responsabilité (3)
En matière de procédure de saisie immobilière, le droit d'appel général à l'encontre des décisions du juge de l'exécution, affirmé à l'article 8 du décret du 27 juillet 2006, n'ouvre pas au saisi la faculté de faire trancher en appel des contestations et demandes qu'il n'a pas formées à l'audience d'orientation.
L'article 6 du décret du 27 juillet 2006 dispose qu' “à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l'audience d'orientation (...)”, ce qui rend irrecevable toute demande non formée à l'audience d'orientation.
Ce principe a été retenu par les juridictions du fond, au visa de l'article 6 du décret du 27 juillet 2006 (CA Paris, 10 avr. 2008, n° 08/03440 : JurisData n° 2008-363061 ; Procédures 2009, chron. 1, A. Leborgne. - CA Aix-en-Provence, 4 avr. 2008, RG n° 08/01628) avant d'être confirmé par la Cour de Cassation (Cass. 2e civ., 11 mars 2010, n° 09-13.312 : JurisData n° 2010-001608 ; Dr. et proc. 2010, p.189, obs. A. Leborgne).
Il est désormais de principe acquis que sont irrecevables les demandes du saisi formées pour la première fois en cause d'appel et présentées après l'audience d'orientation, dès lors que ces demandes ne portent pas sur des actes postérieurs à l'audience d'orientation.
Ce principe a été rappelé par la cinquième chambre civile de la Cour d'appel de BORDEAUX aux termes d'un arrêt en date du 23 Février 2011 (RG 11/84), le saisi prétendant mettre en cause la responsabilité du créancier poursuivant, pour la première fois devant la Cour d'appel.
Cette dernière a d'ailleurs précisé, sous la forme d'un obiter dictum, que : "la mise en jeu de la responsabilité de la banque excède les pouvoirs du Juge de l'Exécution".
Elle exclut ainsi qu'au prix d'une demande indemnitaire, tendant à la compensation des dommages et intérêts susceptibles d'être alloués avec la créance due, il soit fait échec à la procédure de saisie immobilière.
Afin de tenir compte de l'état de dépendance de certains opérateurs économiques et tenter de rééquilibrer les rapports de force, le législateur a encadré la rupture des relations commerciales établies.
L'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce énonce ainsi que : "I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :
(...)
5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée.
(...)
La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation".
L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce s'applique quelle que soit la nature des relations commerciales et le type de rapport.
La notion de "relation commerciale établie" fait l'objet d'une interprétation large.
La Cour de cassation a ainsi retenu qu'elle pouvait être fondée sur une succession de contrats ponctuels, à condition que la relation ait un caractère régulier, significatif et stable, sans exiger un échange permanent et continu entre les parties (Cass. com. 15 septembre 2009 n° 08-19.200 (n° 772 F-PB) Sté Comexpo Paris c/ Sté Christian Carbonnières, CA Versailles 12 juin 2008 n° 07-1247 : BRDA 18/08 inf. 18).
Selon la Cour de cassation, le texte concerne non seulement la relation portant sur la fourniture d'un produit, mais encore celle ayant pour objet une prestation de services (Cass. com., 23 avr. 2003, Sté PBS c/ Auchan : Cah. dr. entr. 2003, n° 5, p. 41, obs. J.-L. Respaud).
La chute subite et considérable de commandes auprès d'un fournisseur peut constituer une rupture brutale de la relation commerciale (CA Paris 24 juin 2009 n° 09-2886, ch. 5-4, SA Tomecanic - Benetière c/ SA Bricorama).
La rupture doit être loyale et exempte de faute.
La brutalité de la rupture peut résulter de l'absence de préavis écrit et de l'insuffisance de la durée de ce préavis au regard des relations commerciales antérieures.
Le contractant, qui est à l'initiative de la rupture, doit ainsi respecter un délai de prévenance.
Ce délai doit permettre au contractant de se réorganiser dans la perspective d'une fin imminente du contrat.
Faute de respecter cette exigence, et de maintenir le contrat pendant la durée du préavis, la rupture pourra être jugée brutale et donc abusive (pour une société concédante, condamnée à payer des dommages-intérêts, ayant avisé son contractant quelques jours seulement avant la présentation d'une collection de vêtements d'été que cette collection ne lui serait pas confiée : Cass. com., 8 avr. 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n° 58, p. 50).
Il a été jugé qu'en décidant unilatéralement et sans préavis de rompre ses relations avec le distributeur, le fabricant avait engagé sa responsabilité et était dès lors contraint de réparer le préjudice causé (cf CA PARIS 01/12/2004 n° 02-12132, 5e Ch A, SA PARFUMS PAROUR C/ SOCIETE RW, BRDA 8/05 pages 11 & 12).
Constitue une faute : « la rupture d'une relation commerciale lorsque l'auteur de la rupture a laissé croire à son partenaire la poursuite de relations commerciales normales, alors que sa volonté est toute autre » (Cass. com., 28 févr. 1995 : D. 1995, somm. p. 64, obs. Ferrier ; RTD com. 1995, p. 85, obs. Mestre).
Cette règle est une application de l'exigence de loyauté posée par l'article 1134 du Code civil, reprise par l'article L. 442-6 du Code de commerce.
La rupture est brutale lorsqu'elle est "imprévisible, soudaine et violente" (CA Montpellier, 11 août 1999).
La durée du préavis, à défaut d'usages du commerce reconnus, d'accords interprofessionnels ou d'arrêtés ministériels, doit s'apprécier en fonction de la nature de la relation rompue et de sa durée.
Une cour d'appel a jugé que le préavis de trois mois prévu dans un contrat à durée déterminée de 5 ans renouvelable chaque année, était insuffisant compte tenu de la durée des relations antérieures (Selon la cour, un délai d'un an aurait été correct, CA Rouen, 3 nov. 1998 : Cah. dr. entr. 1999, n° 2, p. 32, obs. Mainguy, Grignon et Respaud).
Il appartient à l'auteur de la rupture de démontrer la connaissance par son partenaire, de la dénonciation intervenue et de sa date (Cass. com., 3 mars 2004, Ideas Studio c/ Dior : Cah. dr. entr. 2004, n° 3, p. 29, obs. D. Mainguy).
Dans un arrêt du 12 mai 2004 (Cass. com., 12 mai 2004 : BRDA 2004, n° 12, 22), la Cour de cassation a précisé que la dépendance économique figure parmi les critères permettant de faire ressortir une brutalité, et qu'une exclusivité contractuelle participe éventuellement de cette dépendance.
Pour apprécier la brutalité de la rupture, les juges prennent en considération la mauvaise foi d'un contractant (CA Paris, 17 févr. 1992 : Contrats, conc. consom. 1992, comm. 52, obs. L. Vogel).
Le préjudice réparable sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° est celui causé par la brutalité de la rupture.
L'impossibilité d'amortir des investissements engagés, la désorganisation de l'appareil productif, les coûts de restructuration ou de désinvestissement résultant de la rupture, ont ainsi pu être indemnisés sur ce fondement.
Conformément à la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008, qui a retenu le principe de la spécialisation des juridictions en matière de pratiques commerciales abusives, et au Décret 2009-1384 du 11 novembre 2009, à compter du 1er décembre 2009, seules certaines juridictions sont compétentes pour traiter les litiges relatifs aux pratiques commerciales abusives.
C'est ainsi que les tribunaux de commerce, tribunaux mixtes de commerce et tribunaux de grande instance de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes seront compétents pour connaître des litiges portant sur les pratiques commerciales abusives énumérées à l'article L 442-6 du Code de commerce.
OBLIGATION DE MISE EN GARDE DE LA BANQUE A L'EGARD DE L'EMPRUNTEUR AVERTI ET DE L'EMPRUNTEUR PROFANE
En droit bancaire, le principe de non immixtion se définit par l'interdiction faite à quiconque de s'immiscer dans les affaires d'autrui, soit en s'informant sur celles-là, soit en prenant une décision qui relève de la compétence du maître de ces affaires ou en orientant la prise d'une telle décision.
Cette obligation est qualifiée de "devoir de non-ingérence".
Le principe de non immixtion constitue un guide permettant au juge d'apprécier la responsabilité de la banque, qui trouve son fondement dans la responsabilité civile .
Il est considéré que le rôle particulier tenu par la banque, qui n'a pas à s'ingérer dans les affaires de ses clients sous réserve de rester vigilante, ne doit pas la mener à subir un traitement plus sévère que tout autre agent économique quant à l'appréciation des critères de responsabilité civile.
Lorsqu'il consent un crédit, le banquier doit accomplir certaines obligations d'information qui ne posent pas de difficulté : il doit faire connaître à son client les éléments essentiels de la convention de crédit, comme le montant des sommes empruntées, le taux d'intérêt conventionnel, la durée du crédit, les conditions de la déchéance du terme...
En revanche, il ne peut être fait grief à une banque d'avoir manqué à son obligation d'information ou de conseil s'agissant de la faisabilité ou de l'opportunité de l'opération envisagée.
C'est ainsi que la Cour de cassation ne retient pas l'existence d'un devoir de conseil à la charge du banquier dispensateur de crédit, mais celle d'un devoir de mise en garde qui doit être apprécié en considération de la compétence, de la situation patrimoniale du débiteur, ainsi que de la finalité de l'emprunt contracté (cf recueil Dalloz 2006 n° 21, Cass com 20/06/2006 et Cass civ I 27/06/2006, Recueil Dalloz 2006 n°27 page 1887).
L'obligation de mise en garde a pour objectif d'attirer l'attention du client sur l'opération projetée, principalement sur les risques prévisibles et non pas uniquement sur les risques théoriques.
Pour son application, la Cour de cassation distingue selon la qualité de l'emprunteur.
Lorsque le contrat de prêt concerne un emprunteur non averti, une obligation de mise en garde incombe au prêteur.
A l'inverse, si l'opération concerne un emprunteur averti, cette obligation devient exceptionnelle. Elle n'existe que si des circonstances particulières ont créé un déséquilibre de l'information sur la situation de l'emprunteur (Cass. com., 11 mai 1999 : Bull. civ. 1999, IV, n° 95, qui a consacré cette responsabilité).
* Sur la distinction entre emprunteur non averti et averti
La Cour de cassation considère cette qualification comme la première étape obligée de la démonstration quant à une éventuelle violation de l'obligation de mise en garde du prêteur.
La distinction entre l'emprunteur averti et non averti (qualification désormais préférée à celle "d'emprunteur profane") doit s'opérer en rapprochant les spécificités de l'opération de crédit, notamment son niveau de complexité et de risque, de critères personnels, tels l'âge, la formation, la profession et l'expérience de l'emprunteur (Cour d'appel d'Aix-en-Provence chambre commerciale Audience publique du 24 janvier 2008 n° de RG : 06/12679).
C'est ainsi qu'il a été jugé que :
- l'emprunteur ne pouvait être qualifié de non averti s'agissant du financement de l'acquisition d'un studio au moyen de deux crédits remboursables sur 15 ans par échéances mensuelles égales à des taux d'intérêt fixes, l'opération étant dépourvue de complexité, l'appréciation des risques limités qu'elle comportait ne nécessitant pas de compétence particulière (Cour d'appel d'Aix-en-Provence chambre commerciale Audience publique du jeudi 24 janvier 2008 N° de RG : 06/12679),
- doit être considérée comme avertie une emprunteuse dans la mesure où elle participait activement à l'activité commerciale de son époux en sa qualité de conjointe collaboratrice, était informée de la situation d'endettement de son mari et connaissait parfaitement la situation du commerce de boucherie charcuterie traiteur qu'elle gérait avec son époux (Cour d'appel de Grenoble chambre civile 1 Audience publique du mardi 1 juillet 2008 N° de RG : 05/01971, publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- sont avertis les emprunteurs bénéficiaires d'une longue expérience professionnelle d'une vingtaine d'années dans le domaine d'activité de l'entreprise qu'ils envisageaient de reprendre et d'une exacte information sur sa situation financière (Cour d'appel d'Orléans chambre commerciale Audience publique du jeudi 29 mai 2008 N° de RG : 07/01812 publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- sont avertis les professionnels exploitant une activité depuis 25 ans, ayant effectué des choix économiques et juridiques réfléchis de la part d'acteurs économiques à même d'apprécier la portée de leur engagement (Cour d'appel de Pau Audience publique du 18 février 2008 N° de RG : 06/03601 Publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- outre que le co-emprunteur était en mesure d'obtenir toutes les informations utiles pour lui permettre d'apprécier l'opportunité et la portée de l'engagement qu'il contractait au regard de sa propre situation, il apparaît que "l'opération d'emprunt litigieuse dont le montant, la durée, le taux des intérêts fixe, et la charge de remboursement en découlant sous forme d'échéances mensuelles constantes, étaient clairement déterminés et aisément compréhensibles, ne présentait pas de complexité particulière ", de sorte qu'il ne peut se présenter comme emprunteur "profane" (Cour d'appel de Versailles Audience publique du jeudi 7 juin 2007 n° de RG : 06/3260 publié par le service de documentation de la Cour de cassation).
Les professionnels de l'entreprise, tels que les dirigeants, sont des emprunteurs avertis, encore qu'il n'existe aucune présomption.
La profession est en effet un critère important qui permet de déterminer la qualité d'un emprunteur (note D. Legeais : JCP E 2006, 2271).
L'environnement familial ou amical a pu être pris en considération afin de qualifier un emprunteur d'averti.
Ainsi, dans un arrêt du 3 mai 2006 (Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11211) où un conjoint avait cautionné deux prêts immobiliers souscrits par son épouse, cette dernière, qui apparaissait a priori comme non avertie, fut finalement qualifiée d'emprunteur averti au motif qu'elle était assistée de son époux, cadre responsable dans la banque prêteuse, l'aide de son mari qui connaissait les problématiques d'endettement de l'organisme prêteur étant considérée comme un élément déterminant.
* Sur l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur averti
Le devoir de mise en garde s'efface lorsque l'emprunteur a un degré de connaissance suffisant permettant à ce dernier d'être informé sur les risques encourus tant au regard de sa capacité financière que de la rentabilité de l'opération (Cour de cassation Chambre commerciale, 3 mai 2006, Bull n° 103).
La Cour de Cassation retient que, s'agissant d'un emprunteur averti, il ne peut être reproché à la banque de lui avoir accordé un prêt qu'il avait lui-même sollicité et que, quelque soit la finalité du prêt, la banque n'est pas tenu d'une obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur, sauf lorsqu'elle a sur la situation de celui-ci ou sur les risques encourus des informations que, par suite de circonstances exceptionnelles, lui-même ignore (Cass com 10/10/2000 n° 1437, RJDA 1/01 n° 71 ; cass com 26/03/2002 n° 719 ; RJDA 8-9/02 n° 925, cass civ I, 12/07/2005, n° 1264 FP-PBRI, Cass. 1re civ., 27 juin 2006, n° 04-18.845 et n° 05-12.304 : Juris-Data n° 2006-034241 ; JCP G 2006, IV, 2603. – CA Paris, 15e ch. B, 10 mars 2006 : Juris-Data n° 2006-300366),
Une faute ne peut être retenue à l'encontre de la banque que dans l'hypothèse où le banquier a consenti un crédit en connaissance de la situation financière fragile de l'emprunteur, que ce dernier aurait de son côté ignorée (cf cass com 24/09/2003, bull civ IV n° 137, Cass. 1re civ., 21 févr. 2006, n° 02-19.066 : Juris-Data n° 2006-032291 ; Bull. civ. 2006, I, n° 91; JCP E 2006, 1522, note D. Legeais. – Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11.211 : Juris-Data n° 2006-033323 ; Bull. civ. 2006, IV, n° 102 ; JCP E 2006, 1890, note D. Legeais).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 28 mars 2006 (Cass. com., 28 mars 2006, n° 04-18.335 : Juris-Data n° 2006-033005), que ne donnait pas de base légale à sa décision, au regard de l'article 1147 du Code civil, la cour d'appel (CA Bordeaux, 2e ch. civ., 14 juin 2004, Turk c/ BNPP, Sté Alliance Santé) qui, pour condamner une banque au titre d'un prêt jugé excessif, "relève que la banque avait consenti le prêt litigieux sans réserve quant à la nécessité d'un apport personnel, et sans vérifier, préalablement à l'octroi du prêt, les résultats prévisionnels de l'acquéreur au regard des résultats antérieurs du vendeur du fonds, concourant ainsi à l'entraîner dans une opération hasardeuse génératrice d'un endettement considérable qu'il n'aurait pas eu à supporter si la banque l'avait valablement renseigné et informé, sans rechercher si les emprunteurs établissaient ni même alléguaient que la banque aurait eu sur leur situation financière, des informations qu'eux-mêmes par suite de circonstances exceptionnelles, ignoraient".
C'est ainsi que la banque n'a pas à se faire juge de l'opportunité du crédit sollicité par une personne réputée, comme l'est par exemple un chef d'entreprise, connaître l'incidence du crédit sur sa situation financière et le risque financier auquel il s'expose.
Il s'agit là de l'application du principe de non immixtion, dans le cadre duquel il a été antérieurement jugé que :
- un investisseur chevronné ne peut ainsi reprocher à sa banque de ne pas l'avoir dissuadé de racheter une entreprise, la banque n'étant pas responsable du mauvais usage du crédit qu'il lui a consenti et ne pouvant se voir imputer sa perte ni son gaspillage (CA Toulouse, 6 févr. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 346),
- par la Cour d'appel de Montpellier que la responsabilité du banquier ne pouvait être recherchée par des emprunteurs défaillants, acheteurs d'un fonds de commerce, pour manquement à l'obligation de conseil, dès lors que parfaitement informés des modalités financières de l'opération et de la rentabilité du fonds de commerce, ils pouvaient aisément estimer leur capacité à rembourser le prêt (CA Montpellier, 2e ch., 10 oct. 1991 : Juris-Data n° 1991-034115. – CA Rennes, 1re ch. A, 7 mai 1991 : Juris-Data n° 1991-044749).
L'emprunteur averti ne peut donc, sauf circonstances exceptionnelles, demander à son banquier qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, réparation d'un préjudice en soutenant l'absence d'un plan de financement sérieux.
* Sur l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur non averti
Envers un emprunteur non averti, la banque n'est tenue d'un devoir de mise en garde, et sa responsabilité n'est susceptible d'être engagée, qu'en cas de prêt excessif au regard des facultés de son client (cf Cass civ I, 2/11/2005, n°1452, RJDA 4/06 n°452 ; Cass civ I, 12/07/2005 n°1265 ; Cass civ I, 27/06/1994 n°1189).
C'est ainsi que le banquier n'est pas tenu de le mettre en garde lorsqu'il résulte des ressources et des charges de l'emprunteur que le prêt est proportionné à ses capacités financières (Cass. 1e civ. 19 novembre 2009 n° 08-13.601, n° 1150 FS-PBI).
Par ailleurs, la banque n'engage pas sa responsabilité lorsque le client lui a dissimulé sa situation réelle (Cass. 1e civ. 30-10-2007 n° 06-17.003 : BRDA 22/07 inf. 18).
Avant d'accorder un crédit à une personne non avertie, l'organisme de crédit doit mettre en garde cette personne en lui faisant prendre conscience de ses capacités financières (Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n° R 06-13.562, F-D, Crédit maritime mutuel du littoral de la Manche c/ J : JurisData n° 2008-044017).
La Cour de cassation a précisé que doivent être pris en considération, pour apprécier la capacité contributive de l'emprunteur, non seulement les revenus existant à la date de l'octroi de crédit mais également ceux devant "raisonnablement" échoir (arrêt du 12/07/2005 n°1265 et 1266).
Par arrêt du 03/05/2006, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère qu'il importe d'estimer les revenus produits par l'activité escomptée pour apprécier une éventuelle disproportion entre les ressources des emprunteurs et les mensualités à payer, la banque n'ayant aucune obligation d'avertir les emprunteurs du caractère aléatoire du type d'investissement choisi (Cass com 03/05/2006 n°639 FP – PB IR, joffre/banque Française commerciale Océan Indien).
Par ailleurs, la banque n'a pas à rechercher si la situation réelle de l'emprunteur est différente de celle qui lui est présentée ; elle n'a pas à procéder à des investigations pour déterminer le niveau de l'endettement de l'emprunteur (CA Paris 09/11/1995, 8ème chambre B, RJDA 5/96 n°655 ; CA Versailles 27/05/2003 n°00-7545, première chambre, RJDA 12/03 n°1225).
C'est ainsi qu'il a été jugé que (Cass civ 1, 25/06/2009, arrêt n° 741F-PB) : "Mais attendu que la cour d'appel, devant laquelle il était prétendu que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde à l'égard des époux D... pour leur avoir octroyé, sans vérification, des prêts disproportionnés à leurs revenus, a, sans inverser la charge de la preuve, ni avoir à s'expliquer sur un avis d'imposition établi postérieurement à l'octroi des prêts, constaté, au vu tant des autres avis d'imposition que d'une fiche de renseignements remplie par les époux D... à la demande de la banque, à laquelle il ne peut être reproché de s'être fondée sur des informations erronées sur la composition de leur patrimoine immobilier sciemment fournies par ceux-ci, que la banque avait vérifié les capacités financières des emprunteurs, lesquelles leur permettaient de répondre des engagements par eux souscrits ; qu'elle en a déduit que le manquement ainsi imputé à la banque, n'était pas établi ; qu'aucun des griefs n'est donc fondé".
La chambre mixte mentionne deux paramètres pour apprécier l'excès de crédit déclenchant l'obligation mise en garde : les capacités financières de l'emprunteur et les risques de l'endettement.
C'est ainsi que la banque engage sa responsabilité lorsqu'elle laisse le client s'exposer à un risque d'entreprise déraisonnable en raison d'un défaut manifeste de rentabilité future, dont ce client, par manque de renseignements et de mise en garde préalable, n'aurait pas conscience.
* Sur la preuve de l'exécution de l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur non averti
Il appartient à la banque de justifier qu'elle a satisfait à son obligation de mise en garde (Cass. com. 11-12-2007 n° 03-20.747 : BRDA 3/08 inf. 15; Cass. 1e civ. 19 novembre 2009 n° 07-21.382 (n° 1149 FS-PBI) Tisserand c/ Sté Atradius credit insurance NV), cette dernière devant être "pertinente, suffisante et adaptée".
Afin de répondre à l'inflation jurisprudentielle née de ce nouveau motif de contestation, il apparaîtra vraisemblablement opportun aux banques d'insérer, dans les contrats de prêts, une formule générale pouvant être la suivante :
"L'emprunteur reconnaît que son attention a été spécialement attirée sur les facteurs de risque que présente le concours au regard de sa situation, et qu'il a été pleinement mis en garde sur les conséquences pouvant en résulter" (tel que préconisé par Monsieur Richard ROUTIER, dans obligations et responsabilités du banquier, Dalloz référence).
* Sur la sanction de l'obligation de mise en garde
La banque qui a manqué à son obligation de mise en garde est tenue de réparer le préjudice de l'emprunteur ou de la caution au titre de la perte d'une chance de ne pas contracter (Cass. com. 20 octobre 2009 no 08-20.274 (no 941 FS-PB). Caisse de crédit mutuel Laval trois croix c/ Jouvin).
La réparation de la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass. 1e civ. 19-4-2002 n° 628 : RJDA 8-9/02 n° 855).
Il ne peut être retenu que, s'il avait été en mesure de juger pleinement des risques de l'opération, l'emprunteur (ou la caution) se serait nécessairement abstenu de s'engager.
L'indemnisation ne doit donc pas être égale au montant de la dette souscrite ou garantie.
C'est ainsi que, aux termes de l'arrêt précité, la Cour de Cassation a cassé l'arrêt rendu par une Cour d'Appel ayant condamné une banque, qui avait manqué à son devoir de mise en garde vis-à-vis d'une caution, à payer à cette dernière une indemnité égale au montant de la dette garantie.