 14 ).

En effet, la preuve n'est pas apportée que la fille vivait de façon stable et continue avec la locataire depuis au moins un an avant la date du décès.

Il ressort au contraire des courriers envoyés au bailleur par la locataire, puis par la fille, que cette dernière, handicapée, était hébergée temporairement par la locataire pendant les périodes hivernales, en raison du logement insuffisamment isolé dont la fille disposait à Nice.

Cour d'appel de Paris, Pôle 4, chambre 4, 22 Janvier 2013, n° 10/16908

Nous ne nous attarderons pas sur la pertinence des nouvelles dispositions applicables depuis le 1er janvier 2013 à des prestataires de services, mais en substance si les agents immobiliers ne veulent pas payer une amende de 15.000,00 euros ET/OU de 75.000,00 euros, ils doivent se soumettre aux dispositions de l'article L 441-6 du Code de Commerce et insérer dans leurs mandats et factures des mentions obligatoires.

Concernant la mention obligatoire dans les mandats :

En effet, l'article L 441-6 du Code de Commerce dispose que :

« Est puni d'une amende de 15 000 euros le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième et onzième alinéas (de l'article L 441-6 du Code de Commerce), le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa ainsi que le fait de fixer un taux ou des conditions d'exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes aux dispositions du même alinéa. »

Ainsi, l'agent immobilier doit inclure dans son mandat une clause faisant apparaitre l'ensemble des éléments éxigés par cette disposition. Voici une clause que nous vous proposons.

« EST PUNI DE 15.000,00 EUROS D'AMENDE, LE FAIT DE NE PAS INDIQUER CE QUI ÉCRIT CI-APRÈS. CONFORMÉMENT À L'ARTICLE L 441-6 DU CODE DE COMMERCE, « LES CONDITIONS DE RÈGLEMENT DOIVENT OBLIGATOIREMENT PRÉCISER LES CONDITIONS D'APPLICATION ET LE TAUX D'INTÉRÊT DES PÉNALITÉS DE RETARD EXIGIBLES LE JOUR SUIVANT LA DATE DE RÈGLEMENT FIGURANT SUR LA FACTURE AINSI QUE LE MONTANT DE L'INDEMNITÉ FORFAITAIRE POUR FRAIS DE RECOUVREMENT DUE AU CRÉANCIER DANS LE CAS OÙ LES SOMMES DUES SONT RÉGLÉES APRÈS CETTE DATE. » AINSI, L'INTÉRÊT DES PÉNALITÉS DE RETARD APPLIQUÉ AUX SOMMES DUES CORRESPOND AU TAUX D'INTÉRÊT APPLIQUÉ PAR LA BANQUE CENTRALE EUROPÉENNE À SON OPÉRATION DE REFINANCEMENT LA PLUS RÉCENTE MAJORÉ DE 10 POINTS DE POURCENTAGE. L'INTÉRÊT DES PÉNALITÉS DE RETARD SERA APPLICABLE LE JOUR SUIVANT LA DATE DE RÈGLEMENT FIGURANT SUR LA FACTURE ET CE SANS QU'UN RAPPEL SOIT NÉCESSAIRE. UNE INDEMNITÉ FORFAITAIRE POUR FRAIS DE RECOUVREMENT DE 40 EUROS, DONT LE MONTANT EST FIXÉ PAR DÉCRET SERA OBLIGATOIREMENT DUE PAR LE DÉBITEUR. LORSQUE LES FRAIS DE RECOUVREMENT EXPOSÉS SONT SUPÉRIEURS AU MONTANT DE CETTE INDEMNITÉ FORFAITAIRE, LE CRÉANCIER PEUT DEMANDER UNE INDEMNISATION COMPLÉMENTAIRE, SUR JUSTIFICATION. »

Mais attention, s'agissant d'une clause déterminant le taux des pénalités de retard, de quelle manière doit-elle apparaitre dans le mandat ? En effet, il s'agit bien d'une clause sanctionnant une faute: celle de ne pas payer les honoraires de l'agent immobilier à la date déterminée. En d'autres termes, il s'agit d'une clause pénale.

Or, il résulte de l'article 78 du décret n° du 20 juillet 1972 que :

« Lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité ou d'une clause pénale, ou lorsqu'il comporte une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l'opération est conçue sans les soins de l'intermédiaire, cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d'une stipulation expresse d'un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause est mentionnée en caractères très apparents »

Ainsi, la clause pénale doit apparaitre en caractères très apparent. Il est alors quasiment inutile de vous poser la question de savoir de quelle manière doit apparaitre cette clause dans les mandats de manière apparente ou pas ? A notre avis, et à titre de sécurité, il convient de la faire apparaitre de manière apparente.

Alors, à vos mandats, prêt, modifiez...............

Concernant la mention obligatoire sur les factures :

Il résulte de l'article L 441-3 du Code de Commerce que :

« Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.

(...)

La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente, le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé. »

Et l'article L 441-4 du Code de Commerce dispose que :

« Toute infraction aux dispositions de l'article L. 441-3 est punie d'une amende de 75000 euros. »

En conséquence, l'agent immobilier doit faire apparaitre sur sa facture une mention précisant l'ensemble de ces éléments et que nous vous proposons :

« Facture payable à réception. Conformément à l'article L 441-6 du Code de Commerce, l'intérêt des pénalités de retard appliqué correspond au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. L'intérêt des pénalités de retard seront exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. Une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros sera obligatoirement due par le débiteur sans préjudice des frais supplémentaires exposés pour le recouvrement que le débiteur de la présente devra supporter.«

Vous connaissez la suite: A vos factures, prêts, modifiez.....

Si le sous-bail n'a pas été consenti moyennant des charges identiques au bail principal, il convient d'apprécier le taux de charges pesant tant sur le locataire principal que sur le sous-locataire pour déterminer si le sous-loyer est supérieur au loyer principal.

Sauf convention contraire des parties, l'article L. 145-31 du Code de commerce pose le principe de l'interdiction de la sous-location des locaux. Cette sous-location, qui peut être totale ou partielle, ne doit néanmoins pas être une source de profit pour le locataire principal.

Ainsi, pour protéger le bailleur de toute finalité spéculative de la sous-location, l'alinéa 3 de l'article L. 145-31 prévoit que, lorsque le loyer du sous-bail est supérieur à celui du bail principal, le propriétaire peut en demander le réajustement en notifiant un mémoire puis en saisissant le juge des loyers commerciaux (Cass. 3e civ. 7 févr. 2007, n° 05-20.252), sans qu'il soit besoin d'aucune demande préalable au mémoire en lui-même.

Pour obtenir cette fixation, la demande peut la former à tout moment dans le délai de deux ans de sa connaissance du fait que le prix de sous-location dépassait celui du loyer principal.

Pour déterminer si le dépassement du loyer du bail principal est effectif le loyer principal et le sous-loyer doivent être comparables, c'est à dire que le sous-bail doit avoir été consenti moyennant des charges identiques au bail principal. À défaut de conditions identiques, le taux de charges pesant tant sur le locataire principal que sur le sous-locataire doit être apprécié.

S'ajoute une difficulté supplémentaire en cas de sous-location partielle puisqu'il faudra apprécier cette différence par rapport au prix de la location ramené à l'unité de surface.

La cour d'appel de Paris a donc du statuer sur une telle situation et déterminer si la comparaison du sous-loyer devait s'apprécier en fonction des prestations que le locataire principal avait fourni à son sous-locataire, en l'occurrence la prise en charge par ce dernier des travaux d'adaptation lors de la prise d'effet du bail principal et le fait qu'il supportait des charges qu'il ne répercutait pas sur le sous-locataire.

À l'inverse, le propriétaire de l'immeuble soutenait que les clauses du sous-bail étaient plus favorables au locataire principal, notamment en ce que ce dernier bénéficiait d'une clause de loyer variable, d'une clause d'indexation du sous-loyer interdisant une évolution à la baisse et que le locataire principal ne réglait aucune charge locative.

La cour a estimé que le coût des travaux d'adaptation ne devait pas être pris en compte dans la mesure où le locataire avait bénéficié en contrepartie d'une participation forfaitaire du propriétaire, d'une franchise de loyer et d'une minoration du loyer. Elle a également écarté les clauses de loyer variable et d'indexation qu'elle a estimées sans incidence sur la procédure de réajustement.

Quant aux charges, elle a considéré qu'il ne s'agissait pas de charges locatives, mais des charges d'exploitation que le locataire a décidé de ne pas répercuter sur le sous-locataire, choix inopposable au propriétaire de l'immeuble.

Estimant néanmoins au vu d'un rapport d'expertise que le taux de charges supporté par le locataire principal était supérieur à celui de la sous-locataire, la cour d'appel l'a déduit de la différence entre le prix au mètre carré de la location principale et de la sous-location.

Ainsi en matière de sous-location, il ne s'agit pas de se contenter de comparer le prix au m2 pour déterminer si le sous-loyer est supérieur au loyer principal, mais d'examiner les clauses et conditions des baux afin de déterminer les taux de charges à déduire et à ajouter.

Cour d'Appel de Paris, pôle 5, 3e ch., 14 novembre 2012, n°10/01533

Pour rappel, le preneur ne peut se faire justice seul en consignant le loyer jusqu'à l'intervention du bailleur. Le juge des référés ne peut autoriser une telle consignation que si l'urgence de l'intervention du bailleur pour remédier à des désordres le justifie.

La société, locataire d'un local commercial reproche à la bailleresse d'avoir manqué à ses obligations contractuelles en ne remédiant pas à des désordres qui altèrent la jouissance des locaux. Indépendamment de l'appréciation du bien fondé de la critique ainsi faite à la bailleresse, il est manifeste que la consignation de tout ou partie du loyer courant ne constitue pas une mesure de nature à remédier au trouble de jouissance allégué. Par ailleurs, la société demanderesse ne caractérise pas la situation d'urgence qui justifierait cette consignation alors qu'elle poursuit l'exploitation de son commerce dans le local litigieux. Dans ces circonstances, la décision de procéder à une telle consignation n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés.

Cour d'appel de Versailles, Chambre 14, 9 Janvier 2013 n° 12/02097

La Cour d'appel de Paris rappelle à justre titre que lorsque deux baux précaires se succèdent sans véritable resitution des lieux pour une durée supérieure à 24 mois, il en résulte un bail soumis au statut des baux commerciaux d'une durée de 9 ans.

Il convient de rappeler que le statut des baux commerciaux est un statut d'ordre public de protection auquel on ne peut renoncer qu'une fois qu'on a bénéficié de son application et non avant.

En application del' article L. 145-5 du Code de commerce , dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 6 août 2008, si à l'expiration du premier bail dérogatoire le preneur reste et est laissé en possession ou en cas de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local, il s'opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

En l'espèce, un premier bail dérogatoire a été conclu avec une société ; la veille de l'expiration de ce premier bail, un second bail dérogatoire a été conclu avec une société du même groupe ayant le même dirigeant. Le même fonds de commerce a été exploité dans les lieux, qui n'ont d'ailleurs pas été restitués entre les deux baux.

L'ensemble de ces éléments démontre la continuité d'une exploitation et le fait que le premier locataire est resté en possession des lieux grâce à la conclusion, avec la société du même groupe qui s'est formellement interposée, d'un nouveau bail dérogatoire ce qui caractérise la fraude et la volonté délibérée du bailleur de faire échec à l'application du statut des baux commerciaux.

Le premier locataire bénéficie donc d'un bail de 9 ans à compter de l'expiration du premier bail dérogatoire.

Cependant, les locaux ont été volontairement libérés en cours d'instance, de sorte que la demande de paiement d'une indemnité d'éviction doit être rejetée. Par ailleurs, aucune demande de dommages et intérêts n'a été formée contre le bailleur.

Cour d'appel Paris, Pôle 5, chambre 3, 23 Janvier 2013 n° 11/00925

L'article 25-1 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 ne requiert pas une décision intermédiaire avant de procéder au nouveau vote aux conditions de majorité de l'article 24 de la même loi.

Pour éviter des blocages dans la prise de décision, le législateur a prévu des « passerelles de majorités ». Par ce biais, sous certaines conditions, le syndicat va, en deuxième lecture (ou au cours d'une deuxième assemblée), pouvoir adopter une résolution à une majorité plus basse que celle qui a naturellement vocation à s'appliquer.

Il en va ainsi pour les travaux d'amélioration, entre la majorité des membres du syndicat représentant au moins les « deux tiers des voix » (L. n° 65-557, art. 26, al. 1er) et la majorité des membres représentant au moins les deux tiers des voix des copropriétaires présents ou représentés (L. n° 65-557, art. 26, in fine).

Une telle passerelle existe également pour les décisions relevant de la majorité des voix de tous les copropriétaires (L. n° 65-557, art. 25), l'article 25-1 prévoyant, notamment, que, lorsque l'assemblée générale des copropriétaires n'a pas décidé à cette majorité mais que le projet a recueilli au moins le tiers des voix de tous les copropriétaires composant le syndicat, la même assemblée peut décider à la majorité prévue à l'article 24 (majorité des voix exprimées des copropriétaires présents ou représentés) en procédant immédiatement à un second vote.

Tel était le cas de figure dans l'arrêt rapporté, la résolution autorisant les copropriétaires qui le souhaitent à installer des fenêtres de toit (sous-entendu à leurs frais), qui relève de l'article 25 b de la loi (puisque, à tous le moins, ces travaux affectent les parties communes), ayant été rejetée, tout en recueillant plus d'un tiers des voix du syndicat.

La résolution avait finalement été adoptée et la contestation venait d'un copropriétaire qui estimait que la procédure n'avait pas été respectée. Selon lui, entre le rejet de la résolution et le vote à la majorité de l'article 24, il aurait dû y avoir un vote intermédiaire autorisant le syndicat à revoter sur la question de l'installation des fenêtres.

C'est à juste titre qu'il n'a été suivi ni par le juge du fond ni par celui du droit, puisque cette interprétation ajoute incontestablement au texte.

Il a certes pu être remarqué que le texte n'envisage la mise en oeuvre de cette passerelle que comme une éventualité (« la même assemblée peut décider [...] »).

Toutefois, l'article 25-1 doit être lu à la lumière de l'article 19 du décret du 17 mars 1967, qui n'envisage d'étape intermédiaire que lorsque le syndicat décide de ne pas procéder au second vote au cours de la même assemblée.

Le décret précise, en effet, que l'assemblée peut décider que la question sera inscrite à l'ordre du jour d'une assemblée ultérieure (jugeant d'ailleurs que le second vote immédiat est facultatif, la loi ne prévoyant qu'une possibilité et que l'assemblée peut souverainement décider, pour des raisons d'opportunité qu'il lui appartient d'apprécier, de renvoyer l'affaire à une autre assemblée, CA Paris, 27 mars 2008, RG n° 07-03.795,CA Paris, 15 juin 2006, RG n° 05-17971).

Cet arrêt retiendra aussi l'attention en ce qu'il précise qu'il appartient aux juges du fond de vérifier si la décision de l'assemblée générale ne porte pas atteinte au droit de jouissance paisible de la terrasse du demandeur en constituant, ainsi que l'estimait ce dernier, un trouble anormal de voisinage et, partant, relève de l'unanimité (L. n° 65-557, art. 26, al. 2).

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 23 janvier 2013 n°11-26800

L'agent immobilier, même en l'absence de mandat, s'il décide de s'entremettre doit vérifier l'identité de l'acquéreur, s'assurer de sa solvabilité, de l'origine des fonds et de son lieu de résidence, car il engage sa responsabilité délitcuelle.

Cette décision de la Cour d'appel de Douai vient compléter celles rendues par d'autres Cours d'appel en matière de solvabilité du locataire (CA Bordeaux, 1ère Chambre Civile Section B, 6 sept. 2012, n° 11/02340 ; CA Bordeaux, 1ère Chambre Civile Section A, 6 sept. 2012, n° 11/00186) ou du réel statut de propriétaire (Cour d'appel de Versailles, Chambre 3, 20 Septembre 2012 N° 10/09334)

Dans le cadre de son obligation de moyens, il appartient à l'agent immobilier de se procurer des renseignements sur la situation financière du candidat acquéreur se proposant de financer l'acquisition à l'aide de deniers personnels, et sur la manière dont il entendait s'acquitter de la somme de 342 000 euros.

L'agent devait s'assurer de sa solvabilité au moins apparente et permettre à l'opération de se réaliser dans les conditions prévues à l'acte.

En outre, cette obligation se trouvait renforcée par le fait que le candidat était de nationalité étrangère et domicilié chez un tiers.

Elle l'était d'autant plus que l'acquéreur avait de plus signé le même jour une autre promesse synallagmatique de vente par l'intermédiaire de la même agence immobilière, également payable au comptant.

Le seul fait d'avoir pris la précaution de photocopier la carte d'identité de l'acquéreur est insuffisant.

Si l'insolvabilité de l'acquéreur n'est pas démontrée, pas davantage que sa solvabilité, l'agent ne s'est pas non plus assuré de l'implantation en France de l'acquéreur, de l'effectivité de sa résidence au domicile mentionné, de son adresse en Grèce, ni de la manière dont les fonds étrangers seraient versés en France.

L'agent rédacteur de l'acte n'a pas davantage prévu, comme il est d'usage, le versement par l'acquéreur dès la signature de l'acte, d'un acompte sur le prix. Or, cette exigence aurait permis de vérifier le sérieux de l'engagement de l'acquéreur ainsi que ses moyens de paiement et de garantir ainsi la vente.

Au final l'acquéreur n'a jamais réitéré la promesse. L'agent engage donc sa responsabilité délictuelle envers le vendeur, avec lequel aucun mandat n'a été conclu.

Le seul fait que l'agent ait fait état de difficultés à joindre l'acquéreur ne saurait l'exonérer de sa responsabilité.

L'agent a ainsi manqué à ses obligations professionnelles. Cette faute est en lien direct avec le préjudice subi par le vendeur, qui n'a pu se libérer de son engagement de vente qu'après le délai fixé dans l'acte pour la réitération, alors qu'il avait la certitude bien auparavant que le candidat acquéreur ne donnerait pas suite à la vente, celui-ci étant introuvable.

Toutefois, ayant pu conclure une vente, l'immobilisation du bien ne s'est trouvée prolongée que de trois semaines par rapport à la date du 8 juillet 2009, mais pour un prix inférieur de 7 000 euros. Si le vendeur a obtenu la condamnation du premier acquéreur, il ressort que celui-ci n'a pas d'adresse connue et est de nationalité grecque.

L'impossibilité de faire exécuter les condamnations prononcées à son encontre est donc démontrée. Si le préjudice ne saurait correspondre au total des sommes au paiement desquelles l'acquéreur défaillant a été condamnée, le préjudice consiste néanmoins en des frais liés à la carence de l'agent, à savoir des frais de sommation et de procès-verbal de carence, des honoraires d'avocat, des dépens.

Il subit également un préjudice moral résultant de l'ensemble des tracas supportés ainsi qu'un manque à gagner résultant de la nécessité d'insérer dans le second acte de vente une clause résolutoire nécessitée par l'existence d'une première vente non encore résolue. L'agent doit donc indemniser le vendeur à hauteur de 10 000 euros.

Cour d'appel de Douai, Chambre 1, section 1, 21 Janvier 2013, N° 28/2013, 12/00414

Pour rappel lorsque les locaux sont entièrement détruit dans leur totalité, le bail est résilié de plein droit (cf Indemnité d'éviction et destruction totale des lieux). Mais qu'en est-il lorsque les locaux ne sont pas entièrement détruits par l'incendie et que les experts d'assurance et un architecte estiment leur reconstruction possible ? Le bail n'est pas résilié mais le preneur doit payer les loyers, charges, impôts et taxes.

En l'espèce, un incendie ayant endommagé les locaux donnés à bail commercial, le bailleur a assigné le preneur en constatation de la résiliation de plein droit du bail.

Ayant constaté que les locaux n'avaient pas été entièrement détruits par l'incendie, relevé que les experts d'assurance et un architecte avaient estimé leur reconstruction possible et retenu que les travaux de reconstruction avaient été réalisés pour un coût n'excédant pas le prix de la chose louée, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'il n'existait pas, à la suite du sinistre, d'impossibilité absolue et définitive d'user de la chose louée conformément à sa destination de nature à entraîner la résiliation de plein droit du bail.

Cette décision mérite à n'en pas douter approbation car si les travaux de reconstruction n'excède pas le prix du loyer et que la destruction n'est pas totale, le bail n'a pas à être résilié. Cela causerait un grave préjudice au preneur.

Nous en profitons, pour rappeler aux preneurs qu'il est important de souscrire une assurance couvrant la perte du fonds de commerce dans ce type de situation.

Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 19 Décembre 2012 n° 11-26076

Il résulte de l'article L. 13-15, I, du code de l'expropriation que les biens expropriés « sont estimés à la date de la décision de première instance », sous réserve des deux tempéraments liés à l'usage effectif à la date de référence et à l'exclusion des changements de valeur survenus depuis cette même date.

Pour déterminer l'indemnité d'éviction du commerçant dont l'activité s'exerce dans l'immeuble exproprié, deux hypothèses existent en fonction de la possibilité, ou non, de transférer le fonds de commerce. Lorsque le fonds de commerce ne peut pas être transféré comme en l'espèce, l'indemnité d'éviction porte sur la valeur du fonds de commerce. Celleci est déterminée en appliquant un coefficient au chiffre d'affaires moyen réalisé au cours des trois années précédant l'expropriation

En l'espèce, un établissement public avait exproprié un immeuble dans lequel une société exploitait un commerce de vêtements.

Lors de la détermination du montant de l'indemnité principale d'expropriation par ordonnance du 15 janvier 2009, le Tribunal avait, pour l'application de la méthode rappelée ci-dessus, pris en compte le chiffre d'affaires réalisé par la société au cours des années 2005 à 2007.

En appel, la société avait produit le bilan de l'année 2008, jugé recevable par la cour d'appel, qui avait toutefois confirmé le raisonnement des juges de première instance sur la prise en compte des chiffres d'affaires des années 2005 à 2007 pour le calcul de l'indemnité principale.

Selon la cour d'appel, le chiffre d'affaires 2008 n'était pas « connu » à la date de la décision de première instance du 15 janvier 2009, or le chiffre d'affaire de 2008 était pourtant réalisé. La société contestait évidemment ce point, le chiffre d'affaires de l'année 2008 étant plus de trois fois supérieur à celui de l'année 2005.

Bien évidemment, cette contestation est accueillie par le juge de cassation : le chiffre d'affaires 2008, réalisé antérieurement à la décision de première instance, devait être pris en compte par le juge d'appel qui avait déclaré le bilan 2008 recevable.

Cette position est conforme à la jurisprudence dégagée par la Cour qui estimait que, si l'article L. 13-15 du code de l'expropriation impose au juge d'estimer les biens à la date du jugement de première instance, il ne s'oppose pas à ce que soit pris en considération le chiffre d'affaires réalisé à cette date (Civ. 3e, 7 févr. 1990, n° 88-70.214).

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile , 19 décembre 2012 n°11-26584

Cet article est destiné entre autres aux experts en estimations immobilières. Pour rappel, la nullité d'une rescision pour lésion est mis en oeuvre lorsque le prix de vente est 2,4 fois inférieur à ce qu'il devrait être. Dans le cadre de ce type d'expertise judiciaire, il faut estimer l'immeuble suivant son état et sa valeur au moment de la vente, et ainsi retenir comme base de calcul la surface stipulée à l'acte de vente et non celle mentionnée au cadastre.

En l'espèce, une vente d'un terrain est intervenue, puis le vendeur a introduit une action en rescision pour cause de lésion. Le Tribunal a alors prononcé une mesure d'expertise judiciaire en vue de déterminer la valeur du terrain. Au vu du rapport des experts (C. civ., art. 1678), le Tribunal déboute le vendeur.

En l'espèce, pour écarter la lésion, le Tribunal qui a suivi l'avis des experts a retenu la surface de la parcelle telle que figurant sur les documents cadastraux, soit 288 m2 et non celle résultant du titre de propriété désignant une superficie de 310 m2.

En matière de rescision pour cause de lésion, « les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour déterminer, retenir et apprécier les éléments constitutifs de la valeur de l'immeuble vendu » (Civ. 1re, 19 janv. 1966, Bull. civ. I, n° 50 ; Civ. 3e, 19 févr. 1970, Bull. civ. III, n° 129).

Cependant « pour savoir s'il y a lésion de plus de sept douzièmes, il faut estimer l'immeuble suivant son état et sa valeur au moment de la vente » (C. civ., art. 1675, al. 1er), donc au moment de la formation du contrat et selon les stipulations de l'acte de vente (Civ. 3e, 6 févr. 1974, Bull. civ. III, n° 68).

Le code civil précise par ailleurs, au titre de la garantie de contenance, que « le vendeur est tenu de délivrer la contenance telle qu'elle est portée au contrat » (C. civ., art. 1616).

Ainsi, il convient de se référer à la superficie contenue dans le contrat et non celui résultant des documents cadastraux qui ne sont que des documents administratifs et fiscaux ; ils ne constituent pas un titre (pour une illustration, V. Civ. 3e, 1er juill. 2003, n° 02-13.068).

En résumé, les praticiens doivent retenir comme base du calcul la surface stipulée à l'acte et non celle mentionnée au cadastre. La solution présente un vrai intérêt pour le praticien.

Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 14 décembre 2012 n° 11-21026

Souvent dans les contentieux relatifs à la fixation du loyer renouvelé ou révisé, la question de la diminution de la valeur locative du montant de l'impôt foncier se pose et nous avons voulu faire rapidement le point sur la position de la jurisprudence qui semble soutenir la non diminution de cet impôt foncier. En effet, dès la signature du bail, il est bien fait une distinction entre le loyer, les charges, les impôts et les taxes à la charge du preneur.

Si ce raisonnement devait être poussé jusqu'au bout, certains oseraient même soutenir que les charges doivent être diminuées de la valeur locative puisqu'en l'absence de stipulations contractuelles c'est le bailleur qui doit les supporter.

En vertu de l'article R. 145-8 du code de commerce, que « les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie, constituent un facteur de diminution de la valeur locative ».

Dans la majorité des situations, lorsque l'impôt foncier est mis à la charge du preneur, que celui-ci justifie un abattement sur la valeur locative.

Toutefois, un arrêt récent de la Cour de Cassation (Civ. 3e, 1er févr. 2011, AJDI 2011. 523 , obs. D. Lipman-W. Boccara ; Gaz. Pal. 2011. Jur. 2235, obs. J.-D. Barbier ; Loyers et copr. 2011, n° 216, obs. Ph.-H. Brault ; Administrer avr. 2011. 32, obs. M.-L. Sainturat) a cassé, au visa de l'article 1134 du code civil, un arrêt qui, pour déterminer le montant du loyer, a procédé à la déduction du montant de l'impôt foncier alors que la cour « avait constaté que la locataire devait supporter contractuellement la charge de l'impôt foncier ».

Téhoriquement, le principe est donc que tout transfert de charges du bailleur vers le locataire constitue un élément en minoration de la valeur locative.

Néanmoins, un jugement du juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris (11 févr. 2011, n° 07/02185) qui a considéré que « n'étant pas démontrée l'incidence économique pour le preneur de la prise en compte, en application des termes du bail, de l'augmentation du montant de l'impôt foncier par rapport à celui existant en 1994, il n'y a pas lieu, contrairement à ce que propose l'expert, de pratiquer un abattement sur la valeur locative ».

Ainsi le juge a-t-il voulu conserver une stricte équivalence économique puisque, en effet, lors de l'entrée dans les lieux, le locataire avait accepté, à titre de coût locatif global, de payer le loyer majoré du montant de l'impôt foncier.

La Cour d'appel de Besançon considère qu'en cas d'autorisation de sous-location inscrite dans le bail, une majoration de 2% de la valeur locative doit être ajoutée au loyer déterminé. Elle confirme également que l'impôt foncier doit être déduit de la valeur locative.

En l'espèce, des locaux commerciaux ont été donnés à bail pour une durée de 9 ans en vue de l'exploitation d'un supermarché dans un ensemble commercial situé 2 rue de Madrid à Belfort (Territoire de Belfort) suivant un contrat de bail comportant une clause d'indexation.

S'agissant d'une demande en révision fondée sur la valeur locative, une majoration de 2 pour cent s'applique pour l'autorisation de sous-louer à toute personne morale ou physique exerçant la même activité que le preneur.

La méthode de calcul de la valeur locative au mètre carré apparaît pertinente puisque l'expert a distingué les valeurs de référence, issues de locaux équivalents entre eux et situés dans le même centre commercial que le magasin concerné, et les valeurs de référence issues de locaux équivalents à ce magasin et situés dans la même ville, mais à l'extérieur de ce centre commercial, avant d'en faire la moyenne en appliquant des coefficients différents à chacun de ces groupes.

Et un cabinet de courtage d'assurance peut être utilisé comme une des valeurs de référence de voisinage, car, s'il ne s'agit pas d'une surface de vente, il reçoit aussi une clientèle. Pour ce qui est de la taxe foncière, le paiement de cette taxe incombe légalement au bailleur, qui s'en décharge sur le locataire au vu du contrat de bail en cause, ce qui constitue donc un facteur de diminution de la valeur locative selon l' article R. 145-8 du Code de commerce.

En conséquence, le loyer sera fixé à 75891 euros par an moins 6718 euros (impôts fonciers) plus majoration de 2 % soit 70557 euros hors taxes.

Cour d'appel de Besancon, Chambre civile 2, 5 Décembre 2012 n° 11/01544