banque (3)
En matière de procédure de saisie immobilière, le droit d'appel général à l'encontre des décisions du juge de l'exécution, affirmé à l'article 8 du décret du 27 juillet 2006, n'ouvre pas au saisi la faculté de faire trancher en appel des contestations et demandes qu'il n'a pas formées à l'audience d'orientation.
L'article 6 du décret du 27 juillet 2006 dispose qu' “à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l'audience d'orientation (...)”, ce qui rend irrecevable toute demande non formée à l'audience d'orientation.
Ce principe a été retenu par les juridictions du fond, au visa de l'article 6 du décret du 27 juillet 2006 (CA Paris, 10 avr. 2008, n° 08/03440 : JurisData n° 2008-363061 ; Procédures 2009, chron. 1, A. Leborgne. - CA Aix-en-Provence, 4 avr. 2008, RG n° 08/01628) avant d'être confirmé par la Cour de Cassation (Cass. 2e civ., 11 mars 2010, n° 09-13.312 : JurisData n° 2010-001608 ; Dr. et proc. 2010, p.189, obs. A. Leborgne).
Il est désormais de principe acquis que sont irrecevables les demandes du saisi formées pour la première fois en cause d'appel et présentées après l'audience d'orientation, dès lors que ces demandes ne portent pas sur des actes postérieurs à l'audience d'orientation.
Ce principe a été rappelé par la cinquième chambre civile de la Cour d'appel de BORDEAUX aux termes d'un arrêt en date du 23 Février 2011 (RG 11/84), le saisi prétendant mettre en cause la responsabilité du créancier poursuivant, pour la première fois devant la Cour d'appel.
Cette dernière a d'ailleurs précisé, sous la forme d'un obiter dictum, que : "la mise en jeu de la responsabilité de la banque excède les pouvoirs du Juge de l'Exécution".
Elle exclut ainsi qu'au prix d'une demande indemnitaire, tendant à la compensation des dommages et intérêts susceptibles d'être alloués avec la créance due, il soit fait échec à la procédure de saisie immobilière.
Selon les dispositions de l'Article L 313-22 du Code monétaire et financier :
"Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.
Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette."
C'est ainsi qu'une obligation annuelle d'information est imposée à tout établissement de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale (anciennement L. 1er mars 1984, art. 48).
Le débiteur de l'information doit, chaque année avant le 31 mars, renseigner la caution sur l'état de la dette garantie, le terme de son engagement ou, si ce dernier est à durée indéterminée, sa faculté de révocation ainsi que ses modalités.
Ces dispositions étant d'ordre public, il est interdit au créancier de faire renoncer la caution à son droit à l'information.
L'obligation d'information doit être exécutée jusqu'à extinction de la dette (Cass. 1re civ., 6 nov. 2001 : JCP E 2001, p. 1982).
L'obligation ne prend pas fin par l'envoi d'une lettre de mise en demeure (Cass. com., 25 avr. 2001 : JCP E 2001, p. 1277, note D. Legeais).
Le créancier doit exécuter son obligation alors même qu'il a assigné la caution en paiement (Cass. 1re civ., 30 mars 1994 : JCP E 1994, pan. 761. – 6 nov. 2001 : Juris-Data n° 2001-011573 ; JCP E 2001, p. 1982 ; RD bancaire et financier 2002, comm. 8, obs. D. L ; D. 2001, jurispr. p. 3615), sachant que l'assignation peut valoir envoi de l'information pour une année si elle contient les mentions exigées (Cass. com., 25 avr. 2001 : JCP E 2001, p. 1276, note D. Legeais).
La loi prévoit comme sanction la déchéance pour le créancier du droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la communication de la nouvelle information.
L'article L. 313-22 du Code monétaire et financier précise que "les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette".
* la preuve de l'information légale
Le créancier doit démontrer qu'il a bien exécuté son devoir d'information. Il s'agit d'un fait juridique qui se prouve par tous moyens (Cass. com., 17 juin 1997 : JCP E 1997, II, 1007, note D. Legeais).
Le créancier doit démontrer que le document adressé à la caution contenait bien les informations exigées (Cass. com., 17 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-006282 ; RD bancaire et financier 2000, comm. 221, obs. D. L ; Cass. com., 25 avr. 2001 : JCP E 2001, p. 1279, note D. Legeais).
Par application de l'article 1315 alinéa 2 du Code civil, le débiteur de l'information doit rapporter une double preuve : celle de l'envoi et celle du contenu de l'information (Cass civ 1, 17/11/1998, JCP 99 I n° 116 n° 4).
La Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises qu'aucune forme particulière n'est prescrite et que l'information peut être donnée par simple lettre (Cass. com., 27 nov. 1991 : JCP G 1992, IV, 367 ; RJDA 2/1992, n° 182. – 17 juin 1997 : Bull. civ. IV, n° 188 ; JCP E 1997, II, 1007, note Legeais ; D. 1998, jurispr. p. 208, note Casey, CA Paris, 28 juin 1988 : D. 1988, inf. rap. p. 202. – CA Riom, 15 juin 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, somm. p. 36. – CA Paris, 21 janv. 1992 : Juris-Data n° 020162. – CA Orléans, 18 mars 1997 : Juris-Data n° 040157).
Il a été jugé, à plusieurs reprises, qu'est jugée suffisante la preuve de cette information par la production d'un état informatique détaillé ou d'un listing (CA Rouen, 9 nov. 1994 : JCP G 1995, IV, 300. – CA Besançon, 9 sept 1998 : Juris-Data n° 1998-042258 ; JCP E 1998, p. 1569, note P. Bouteiller. – CA Paris, 19 janv. 2001 : Juris-Data n° 2001-139821. – CA Bordeaux, 8 déc. 2003 : Juris-Data n° 2003-229686. – CA Dijon, 10 mars 2005 : Juris-Data n° 2005-268189).
La Cour de cassation a retenu que "il n'incombe pas à l'établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l'information envoyée" (Cass. 1re civ., 25 nov. 1995 : Bull. civ. 1997, I, n° 326 ; JCP G 1998, I, 149, n° 4, obs. Ph. Simler ; RD bancaire et bourse 1998, p. 9; RTD civ. 1998, p. 155, obs. P. Crocq ; RTD com. 1998, p. 185, obs. M. Cabrillac. – Dans le même sens, Cass. 1re civ., 26 avr. 2000, et Cass. com., 26 avr. 2000 : Juris-Data n° 2000-001641 – Cass. com., 17 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-006282 ; Bull. civ. 2000, IV, n° 154 ; D. 2001, p. 698 – Cass. 1re civ., 2 oct. 2002 : Juris-Data n° 2002-015655 ; Bull. civ. 2002, I, n° 225).
Par arrêt du 26 octobre 1999, la Cour de cassation a jugé que l'établissement de crédit n'avait pas à prouver l'envoi de la lettre d'information si aucun élément ne permettait d'en douter (Cass. com., 26 oct. 1999 : JCP G 2000, I, 257, n° 8, obs. Ph. Simler ; RJDA janv. 2000, n° 93. Cass. 1re civ., 26 avr. 2000 – Cass. com., 26 juin 2001 : Juris-Data n° 2001-010522 ; JCP G 2002, I, 120, n° 4, et JCP G 2002, II, 10043, note F.-X. Licari. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2006 : Juris-Data n° 2006-034646. – CA Montpellier, 18 déc. 2001).
Il suffit que le débiteur de l'obligation d'information ait rendu son exécution suffisamment vraisemblable, par exemple par la production de justificatif (Cass. 1re civ., 17 nov. 1998 : Juris-Data n° 1998-004347 ; Bull. civ. 1998, I, n° 321 ; JCP G 1999, I, 116, n° 4, obs. Ph. Simler. – CA Paris, 22 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-020274 – CA Orléans, 24 juin 1999 : Juris-Data n° 1999-044194).
* l'assiette de la sanction
En l'absence d'information, la déchéance prend effet non à la date de l'engagement de la caution, mais à celle où l'information aurait dû être donnée pour la première fois, donc au 31 Mars suivant la date de l'engagement (Cass. com., 6 juin 1995, n° 93-15.242 : Juris-Data n° 1995-004278. – Cass. com., 17 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-006282 ; Cass. com., 7 juill. 2004 : Juris-Data n° 2004-024787).
Selon la rédaction initiale de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984 (devenu l'Article L 313-22 du Code monétaire et financier), la caution ne pouvait être libérée qu'à concurrence des intérêts restés impayés et ne pouvait prétendre imputer sur le principal qu'elle continuait de devoir des intérêts acquittés par le débiteur principal, même s'ils étaient afférents à une période pendant laquelle l'information avait fait défaut (Cass. com., 11 juin 1996 : Juris-Data n° 002340 ; Bull. civ. IV, n° 164 ; JCP G 1996, IV, 1766, et 1997, I, 3991, n° 4 ; D. 1996, inf. rap. p. 170, 25 nov. 1997 : Juris-Data n° 004886, Cass. 1re civ., 6 janv. 1998 : Juris-Data n° 000110, CA Paris, 8 déc. 1995 : Juris-Data n° 024948, CA Bordeaux, 13 févr. 1996 : Juris-Data n° 041390, CA Versailles, 16 janv. 1997 : Juris-Data n° 040956).
La loi du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière a complété le second alinéa de l'article 48 de la loi précitée par la proposition suivante : "Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette" .
Dérogatoire aux règles légales d'imputation, mais seulement dans les rapports entre la caution et le créancier, il résulte de cette disposition que les paiements effectués par le débiteur pendant la période où l'information a fait défaut sont censés s'imputer sur le capital et que le créancier est déchu de tous intérêts échus pendant cette période.
Par ailleurs, la Cour de Cassation a précisé que les modifications apportées par l'article 114 de la loi n°99-532 du 25 Juin 1999 à l'article 48 de la loi n°84-148 du 1er Mars 1984 n'ont pas d'effet rétroactif : à défaut de mention expresse de la loi et, dès lors que celle-ci ne présente aucun caractère interprétatif, cette nouvelle disposition, bien que d'application immédiate, ne peut s'appliquer aux situations consommées avant la date de son entrée en vigueur (cf Cass com, 29 Avril 2003, Dalloz 2003 page 1562 ; Cass civ 1, 18 Mars 2003, Dalloz 2003, AJ page 1035).
Aussi, les intérêts payés, avant le 1er Juillet 1999, ne peuvent être réimputés sur principal en faveur de la caution, seuls ceux payés après cette date le peuvent, sous réserve qu'ils aient été réglés par le débiteur principal.
En cas d'omission pure et simple d'une seule notification, ou en l'absence de preuve de ce que la notification de l'information à la caution a été faite, conformément aux dispositions de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier, le créancier encourt la déchéance des intérêts échus entre la précédente information, ou la date à laquelle elle aurait dû être donnée, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information (cf Cass. civ. 1, 08/07/1997 : Juris-Data n° 003309).
L'établissement de crédit, déchu des intérêts échus depuis la dernière notification, peut limiter l'effet de la sanction pour l'avenir par une notification tardive (Cass. com., 22 juin 1993 : Juris-Data n° 1993-001461 ; Bull. civ. 1993, IV, n° 257 ; JCP G 1993, IV, 2166 ; D. 1993, inf. rap. p. 210. – Cass. 1re civ. 19 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-000285).
Il a ainsi été jugé que : "Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la banque qui devait satisfaire à son obligation d'information avant le 31 mars 1992 ne l'a fait que le 9 avril 1992, qu'elle a exactement fait porter la déchéance des intérêts sur la seule période courant du 31 mars, date à laquelle l'information aurait dû être donnée, à la date à laquelle l'information a été effectivement donnée le 9 avril 1992; que le moyen n'est pas fondé" (cf Cass civ 1, 19/01/1999, n° 97-10.782).
La déchéance prend effectivement fin dès lors que l'information légale est fournie.
En l'absence de justification de l'information donnée aux cautions par application de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier, la déchéance est strictement circonscrite aux intérêts au taux conventionnel.
La déchéance ne s'applique, conformément à la lettre du texte, qu'aux seuls intérêts, et non à d'autres accessoires de la dette, tels que des commissions (CA Paris, 24 avr. 1998 : Juris-Data n° 1998-021555).
Aucune déchéance n'est encourue pour les intérêts légaux ayant commencé à courir à compter de la mise en demeure de la caution (cf Cass. com., 2 nov. 1993 : Bull. civ. IV, n° 370 ; JCP G 1994, IV, 11, Cass. com., 30 nov. 1993 : Bull. civ. IV, n° 434 ; RD bancaire et bourse 1994, p. 131, obs. Contamine-Raynaud. – 17 mai 1994 : Bull. civ. IV, n° 176 ; JCP G 1994, IV, 1804. – 20 juin 1995 : Bull. Joly nov. 1995, p. 957. – 13 nov. 1996 Cass civ 1, 09/12/1997, Juris Data n° 004958, Bull civ I n° 359 ; Cass com 20/05/1997, Bull civ IV n° 152, CA Paris, 21 mars 1996, CA Paris, 11 févr. 1997, et CA Toulouse, 16 oct. 1997).
OBLIGATION DE MISE EN GARDE DE LA BANQUE A L'EGARD DE L'EMPRUNTEUR AVERTI ET DE L'EMPRUNTEUR PROFANE
En droit bancaire, le principe de non immixtion se définit par l'interdiction faite à quiconque de s'immiscer dans les affaires d'autrui, soit en s'informant sur celles-là, soit en prenant une décision qui relève de la compétence du maître de ces affaires ou en orientant la prise d'une telle décision.
Cette obligation est qualifiée de "devoir de non-ingérence".
Le principe de non immixtion constitue un guide permettant au juge d'apprécier la responsabilité de la banque, qui trouve son fondement dans la responsabilité civile .
Il est considéré que le rôle particulier tenu par la banque, qui n'a pas à s'ingérer dans les affaires de ses clients sous réserve de rester vigilante, ne doit pas la mener à subir un traitement plus sévère que tout autre agent économique quant à l'appréciation des critères de responsabilité civile.
Lorsqu'il consent un crédit, le banquier doit accomplir certaines obligations d'information qui ne posent pas de difficulté : il doit faire connaître à son client les éléments essentiels de la convention de crédit, comme le montant des sommes empruntées, le taux d'intérêt conventionnel, la durée du crédit, les conditions de la déchéance du terme...
En revanche, il ne peut être fait grief à une banque d'avoir manqué à son obligation d'information ou de conseil s'agissant de la faisabilité ou de l'opportunité de l'opération envisagée.
C'est ainsi que la Cour de cassation ne retient pas l'existence d'un devoir de conseil à la charge du banquier dispensateur de crédit, mais celle d'un devoir de mise en garde qui doit être apprécié en considération de la compétence, de la situation patrimoniale du débiteur, ainsi que de la finalité de l'emprunt contracté (cf recueil Dalloz 2006 n° 21, Cass com 20/06/2006 et Cass civ I 27/06/2006, Recueil Dalloz 2006 n°27 page 1887).
L'obligation de mise en garde a pour objectif d'attirer l'attention du client sur l'opération projetée, principalement sur les risques prévisibles et non pas uniquement sur les risques théoriques.
Pour son application, la Cour de cassation distingue selon la qualité de l'emprunteur.
Lorsque le contrat de prêt concerne un emprunteur non averti, une obligation de mise en garde incombe au prêteur.
A l'inverse, si l'opération concerne un emprunteur averti, cette obligation devient exceptionnelle. Elle n'existe que si des circonstances particulières ont créé un déséquilibre de l'information sur la situation de l'emprunteur (Cass. com., 11 mai 1999 : Bull. civ. 1999, IV, n° 95, qui a consacré cette responsabilité).
* Sur la distinction entre emprunteur non averti et averti
La Cour de cassation considère cette qualification comme la première étape obligée de la démonstration quant à une éventuelle violation de l'obligation de mise en garde du prêteur.
La distinction entre l'emprunteur averti et non averti (qualification désormais préférée à celle "d'emprunteur profane") doit s'opérer en rapprochant les spécificités de l'opération de crédit, notamment son niveau de complexité et de risque, de critères personnels, tels l'âge, la formation, la profession et l'expérience de l'emprunteur (Cour d'appel d'Aix-en-Provence chambre commerciale Audience publique du 24 janvier 2008 n° de RG : 06/12679).
C'est ainsi qu'il a été jugé que :
- l'emprunteur ne pouvait être qualifié de non averti s'agissant du financement de l'acquisition d'un studio au moyen de deux crédits remboursables sur 15 ans par échéances mensuelles égales à des taux d'intérêt fixes, l'opération étant dépourvue de complexité, l'appréciation des risques limités qu'elle comportait ne nécessitant pas de compétence particulière (Cour d'appel d'Aix-en-Provence chambre commerciale Audience publique du jeudi 24 janvier 2008 N° de RG : 06/12679),
- doit être considérée comme avertie une emprunteuse dans la mesure où elle participait activement à l'activité commerciale de son époux en sa qualité de conjointe collaboratrice, était informée de la situation d'endettement de son mari et connaissait parfaitement la situation du commerce de boucherie charcuterie traiteur qu'elle gérait avec son époux (Cour d'appel de Grenoble chambre civile 1 Audience publique du mardi 1 juillet 2008 N° de RG : 05/01971, publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- sont avertis les emprunteurs bénéficiaires d'une longue expérience professionnelle d'une vingtaine d'années dans le domaine d'activité de l'entreprise qu'ils envisageaient de reprendre et d'une exacte information sur sa situation financière (Cour d'appel d'Orléans chambre commerciale Audience publique du jeudi 29 mai 2008 N° de RG : 07/01812 publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- sont avertis les professionnels exploitant une activité depuis 25 ans, ayant effectué des choix économiques et juridiques réfléchis de la part d'acteurs économiques à même d'apprécier la portée de leur engagement (Cour d'appel de Pau Audience publique du 18 février 2008 N° de RG : 06/03601 Publié par le service de documentation de la Cour de cassation),
- outre que le co-emprunteur était en mesure d'obtenir toutes les informations utiles pour lui permettre d'apprécier l'opportunité et la portée de l'engagement qu'il contractait au regard de sa propre situation, il apparaît que "l'opération d'emprunt litigieuse dont le montant, la durée, le taux des intérêts fixe, et la charge de remboursement en découlant sous forme d'échéances mensuelles constantes, étaient clairement déterminés et aisément compréhensibles, ne présentait pas de complexité particulière ", de sorte qu'il ne peut se présenter comme emprunteur "profane" (Cour d'appel de Versailles Audience publique du jeudi 7 juin 2007 n° de RG : 06/3260 publié par le service de documentation de la Cour de cassation).
Les professionnels de l'entreprise, tels que les dirigeants, sont des emprunteurs avertis, encore qu'il n'existe aucune présomption.
La profession est en effet un critère important qui permet de déterminer la qualité d'un emprunteur (note D. Legeais : JCP E 2006, 2271).
L'environnement familial ou amical a pu être pris en considération afin de qualifier un emprunteur d'averti.
Ainsi, dans un arrêt du 3 mai 2006 (Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11211) où un conjoint avait cautionné deux prêts immobiliers souscrits par son épouse, cette dernière, qui apparaissait a priori comme non avertie, fut finalement qualifiée d'emprunteur averti au motif qu'elle était assistée de son époux, cadre responsable dans la banque prêteuse, l'aide de son mari qui connaissait les problématiques d'endettement de l'organisme prêteur étant considérée comme un élément déterminant.
* Sur l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur averti
Le devoir de mise en garde s'efface lorsque l'emprunteur a un degré de connaissance suffisant permettant à ce dernier d'être informé sur les risques encourus tant au regard de sa capacité financière que de la rentabilité de l'opération (Cour de cassation Chambre commerciale, 3 mai 2006, Bull n° 103).
La Cour de Cassation retient que, s'agissant d'un emprunteur averti, il ne peut être reproché à la banque de lui avoir accordé un prêt qu'il avait lui-même sollicité et que, quelque soit la finalité du prêt, la banque n'est pas tenu d'une obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur, sauf lorsqu'elle a sur la situation de celui-ci ou sur les risques encourus des informations que, par suite de circonstances exceptionnelles, lui-même ignore (Cass com 10/10/2000 n° 1437, RJDA 1/01 n° 71 ; cass com 26/03/2002 n° 719 ; RJDA 8-9/02 n° 925, cass civ I, 12/07/2005, n° 1264 FP-PBRI, Cass. 1re civ., 27 juin 2006, n° 04-18.845 et n° 05-12.304 : Juris-Data n° 2006-034241 ; JCP G 2006, IV, 2603. – CA Paris, 15e ch. B, 10 mars 2006 : Juris-Data n° 2006-300366),
Une faute ne peut être retenue à l'encontre de la banque que dans l'hypothèse où le banquier a consenti un crédit en connaissance de la situation financière fragile de l'emprunteur, que ce dernier aurait de son côté ignorée (cf cass com 24/09/2003, bull civ IV n° 137, Cass. 1re civ., 21 févr. 2006, n° 02-19.066 : Juris-Data n° 2006-032291 ; Bull. civ. 2006, I, n° 91; JCP E 2006, 1522, note D. Legeais. – Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11.211 : Juris-Data n° 2006-033323 ; Bull. civ. 2006, IV, n° 102 ; JCP E 2006, 1890, note D. Legeais).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 28 mars 2006 (Cass. com., 28 mars 2006, n° 04-18.335 : Juris-Data n° 2006-033005), que ne donnait pas de base légale à sa décision, au regard de l'article 1147 du Code civil, la cour d'appel (CA Bordeaux, 2e ch. civ., 14 juin 2004, Turk c/ BNPP, Sté Alliance Santé) qui, pour condamner une banque au titre d'un prêt jugé excessif, "relève que la banque avait consenti le prêt litigieux sans réserve quant à la nécessité d'un apport personnel, et sans vérifier, préalablement à l'octroi du prêt, les résultats prévisionnels de l'acquéreur au regard des résultats antérieurs du vendeur du fonds, concourant ainsi à l'entraîner dans une opération hasardeuse génératrice d'un endettement considérable qu'il n'aurait pas eu à supporter si la banque l'avait valablement renseigné et informé, sans rechercher si les emprunteurs établissaient ni même alléguaient que la banque aurait eu sur leur situation financière, des informations qu'eux-mêmes par suite de circonstances exceptionnelles, ignoraient".
C'est ainsi que la banque n'a pas à se faire juge de l'opportunité du crédit sollicité par une personne réputée, comme l'est par exemple un chef d'entreprise, connaître l'incidence du crédit sur sa situation financière et le risque financier auquel il s'expose.
Il s'agit là de l'application du principe de non immixtion, dans le cadre duquel il a été antérieurement jugé que :
- un investisseur chevronné ne peut ainsi reprocher à sa banque de ne pas l'avoir dissuadé de racheter une entreprise, la banque n'étant pas responsable du mauvais usage du crédit qu'il lui a consenti et ne pouvant se voir imputer sa perte ni son gaspillage (CA Toulouse, 6 févr. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 346),
- par la Cour d'appel de Montpellier que la responsabilité du banquier ne pouvait être recherchée par des emprunteurs défaillants, acheteurs d'un fonds de commerce, pour manquement à l'obligation de conseil, dès lors que parfaitement informés des modalités financières de l'opération et de la rentabilité du fonds de commerce, ils pouvaient aisément estimer leur capacité à rembourser le prêt (CA Montpellier, 2e ch., 10 oct. 1991 : Juris-Data n° 1991-034115. – CA Rennes, 1re ch. A, 7 mai 1991 : Juris-Data n° 1991-044749).
L'emprunteur averti ne peut donc, sauf circonstances exceptionnelles, demander à son banquier qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, réparation d'un préjudice en soutenant l'absence d'un plan de financement sérieux.
* Sur l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur non averti
Envers un emprunteur non averti, la banque n'est tenue d'un devoir de mise en garde, et sa responsabilité n'est susceptible d'être engagée, qu'en cas de prêt excessif au regard des facultés de son client (cf Cass civ I, 2/11/2005, n°1452, RJDA 4/06 n°452 ; Cass civ I, 12/07/2005 n°1265 ; Cass civ I, 27/06/1994 n°1189).
C'est ainsi que le banquier n'est pas tenu de le mettre en garde lorsqu'il résulte des ressources et des charges de l'emprunteur que le prêt est proportionné à ses capacités financières (Cass. 1e civ. 19 novembre 2009 n° 08-13.601, n° 1150 FS-PBI).
Par ailleurs, la banque n'engage pas sa responsabilité lorsque le client lui a dissimulé sa situation réelle (Cass. 1e civ. 30-10-2007 n° 06-17.003 : BRDA 22/07 inf. 18).
Avant d'accorder un crédit à une personne non avertie, l'organisme de crédit doit mettre en garde cette personne en lui faisant prendre conscience de ses capacités financières (Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n° R 06-13.562, F-D, Crédit maritime mutuel du littoral de la Manche c/ J : JurisData n° 2008-044017).
La Cour de cassation a précisé que doivent être pris en considération, pour apprécier la capacité contributive de l'emprunteur, non seulement les revenus existant à la date de l'octroi de crédit mais également ceux devant "raisonnablement" échoir (arrêt du 12/07/2005 n°1265 et 1266).
Par arrêt du 03/05/2006, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère qu'il importe d'estimer les revenus produits par l'activité escomptée pour apprécier une éventuelle disproportion entre les ressources des emprunteurs et les mensualités à payer, la banque n'ayant aucune obligation d'avertir les emprunteurs du caractère aléatoire du type d'investissement choisi (Cass com 03/05/2006 n°639 FP – PB IR, joffre/banque Française commerciale Océan Indien).
Par ailleurs, la banque n'a pas à rechercher si la situation réelle de l'emprunteur est différente de celle qui lui est présentée ; elle n'a pas à procéder à des investigations pour déterminer le niveau de l'endettement de l'emprunteur (CA Paris 09/11/1995, 8ème chambre B, RJDA 5/96 n°655 ; CA Versailles 27/05/2003 n°00-7545, première chambre, RJDA 12/03 n°1225).
C'est ainsi qu'il a été jugé que (Cass civ 1, 25/06/2009, arrêt n° 741F-PB) : "Mais attendu que la cour d'appel, devant laquelle il était prétendu que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde à l'égard des époux D... pour leur avoir octroyé, sans vérification, des prêts disproportionnés à leurs revenus, a, sans inverser la charge de la preuve, ni avoir à s'expliquer sur un avis d'imposition établi postérieurement à l'octroi des prêts, constaté, au vu tant des autres avis d'imposition que d'une fiche de renseignements remplie par les époux D... à la demande de la banque, à laquelle il ne peut être reproché de s'être fondée sur des informations erronées sur la composition de leur patrimoine immobilier sciemment fournies par ceux-ci, que la banque avait vérifié les capacités financières des emprunteurs, lesquelles leur permettaient de répondre des engagements par eux souscrits ; qu'elle en a déduit que le manquement ainsi imputé à la banque, n'était pas établi ; qu'aucun des griefs n'est donc fondé".
La chambre mixte mentionne deux paramètres pour apprécier l'excès de crédit déclenchant l'obligation mise en garde : les capacités financières de l'emprunteur et les risques de l'endettement.
C'est ainsi que la banque engage sa responsabilité lorsqu'elle laisse le client s'exposer à un risque d'entreprise déraisonnable en raison d'un défaut manifeste de rentabilité future, dont ce client, par manque de renseignements et de mise en garde préalable, n'aurait pas conscience.
* Sur la preuve de l'exécution de l'obligation de mise en garde de la banque à l'égard d'un emprunteur non averti
Il appartient à la banque de justifier qu'elle a satisfait à son obligation de mise en garde (Cass. com. 11-12-2007 n° 03-20.747 : BRDA 3/08 inf. 15; Cass. 1e civ. 19 novembre 2009 n° 07-21.382 (n° 1149 FS-PBI) Tisserand c/ Sté Atradius credit insurance NV), cette dernière devant être "pertinente, suffisante et adaptée".
Afin de répondre à l'inflation jurisprudentielle née de ce nouveau motif de contestation, il apparaîtra vraisemblablement opportun aux banques d'insérer, dans les contrats de prêts, une formule générale pouvant être la suivante :
"L'emprunteur reconnaît que son attention a été spécialement attirée sur les facteurs de risque que présente le concours au regard de sa situation, et qu'il a été pleinement mis en garde sur les conséquences pouvant en résulter" (tel que préconisé par Monsieur Richard ROUTIER, dans obligations et responsabilités du banquier, Dalloz référence).
* Sur la sanction de l'obligation de mise en garde
La banque qui a manqué à son obligation de mise en garde est tenue de réparer le préjudice de l'emprunteur ou de la caution au titre de la perte d'une chance de ne pas contracter (Cass. com. 20 octobre 2009 no 08-20.274 (no 941 FS-PB). Caisse de crédit mutuel Laval trois croix c/ Jouvin).
La réparation de la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass. 1e civ. 19-4-2002 n° 628 : RJDA 8-9/02 n° 855).
Il ne peut être retenu que, s'il avait été en mesure de juger pleinement des risques de l'opération, l'emprunteur (ou la caution) se serait nécessairement abstenu de s'engager.
L'indemnisation ne doit donc pas être égale au montant de la dette souscrite ou garantie.
C'est ainsi que, aux termes de l'arrêt précité, la Cour de Cassation a cassé l'arrêt rendu par une Cour d'Appel ayant condamné une banque, qui avait manqué à son devoir de mise en garde vis-à-vis d'une caution, à payer à cette dernière une indemnité égale au montant de la dette garantie.