Maitre Frédéric KIEFFER : Réflexion sur la saisie immobilière, les voies d'exécution, le droit bancaire, les procédures collectives, les sûretés et billets d'humeur

INTRODUCTION : La distinction entre les contestations et les difficultés d'exécution

I- Les modalités de mise en oeuvre des contestations

- Pour les saisies-conservatoires,

- Pour la saisie attribution

- Pour la saisie-vente

- Pour la saisie des rémunérations

II- L'influence des lois nouvelles et de l'évolution jurisprudentielle sur les contestations

- le décret n° 2010-433 du 29 avril 2010 et l'arrêté du 29 juin 2010 sur la normalisation de l'acte d'huissier

- le décret n° 2010-1165 sur la procédure orale

- les pouvoirs du JEX (Civ.2, 18 juin 2009; 9 septembre 2010)

- le principe de concentration des moyens : danger pour les praticiens

INTRODUCTION :

La distinction entre les contestations et les difficultés d'exécution :

Il ne faut pas confondre les contestations et les difficultés d'exécution.

Les contestations sont tous les moyens de forme ou de fond qui peuvent être élevées par le débiteur ou le tiers saisi à l'occasion d'une procédure civile d'exécution.

Les difficultés d'exécution sont plus restrictivement entendues.

S'il survient une difficulté dans l'exécution, l'huissier de Justice à la possibilité d'en dresser procès verbal et de la faire trancher par le Juge de l'Exécution qui l'entend en ses observations, le débiteur entendu ou appelé (article 19 de la Loi du 9 juillet 1991).

Cette saisine du JEX obéit à un régime particulier (article 34 du décret du 31 juillet 1992).

Le JEX doit être saisi par une déclaration écrite de l'huissier de Justice accompagné de la présentation du titre et d'un exposé de la difficulté qui a entravé l'opération d'exécution et si besoin, les pièces communiquées (article 35 du décret).

L'huissier de Justice doit également convoquer les parties intéressées à l'audience, soit par déclaration verbale, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, qui valent assignation à comparaître (article 36 alinéas 1 et 2 du décret).

Le Juge de l'Exécution rend alors une décision qui n'a pas autorité de chose jugée au principal (article 37 du décret).

Elle n'a qu'une autorité provisoire.

Cette distinction étant faite, il convient d'entrer dans le vif du sujet et d'envisager les contestations sous deux angles, les modalités de leur mise en oeuvre, d'une part et l'influence des lois nouvelles et de l'évolution jurisprudentielle sur ces dernières.

I - LES MODALITES DE MISE EN OeUVRE DE LA CONTESTATION :

Ces modalités seront envisagées sous quatre angles, selon différentes formes de saisies, les saisies conservatoires, la saisie attribution, la saisie vente et la saisie des rémunérations.

1. Les saisies conservatoires

Les contestations de la phase conservatoire sont réglementées par les dispositions communes à toutes les mesures conservatoires aux articles 217 à 219 du Décret du 31 juillet 1992.

Les contestations peuvent porter sur les conditions de validité de la saisie ou sur d'autres contestations.

Il n'y a pas de délais pour saisir le Juge de l'Exécution qui peut l'être tant que la mesure conservatoire n'a pas été convertie.

Passée la phase de conversion, l'article 242 du Décret permet encore la contestation mais cette fois-ci limitée à un délai de 15 jours à compter de l'acte de dénonciation de la conversation.

Une fois que la saisie conservatoire a été régulièrement convertie en saisie attribution, les débiteurs ne sont plus recevables à la contester. (Civ. 2, 5 février 2009 n° 08-10.126 ; Com. 2 mars 2010, n° 08-19898).

Lorsque il est fait droit à la contestation d'une mesure conservatoire, et que la mainlevée en est ordonnée, le débiteur a la possibilité de solliciter l'octroi de dommages et intérêts.

Dans une décision récente, la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation a rappelé qu'il s'agissait d'une responsabilité sans faute du créancier (Civ. 3, 21 octobre 2009, n° 08-12.687).

2. La saisie attribution

Les contestations en la matière obéissent à un régime particulier.

L'article 19 du décret impose une seule et unique forme pour soulever une contestation de saisie attribution, la demande doit être formée par assignation à la première audience utile du juge de l'Exécution.

En outre, aux termes des dispositions de l'article 66 du Décret, à peine d'irrecevabilité de la contestation, celle-ci doit être dénoncée le même jour, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à l'Huissier de Justice qui a procédé à la saisie.

Ainsi, le débiteur qui souhaite contester une saisie attribution doit :

 Faire signifier une assignation devant le Juge de l'Exécution

 Dénoncer cette assignation, le jour de la signification de cet acte, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à l'Huissier de Justice qui a procédé à la saisie et ce à peine d'irrecevabilité.

Dans une décision récente, la deuxième Chambre Civile vient d'apporter des précisions en indiquant que l'article 66 du décret n'exigeait pas que les modalités de signification de l'assignation en contestation soient dénoncées à l'Huissier de Justice ayant procédé à la saisie (Civ. 2, 25 mars 2010, n° 09-14.917).

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Au surplus, la contestation doit être élevée dans un délai impératif.

C'est l'article 45 de la Loi du 9 juillet 1991, qui précise que toute contestation relative à la saisie peut être élevée dans un délai d'un mois.

Ainsi, à peine d'irrecevabilité, la contestation est formée dans le délai d'un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur (article 66 du Décret).

Ce délai ne s'impose qu'au débiteur à compter de la dénonciation de la saisie.

En revanche, elle n'est pas opposable au tiers saisis qui entend contester la validité de la saisie.

Néanmoins, le débiteur dispose d'une dernière possibilité si le délai d'un mois est passé.

S'il ne conteste pas la saisie attribution dans le mois de la dénonciation régulière qui lui en a été faite, il ne peut alors en demander la mainlevée.

Cependant, il peut toutefois agir, à ses frais, en répétition de l'indu (article 45 de la Loi et 66 du Décret).

Toutefois, cette action en répétition de l'indu échappe à la compétence du Juge de l'Exécution et le débiteur doit saisir le Juge du fond.

Pour une illustration récente de la répétition de l'indu (Civ. 2, 23 septembre 2010, n° 09-15.265).

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En ce qui concerne les autres aspects procéduraux, l'article 65 du Décret indique que les contestations sont portées devant le Juge de l'Exécution du lieu où demeure le débiteur.

L'article 9 du Décret précise que si le débiteur demeure à l'étranger ou si le lieu où il demeure est inconnu, le Juge compétent est celui du lieu d'exécution de la mesure.

C'est une exception au principe de l'article 65.

Le Juge de l'Exécution peut être saisi par le débiteur, à la condition que le délai soit respecté.

Il peut être saisi, sans délai, par le tiers saisi et enfin, il peut également être saisi par l'Huissier de Justice dans les conditions que nous avons vu en introduction relatives aux difficultés d'exécution.

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Le Juge de l'exécution dispose de pouvoirs très importants qui lui sont alloués par les articles L 213-5 et suivants du Code de l'Organisation Judiciaires.

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Quelques mots également sur les contestations concernant le tiers saisi.

En matière de saisie attribution de compte bancaire, un régime particulier y figure et notamment édicté par l'article 44 de la Loi qui exige du tiers saisi qu'il déclare au créancier l'étendue de ses obligations à l'égard du débiteur, ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et s'il y a lieu les cessions de créances ou délégations ou saisies antérieures.

Il est également tenu de fournir, sur le champ, à l'Huissier de Justice les renseignements prévus à l'article 44 et lui communiquer les pièces justificatives.

Il doit en être fait mention dans l'acte de saisie (article 59 du Décret).

Le tiers saisi qui, sans motif légitime, ne fournit pas les renseignements prévus est condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier sans préjudice de son recours contre le débiteur (article 60 du décret).

Autrement indiqué, le défaut de renseignement sur le champ peut entraîner la mise à la charge du tiers saisi des causes de la créance.

En revanche, dans l'hypothèse où la déclaration est inexacte ou mensongère, la sanction de l'article 60 ne prévoit alors que des dommages et intérêts, mais il faut alors que soit rapportée la preuve d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice (pour une illustration récente Civ. 2, 14 octobre 2010, n° 09-14.182).

Bien sûr, il y aurait beaucoup d'autres choses à indiquer sur les contestations en matière de saisie attribution mais le temps imparti pour cette intervention ne le permettra pas.

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3. la saisie vente

En la matière, les conditions de la contestation sont plus souples qu'en matière de saisie attribution.

En effet, la demande de nullité de la saisie pour vice de forme ou vice de fond peut être présentée par le débiteur tant que la vente des biens saisis n'est pas intervenue (article 131 alinéa 1 du Décret).

La contestation peut porter sur la régularité formelle, si les actes de la procédure n'ont pas été respectés ou sont irréguliers, ou sur le fond.

La contestation peut également porter sur les biens saisis lorsqu'il s'agit de démontrer que les biens, objets de la saisie vente n'appartiennent pas au débiteur.

Il y a ici une différence de régime.

Si la contestation est une contestation de forme ou de fond élevée par le débiteur, la saisine du Juge de l'Exécution ne suspend pas les opérations d'exécution qui se poursuivent.

En revanche, si la contestation porte sur la propriété ou la saisissabilité du bien alors l'article 126 du Décret précise que les demandes suspendent le cours de la procédure pour les biens saisis qui en sont l'objet.

Le Juge de l'Exécution est là encore saisi par voie d'assignation.

Bien souvent, alors que la contestation ne suspend pas la procédure de saisie vente, l'Huissier de Justice instrumentaire, lorsqu'il en est avisé, ne poursuit pas la procédure tant que le Juge de l'Exécution n'a pas statué, sauf lorsque le créancier exige expressément le maintien des poursuites.

En toute hypothèse, si cette exigence du créancier est sans ambiguïté, la poursuite de la procédure n'engage pas la responsabilité de l'Huissier de Justice, nonobstant la saisine du Juge de l'Exécution.

Là encore, il y aurait beaucoup à dire pour les contestations en matière de saisie vente.

4. La saisie des rémunérations :

Elle présente une spécificité, c'est qu'elle est soumise à la compétence du Juge d'Instance qui revêt alors la casquette de Juge de l'Exécution.

La procédure de saisie des rémunérations se voit imposer un préalable, la phase de conciliation.

Lors de cette audience, à défaut de conciliation, le débiteur peut élever une ou plusieurs contestations.

Le Juge d'Instance, revêtant les pouvoirs du Juge de l'Exécution peut alors soit, trancher immédiatement la contestation, soit renvoyer immédiatement la contestation à une audience ultérieure du Tribunal.

Il statue sur la contestation par un jugement.

La procédure applicable et celle de la procédure ordinaire devant le Tribunal d'Instance.

A la différence près que le Juge d'instance dispose de la compétence du Juge de l'Exécution (article R3252-8 et 3252-11 du Code du Travail).

Il en résulte quelques particularités.

Un Huissier de Justice n'a pas la possibilité de représenter les parties à l'audience sur les contestations, l'article 828 du Code de Procédure Civile ne le prévoyant pas.

Il appartient alors, au Juge d'Instance à l'occasion de la procédure de saisie des rémunérations de trancher les incidents de fond soulevés par le débiteur.

Il est, à cette occasion, investit des pouvoirs du Juge de l'Exécution.

Après avoir envisagé les modalités de mise en oeuvre de la contestation en matière de saisie conservatoire, saisie attribution, saisie vente et saisie des rémunérations, il convient d'envisager l'influence des lois nouvelles et de l'évolution jurisprudentielle sur les contestations.

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II L'INFLUENCE DES LOIS NOUVELLES ET DE L'EVOLUTON JURISPRUDENTIELLE SUR LES CONTESTATIONS :

1. Le Décret n° 2010-433 du 29 avril 2010 portant diverses dispositions en matière de procédure civile et de procédures d'exécution et l'arrêté du 29 juin 2010

Ce décret a prévu que les actes, exploits et procès verbaux des Huissiers de Justice devraient désormais être établis conformément à une norme de présentation fixée par arrêté du ministère de la Justice.

Cet arrêté est sorti le 29 juin 2010 et il est applicable, pour certains actes depuis le 1er juillet 2010.

Pour ce qui concerne le thème d'aujourd'hui, les procédures civiles d'exécution, il est ainsi applicable pour le commandement de payer et la dénonciation d'une saisie attribution.

L'arrêté prévoit une norme de présentation en 8 points :

Quelques exemples de ces points, ainsi, la papier doit être de format A4, de couleur blanche et de grammage 80 g/m² en feuille simple.

Des marges précises doivent être respectées, pour l'écriture, une police est exigée, « arial narrow », le corps est également imposé 10 pour le texte, 11 et en gras et en majuscules pour les entêtes de paragraphes et 16 en gras en majuscules pour les titres.

Les paragraphes doivent être justifiés, une présentation du décompte et du coût de l'acte doit également répondre à certaines exigences, tout comme l'emplacement du cachet, les références mention ou original, l'emplacement du sceau, ou la page de garde.

Il n'est bien sur pas l'occasion ici d'entrer dans le détail de ce texte mais d'en tirer les conséquences sur les contestations.

Quelle est la sanction du non respect de la norme exigée par ce nouveau Décret ?

Dans la mesure où aucune sanction spécifique n'est envisagée, c'est le régime du droit commun des nullités de forme qui devra s'appliquer, celui qui s'en plaint devra donc démontrer l'existence d'un grief pour obtenir la nullité de l'acte si la norme n'a pas été respectée.

Que se passe t-il lorsque l'acte est rédigé par l'avocat ?

L'arrêté prévoit tout et précise que dans ce cas de figure pour les actes dont la rédaction n'est pas assurée par l'Huissier de Justice uniquement chargé de la signification, il est prévu une page de garde qui doit obéir à certaines exigences de la norme et qui est ajoutée par l'Huissier de Justice avant la signification.

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2. Le Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matières civiles, commerciales et sociales

L'entrée en vigueur de ce Décret est fixée a 1er décembre 2010.

Ce Décret crée des règles communes à toutes les procédures orales et nous nous intéresserons principalement ici aux règles relatives au Juge de l'Exécution.

Ce Décret prévoit, à compter du 1er décembre 2010 que les parties puissent, si elles le souhaitent, être dispensées de présenter oralement à l'audience leurs observations mais de solliciter l'autorisation de formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience.

Le jugement sera alors rendu contradictoirement (article 446-1 du Code de Procédure Civile).

Pour ce qui concerne la procédure devant le Juge de l'Exécution, le Décret du 31 juillet 1992 se voit ajouter un article 13-1 qui permet au Juge de l'Exécution d'organiser les échanges entre les parties comparantes en dispensant une partie, qui en fera la demande, de se présenter à une audience ultérieure, conformément à l'article 446-1 du Code de Procédure Civile.

Dans cette hypothèse, les pièces et écrits seront communiqués entre les parties, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par notification entre avocat.

Les parties devront justifier avoir respecté cette communication en en avisant la Juridiction dans les délais que celle-ci aura elle-même impartis (article 13-1 précité).

L'article 14 du Décret est également modifié et prévoit que la partie qui use de cette faculté peut ne pas se présenter à l'audience conformément au second alinéa de l'article 446-1 du Code de Procédure Civile.

Ainsi, à compter du 1er décembre 2010 une partie pourra demande au Juge de l'Exécution, par écrit ou par conclusions d'avocat, à ne pas se présenter à l'audience ultérieure de renvoi ou de jugement et, après autorisation du Juge de l'Exécution s'engager alors à communiquer ses prétentions et moyens à la partie adverse par lettre recommandée avec avis de réception ou par notification entre avocat en respectant les délais que le Juge a fixé et en en justifiant préalablement, dans les mêmes délais, auprès de la Juridiction.

Cela va entraîner également une modification dans les contestations, car désormais, et je vous invite à vous référer au Décret, à compter du 1er décembre 2010, les assignations devant le Juge de l'Exécution devront reprendre les nouvelles modalités du Code de Procédure Civile et des articles 13 et 14 quant à la représentation devant la Juridiction en indiquant, de manière claire et précise les nouvelles possibilités offertes dans cette procédure.

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3. Les nouveaux pouvoirs du Juge de l'Exécution :

Pratiquant ou non pratiquant, les professionnels que vous êtes ont nécessairement entendu parler du jugement rendu par la 2ème Chambre Civile le 18 janvier 2009 (Civ. 2, 18 juin 2009, n° 085-10743).

Dans cette décision la Cour de Cassation reconnaît au Juge de l'Exécution la compétence pour se prononcer sur la nullité d'un engagement résultant d'un acte notarié exécutoire invoqué sur l'absence de l'une des conditions requises par la Loi pour la validité de sa formation.

Ainsi, la Cour de Cassation abandonne une jurisprudence contraire qui avait été inaugurée dans un cas similaire à l'espèce examinée par la Cour de Cassation dans un avis du 16 juin 1995 (Bull. Civ. Avis 1995, n° 9) lequel avait étendu à l'acte notarié la prohibition édictée pour les jugements par l'article 8 alinéa 1 du Décret du 31 juillet 1992.

Cette position de la Cour de Cassation ne revient nullement sur l'interdiction pour le Juge de l'Exécution de remettre en cause une décision de justice mais, est à mon sens, le résultat des effets de la reforme de la saisie immobilière.

En effet l'ordonnance du 21 avril 2006 a donné compétence au Juge de l'Exécution lorsqu'il statue sur des contestations qui s'élèvent à l'occasion de la saisie immobilière ou sur des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant même si ces contestations portent sur le fond du droit.

Dans la mesure où les nouveaux articles L 213-6 du Code de l'Organisation Judiciaire ont repris ce nouveau libellé sans distinguer qu'il s'agisse du JEX Immobilier ou Mobilier, fort logiquement la Cour de Cassation en a tiré les conséquences.

Cette position vient d'être récemment confirmée, par un nouvel arrêt de la 2ème Chambre Civile (Civ. 2, 9 septembre 2010, n° 09-16.538°);

La Cour de Cassation rappelle que le Juge de l'Exécution a compétence exclusive pour connaître des contestations élevées à l'occasion de l'exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit.

Dans cette espèce, un Juge de l'Exécution avait écarté la demande de mainlevée d'une saisie attribution qui était motivée par la prescription de la créance en indiquant qu'il ne pouvait pas modifier le titre exécutoire et n'était donc pas compétent pour statuer sur la prescription invoquée.

La Cour de Cassation casse et estime qu'en statuant ainsi, le Juge de l'Exécution, puis la Cour d'Appel ont violé l'article L 213-6 du COJ.

Cette nouvelle extension des pouvoirs du Juge de l'Exécution amène tout simplement à s'interroger sur les dangers d'une contestation, au regard d'une évolution jurisprudentielle, celle du principe de concentration des moyens.

4. Le principe de concentration des moyens : danger pour les avocats.

Dans un arrêt abondamment commenté rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de Cassation le 7 juillet 2006 (Ass. Plein. 7 juillet 2006, n° 04-10.672) la Cour de Cassation a jugé :

« Il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ».

Le corollaire en a également été retenu, de la même façon, il appartient au défendeur de présenter dans le procès dirigé contre lui l'ensemble des moyens de droit de nature à faire échec à la demande (pour une illustration récente Com. 6 juillet 2010, n° 09-15.671).

Dans ce cas d'espèce, la caution, défenderesse à l'action en paiement intenté par le créancier, devait présenter, dès cette instance, l'ensemble des moyens qu'elle estimait de nature à faire échec à la demande.

Ne l'ayant pas fait, elle se heurte au principe de concentration des moyens.

Au regard de l'évolution croissante des pouvoirs du Juge de l'Exécution, et en contemplation du nouveau principe uniquement jurisprudentiel développé par la Cour de Cassation de la concentration des moyens, ne convient t-il pas alors d'en tirer les conséquences en matière de contestation ?

En effet, à l'occasion de la contestation, le débiteur ne doit il pas alors invoquer l'ensemble des moyens de forme et de fond qu'il pourrait opposer et, en contre partie, le créancier, dont la saisie est contestée à faire également valoir l'ensemble de ses moyens, pour éviter qu'ultérieurement, on ne puisse lui opposer l'autorité de chose jugée et le principe de concentration des moyens.

Devant le risque généré par une telle position, il semble que, depuis quelques temps, la deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation résiste.

Dans une décision récente (Civ. 2, 23 septembre 2010, n° 09-69.730) la Cour de Cassation a estimé que l'action en responsabilité intentée contre une banque, n'avait pas le même objet d'une action en paiement exercée par celle-ci et que c'était donc à tort que la Cour d'Appel avait déclaré l'action irrecevable en raison de l'autorité de chose jugée.

Cette évolution marquerait un petit temps d'arrêt sur celle du principe de concentration des moyens.

Il n'est pas inutile de penser que d'autres Chambres pourront peut être s'y rallier.

Mais en l'état actuel du champs jurisprudentiel, et il convient d'être extrêmement prudent et donc d'envisager la totalité des moyens devant le Juge de l'Exécution à l'occasion d'une contestation pour éviter, par la suite, une action distincte portant sur le même titre exécutoire puisse être déclaré irrecevable.

Comme le souligne Madame Corinne Bléry (Procédures, janvier 2010) :

“ L'avocat - ou le plaideur sans conseil - peut-il énumérer tous les fondements lui paraissant pertinents. Si la primauté du principe de hiérarchisation donne la possibilité de le faire, c'est aussi une obligation bien lourde qui résulte du principe de concentration. Il faut par ailleurs ne pas hésiter à présenter la liste la plus longue possible (au risque de faire perdre son temps au juge ! Quel beau résultat...). En effet, le plaideur ne sait pas si le juge viendra à son aide. Cette incertitude résulte de l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 21 décembre 2007 (Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343 : Juris-Data n° 2007-042069 ; JCP G 2008, II, 10006, note L. Weiller ; Bull. inf. C. cass. 15 avr. 2008 ; Procédures 2008, comm. 71, note R. Perrot) : dès lors que les parties ont indiqué un fondement juridique au juge, celui-ci n'a pas l'obligation de relever d'office un moyen plus approprié - fût-il de pur droit... Mais, même pris isolément, le principe de concentration peut conduire à des injustices, ainsi que l'a prouvé l'arrêt du 24 septembre 2009, pour les justiciables (V. supra n° 3)”.

La question mérite réflexion...

Frédéric Kieffer, le 22 novembre 2010

Il serait présomptueux de vouloir traiter en quelques mots l'ensemble des difficultés qui naissent à l'occasion de la combinaison entre le droit de l'indivision et le droit des procédures collectives. Cependant, il est apparu opportun de rappeler certaines réalités pratiques, qui reposent aujourd'hui sur un socle jurisprudentiel solide.

Depuis une dizaine d'années la Cour de cassation a dégagé peu à peu les solutions d'une combinaison souvent complexe et qui peut se résumer en deux branches :

- les créanciers de l'indivision peuvent poursuivre la vente sur saisie de l'immeuble indivis, malgré la procédure collective de l'un des indivisaires,

- les créanciers de l'indivision ont le droit de se payer intégralement sur le prix, même en présence d'une liquidation judiciaire,

Cette évolution de la position de la Cour de Cassation est ancienne, et depuis un arrêt du 19 décembre 2000 (Com. 19 décembre 2000, Bull. Civ. IV, n° 202), la Cour de Cassation ne subordonne plus le droit de poursuite du créancier de l'indivision à une autorisation préalable du juge commissaire.

Le principe retenu par la Cour de Cassation est le suivant : dès lors qu'une hypothèque a été consentie par tous les co-indivisaires sur un bien dont le caractère indivis préexistait à l'ouverture de la procédure collective de l'un deux, le créancier hypothécaire, fût - il créancier de l'un seulement des co indivisaires (par extinction d'une créance par exemple, Civ.1, 13 décembre 2005, Bull.civ.I, n° 494), peut poursuivre la saisie et la vente de ce bien avant le partage de l'indivision en application des dispositions de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), l'interdiction des voies d'exécution à l'encontre de la personne en procédure collective étant sans effet à l'égard du co indivisaire in bonis.

L'effet exceptionnel attribué, en droit commun, à l'hypothèque consentie par tous les indivisaires sur un bien indivis par le jeu de l'ancien article 2125 du Code Civil, devenu l'article 2414 du même Code, à savoir la possibilité de saisir et de vendre l'immeuble avant le partage (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull. Civ. I, n° 259), vaut donc, quelle que soit la situation personnelle des indivisaires, et même si l'un deux est en procédure collective et que le créancier hypothécaire n'y a pas déclaré sa créance, pourvu que le caractère indivis du bien préexiste au jugement d'ouverture (Civ. 1, 14 juin 2000, Bull. Civ. I, n° 182 ; Civ.1, 28 juin 2005, Bull. Civ. I, n° 283).

Cette position se fonde sur les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil qui bénéficie à deux catégories de créanciers : les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis.

L'avantage conféré à ces créanciers est important puisqu'il leur permet, en pratique, d'être payé avant les créanciers personnels de l'un des co indivisaires, les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil, organisant une dérogations aux règles gouvernant le droit de gage général et la distribution du prix de vente.

Au cours de ces dernières années, la Cour de cassation a promu au rang de ces créanciers, les créanciers solidaires de tous les indivisaires (Civ.1, 6 novembre 2001, Bull.civ.I, n° 271), mais également les créanciers titulaires d'une sûreté réelle sur un bien indivis consentie par tous les coïndivisaires (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull.civ. I, n° 259).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis et se faire payer avant tous partages ( Com, 18 février 2003, Bull.civ. IV, n° 21)

Cette solution subsiste même lorsque le liquidateur de l'un des co indivisaire s'est fait autoriser par le juge commissaire à vendre le bien (Com. 20 septembre 2005, n° 03-20998 ; D. 2006, Somm. p. 82).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis - saisie immobilière de droit commun - et se faire payer avant tout partage (Com, 18 février 2003, op.cit.). Le corollaire de cette position réside dans la possibilité d'obtenir un paiement intégral avant partage du prix de vente.

En effet, une fois admis que le créancier de l'indivision conserve son droit de poursuite et peut saisir le bien indivis sur lequel le débiteur en procédure collective a des droits, il faut en tirer la conséquence et lui reconnaître le droit de sa payer intégralement sur le prix.

La Cour de Cassation s'est prononcée en ce sens, pour la première fois, dans une affaire où un prêt consenti à une femme séparée de biens avait été garanti par le cautionnement solidaire du mari et une hypothèque sur un immeuble indivis entre eux (Civ. 1, 14 juin 2000, op. cit.).

La Cour a jugé que la suspension des poursuites individuelles à l'égard du débiteur en procédure collective laissait intacte les recours que ses créanciers pouvaient exercer à l'encontre de la caution solidaire du débiteur et qu'il ressortait de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), que le créancier bénéficiant d'une hypothèque consentie par l'ensemble des indivisaires pouvait poursuivre la vente sur saisie du bien indivis et être intégralement payé sur le prix avant tout partage.

Ainsi, le créancier qui remplit ces conditions n'est pas soumis aux règles de la procédure collective et doit être payée par prélèvement sur l'actif avant le partage conformément à l'article 815-17 du Code Civil (voir JP Sénéchal, JCP éd. N 2003, n° 1597).

Le liquidateur devra payer le créancier de l'indivision à concurrence de sa créance, sans pouvoir lui opposer de droits préférentiels. Ainsi, les règles de l'indivision doivent s'appliquer et la procédure collective s'effacer devant l'indivision, elle est sous son joug...

Frédéric Kieffer, juin 2010

Crée à l'initiative de l'AAPPE, le décret n° 2002-1150 du 11 septembre 2002 avait intégré dans le décret du 31 juillet 1992, le principe d'une protection du débiteur en lui permettant, dans le cadre d'une saisie du compte bancaire, de prétendre à un solde bancaire insaisissable, correspondant alors au RMI.

L'an dernier, ce texte a été modifié par le décret n° 2009-404 du 15 avril 2009, puisqu'à compter du 1er juin 2009, le montant forfaitaire du revenu de solidarité active (ex. RMI) précisait que la fraction absolument incessible et insaisissable était fixée à 460, 09 € pour une personne seule (revalorisation au 1er janvier 2010).

A la suite de cette modification, l'article 46 du décret du 31 juillet 1992 précisait que le débiteur pouvait demander la mise à disposition immédiate d'une somme à caractère alimentaire du montant forfaitaire du RSA mentionnée au 2° de l'article L 262-2 du Code de l'Action sociale et des Familles applicable à un foyer composé d'une seule personne.

Cette possibilité impliquait cependant un acte positif du saisi, qui devait formuler sa demande dans le délai de 15 jours suivant la saisie.

Mais, une nouvelle innovation a rendu inutile ce dispositif.

En effet, la Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification ou de clarification du droit et d'allégement des procédures applicables depuis le 1er août 2009 a donné naissance à un nouvel article inséré dans la Loi du 9 juillet 1991, l'article 47-1, qui dispose que :

« le tiers saisi laisse à disposition du débiteur, personne physique, dans la limite du solde créditeur du ou des comptes au jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire d'un montant égal au RSA ».

Ainsi à un mois d'intervalle l'insaisissabilité automatique prévue par ce texte côtoyait l'insaisissabilité règlementaire à la demande.

Le décret n° 2009-1694 est venu mettre fin à ce cumul en modifiant la rédaction de l'article 46 du décret du 31 juillet 1992, désormais ainsi libellé :

« Lorsqu'un compte fait l'objet d'une saisie, le tiers saisi laisse à la disposition du débiteur personne physique, sans qu'aucune demande soit nécessaire, et dans la limite du solde créditeur au jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire d'un montant égal au montant forfaitaire, pour un allocataire seul, mentionné à l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles. Il en avertit aussitôt le débiteur.

En cas de pluralité de comptes, il est opéré une mise à disposition au regard de l'ensemble des soldes créditeurs ; la somme est imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue.

Le tiers saisi informe sans délai l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement du montant laissé à disposition du titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition.

En cas de saisies de comptes ouverts auprès d'établissements différents, l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis ».

L'article 46-1 du décret du 31 juillet 1992, modifié par le décret n° 2009-1694 du 30 décembre 2009, précise toutefois que le débiteur ne peut bénéficier d'une nouvelle mise à disposition qu'en cas de nouvelle saisie intervenant à l'expiration d'un délai d'un mois après la saisie ayant donné lieu à la précédente mise à disposition.

Il existe également de nouvelles obligations pour le tiers saisi, lequel doit avertir le débiteur de la mise à disposition du SBI et l'acte de dénonciation de la saisie-attribution au débiteur doit, depuis le 1er janvier 2010, comporter une nouvelle mention, à peine de nullité.

Cette mention est visée dans l'article 58 du décret du 31 juillet 1992, modifié par le décret n° 2009-1694 du 30 décembre 2009 puisqu'il doit être indiqué, en cas de saisie de compte, le montant de la somme à caractère alimentaire laissée à la disposition du débiteur en application de l'article 46 du décret du 31 juillet 1992 ainsi que du ou des comptes sur lesquels cette mise à disposition est opérée.

En outre, en cas de pluralité de comptes au sein d'un même établissement, le tiers saisi doit informer sans délai l'huissier de justice du montant laissé à disposition du titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition.

Enfin, il n'y a plus à s'interroger sur le champ d'application de cette protection puisque le texte précise sans ambiguïté que ce mécanisme de mise à disposition automatique du solde bancaire insaisissable, institué depuis le 1er août 2009 pour la saisie-attribution et l'avis à tiers détenteur, s'applique également à la procédure de saisie conservatoire de créances sur un compte bancaire (article 236, 6° du décret du 31 juillet 1992, modifié par le décret n° 2009-1694 du 30 décembre 2009).

Ce qui a été annoncé est fait

Voici la disposition relative à l'indemnisation des avoués et de son personnel prévue dans le projet de loi de finance.

Celui-ci rappelle que la loi portant réforme de la représentation devant la cour d'appel (votée en première lecture par l'assemblée nationale le 6 octobre 2009), met en place un fonds d'indemnisation pour assurer le financement des deux volets de l'indemnisation accordée aux avoués (100% de la valeur de l'office et remboursement des indemnités de licenciements et des sommes dues au titre du reclassement des salariés.

Ce fonds sera alimenté par une taxe de 330 euros dues par l'appelant et par appel.

Cette taxe devrait être acquitté par l'avocat, pour le compte de son client, sous forme de timbre (déclaration d'appel) ou par voie électronique. Dans un premier temps, cette taxe ne serait due que pour...huit ans !

La seule exception concernerait les bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.

Ce seront donc les avocats qui seront les collecteurs.

La taxe sera de 330 due exclusivement par l'appelant

Ce paiement sera obligatoire.

Il est imoortant également de préciser que lors du vote en première lecture (article 5), toute rémunération tarifée en appel a été supprimée. Ainsi, à ce jour, si le extre n'évolue pas, l'avocat devra faire le travail de l'avoué (délcaraton d'appel, mise en état, signification de pièces et conclusions, incident devant le CME,...) sans rémunération spécifique de l'acte de procédure.

Sans évolution majeure, l'avocat ne pourra prétendre qu'à des honoraires, tout en annonçant à son client qu'il devra supporter une taxe de 330 euros.

Qui a dit patience et longueur de temps font mieux que force, ni rage ?

Des adaptations réglementaires sont apportées pour permettre la représentation en justice par le concubin ou le partenaire d'un PACS.

La loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit, a modifié l'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, afin de permettre aux parties, devant les juridictions où la représentation n'est pas obligatoire, d'être représentées ou assistées par leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité (PACS).

Si cette même loi avait déjà modifié en conséquence les dispositions législatives relatives aux tribunaux paritaires des baux ruraux (L. n° 90-85, 23 janv. 1990, art. 83) et aux tribunaux des affaires de sécurité sociale (CSS, art. L. 144-3), restaient à modifier, par voie réglementaire, un certain nombre de dispositions, dont l'article 828 du code de procédure civile relatif à la représentation et à l'assistance devant les tribunaux d'instance et les juges de proximité.

C'est dans un chapitre consacré à des « dispositions diverses », que le décret du 22 mai 2008 relatif à la procédure devant la Cour de cassation opère ces modifications.

Il rectifie l'article 828 précité, l'article 884 relatif au tribunal paritaire des baux ruraux et l'article 12 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 relatif au juge de l'exécution, en ajoutant à la liste des personnes habilitées à représenter et à assister les parties devant ces juridictions, comme il est dit à l'article 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité.

Quant au conseil de prud'hommes, c'est l'article R. 1453-2 de la partie réglementaire du nouveau code du travail, lors de sa création par le décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, qui a intégré le concubin et le partenaire d'un PACS dans la liste de l'ancien article R. 516-5.

D. n° 2008-484, 22 mai 2008, art. 18, 19 et 20 : JO, 24 mai