Maître Frédéric CHHUM, Avocat, Défense de salariés, cadres, Dirigeants et entreprises

1) La jurisprudence de la Cour de cassation

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur », décide la Chambre Sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 novembre 2009 (n°08-43.008)

En l'espèce, avant la fin du préavis de trois mois du salarié, l'employeur lui avait présenté une lettre ainsi rédigée : « Je fais suite à notre entretien de ce jour et je vous confirme que nous avons décidé d'un commun accord et suivant les conditions de votre contrat de travail, de prolonger la période d'essai de trois mois ». Le salarié l'a alors contresignée.

Un mois plus tard (soit avant l'expiration du délai prolongé de la période d'essai), l'employeur décide de rompre la relation de travail, au motif qu'il met fin à la période d'essai.

Le salarié, estimant que cette rupture du contrat de travail est abusive, saisit la juridiction prud'homale, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour d'appel de Colmar a relevé que le contreseing du salarié est, en l'occurrence, équivoque, et ne manifeste pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d'essai ; la Société a régularisé un pourvoi en cassation, qui a été rejeté.

La Chambre Sociale approuve la position de la cour d'appel et considère que la simple signature du salarié sur ce document ne suffisait pas à prouver l'acceptation expresse du salarié.

Cette position s'explique notamment par le fait que pendant la période d'essai, le salarié bénéficie d'une protection moindre, notamment en cas de licenciement.

2) Le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 28 juin 2011 (M. X c/ VALORIM GESTION)

En l'occurence, une gestionnaire de copropriété appartenant à la société VALORIM contestait la rupture de sa période.

A cet égard, l'intéressée avait une période d'essai de 3 mois renouvelable.

Elle avait reçu, en main propre, un courrier de l'employeur qui renouvelait sa période d'essai comme lui permettait le contrat de travail et avait apposé sa seule signature sur le courrier sans autre mention.

Elle a contesté la rupture aux motifs que le renouvellement de son essai était illicite puisqu'elle n'avait pas manifesté son acceptation pour le renouvellement.

Le Conseil de prud'hommes de Paris lui donne gain de cause et VALORIM est condamnée à payer à l'intéressée : une indemnité de préavis de 3 mois, les congés payés afférents, une indemnité pour non respect de la procédure et des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Les employeurs doivent donc être vigilant, et prendre la précaution d'apposer une mention qui pourrait être « Bon pour accord pour renouveler la période d'essai, lu et approuvé » sur les lettres renouvellement de périodes d'essai, afin d'éviter au maximum les risques de contestation par les salariés.

A défaut, la sanction est sévère.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 18 mai 2011 (09-68236), la Cour de cassation vient de rappeler que "le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Une salariée avait été engagée par une association pour exercer en qualité de monitrice à compter du 1er août 1983, en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée successifs.

L'intéressée avait été ensuite employée en CDI à compter du 11 mai 2005, avec reprise d'ancienneté au 1er janvier 1984.

La salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment au paiement d'une indemnité de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et d'un rappel de salaire au titre des heures d'équivalence de nuit et des repos compensateurs.

La Cour d'appel de Pau avait débouté la salariée au motif que "le conseil de prud'hommes n'a pas été saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, que la relation contractuelle a fait l'objet de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée à compter du 11 mai 2005 avec reprise d'ancienneté à compter du 1er janvier 1984 et que les dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail n'étaient pas applicables".

La Cour de cassation censure la Cour d'appel aux motifs qu'en statuant ainsi, "alors que le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Cela signifie que la conclusion d'un CDI ne purge pas l'irrégularité du (ou des) CDD conclus antérieurement.

Les employeurs sont donc invités à conclure des CDD qui respectent les prescriptions légales faute de quoi, en cas de litige, ils risquent d'être condamné à une indemnité de requalification, même si un CDI a été signé postérieurement au(x) CDD.

La sanction est donc sévère.

C'est une jurisprudence classique qui est ainsi confirmée. L'arrêt est publié au bulletin des arrêts de la Cour de cassation.

Frédéric CHHUM

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Après avoir requalifié les contrats de téléréalité en contrat de travail, la Cour de cassation s'attaque aux sportifs ; elle vient de requalifier un « contrat de défraiement » d'un rugbyman avec une association en contrat de travail (cass. soc 28 avril 2011, n°10-15573).

Cette décision invitera les rédacteurs de contrats de sportifs à la plus grande prudence, faute de quoi, le contrat (défraiement, partenariat, etc.) signé avec le sportif pourrait être requalifié en contrat de travail.

Tous salariés ! ?

1) Rugbyman défrayé par une association : contrat de défraiement ou contrat de travail ?

Monsieur X, a, pour la saison 2006/2007, conclu avec l'association Marseille Vitrolles Rugby, une convention prévoyant sa participation en qualité de joueur de rugby aux entraînements et aux rencontres sportives ainsi que le versement d'un défraiement annuel de 18 000 euros, avec une participation aux frais de logement d'un montant mensuel de 1 000 euros et des primes de matches.

Il a saisi les prud'hommes soutenant être lié à l'association par un contrat de travail.

A la suite du placement en redressement judiciaire de l'association, un mandataire judiciaire, est intervenu à l'instance.

2) La Cour d'appel d'Aix considère qu'il s'agit d'une convention de défraiement

La Cour d'Appel d'Aix en Provence a considéré par arrêt du 14 janvier 2010, que la convention liant les parties était une « convention de défraiement » et non un contrat de travail.

La Cour a relevé que la mention dans la convention de « l'obligation faite aux joueurs de participer aux rencontres sportives, de s'entraîner conformément aux directives données par l'encadrement, de respecter une certaine hygiène de vie, ainsi que le règlement du club ne sauraient caractériser, à elle seule, l'existence d'un lien de subordination dans la mesure où ces consignes sont inhérentes à la pratique du rugby et entrent uniquement dans le cadre d'un simple rapport d'autorité sportif, indispensable à la poursuite d'un sport collectif et à l'organisation des matches et entraînements ».

En outre, la Cour d'appel a considéré que Monsieur X exerçait à temps plein et à titre salarié une activité de chauffeur livreur ce qui constitue un indice de l'absence de lien salarié avec le club sportif.

Elle a ajouté que « le joueur, adhérent de l'association, participait à une équipe amateur qui s'entraînait le soir, pendant deux heures, généralement trois fois par semaine » ; et que « le fait qu'il ait été convenu que Monsieur X serait défrayé en contrepartie de sa participation aux entraînements et aux matches, compte tenu de l'implication horaire demandée et que le club ait consenti à participer à ses frais de logement, s'agissant d'un joueur étranger, est insuffisant à caractériser l'existence d'un contrat de travail ».

3) La Cour de cassation requalifie la relation contractuelle en contrat de travail

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence aux motifs que : « Attendu cependant que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

La Cour de cassation ajoute qu'en statuant comme elle a fait, « par des motifs inopérants tirés de l'exercice d'une activité professionnelle exercée parallèlement, à temps complet, par l'intéressé, alors, d'une part, que celui-ci était tenu, sous peine de sanctions, conformément au règlement interne du club et la charte des droits et des devoirs du joueur de participer aux activités sportives, de suivre les consignes données lors des entraînements et de respecter le règlement du club, et, d'autre part, que le joueur percevait des sommes en contrepartie du temps passé dans les entraînements et les matches, ce dont il résultait que, nonobstant la qualification conventionnelle de défraiement, elles constituaient la rémunération d'une prestation de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'Appel de Montpellier.

La Cour de cassation ne laisse pas le choix à la Cour d'appel de Montpellier puisqu'elle précise qu'il n'y a pas de « renvoi sur la qualification du contrat », les parties étant liées par un contrat de travail ; la cour d'appel devra statuer sur les conséquences financières découlant de la qualification de contrat de travail de la relation contractuelle.

Première réflexion : la Cour de cassation reprend son standard jurisprudentiel : « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

En outre, la Cour de cassation va très loin car elle considère, à juste raison d'ailleurs, que le fait que le sportif ait un emploi à temps plein de chauffeur livreur en plus de son activité sportive, n'empêchait que celui-ci ait un lien salarial avec l'association.

Deuxième réflexion : les rédacteurs de contrats des sportifs doivent être très prudent ; en effet, les sportifs concluent très souvent des contrats de partenariat, ou de défraiement.

Ils doivent vérifier que in concreto, ces contrats, ne sont pas en réalité des contrats de travail, faute de quoi, la sanction sera sévère.

A cet égard, outre, l'application du code du travail (licenciement, durée du travail, etc.) les sommes versées sont assujetties à cotisations et contributions sociales, comme un salaire, ce qui augmente le coût significativement pour l'employeur (NB : pour un salaire de 10.000 euros bruts, le montant des charges patronales est d'environ 4.200 euros (42%)).

Frédéric CHHUM

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Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (cass. soc. 30 mars 2011, n°10-10560).

1) Les faits

Un accord national a été signé le 13 février 2006 portant dispositions spécifiques à l'animation commerciale, étendu par arrêté du 16 avril 2007 (entré en vigueur le 1er mai 2007).

Il a créé un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale et a prévu que les salariés travaillant, dans le cadre de ce nouveau contrat, selon un volume d'heures supérieur à cinq cents heures sur une période de douze mois calendaires, peuvent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée intermittent d'une durée minimale annuelle de travail correspondant à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des douze mois précédents .

Le 11 décembre 2007, les organisations patronales SORAP et SNPA ont signé avec le syndicat de salariés CFTC-CSFV "une convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006" prévoyant pour les salariés engagés avant le 1er juillet 2007, titulaires de contrats à durée indéterminée intermittents et ayant travaillé moins de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires, la novation de leur contrat à durée indéterminée en contrat d'intervention à durée déterminée.

La fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseils et de prévention, a saisi la juridiction civile pour obtenir l'annulation de cette convention.

La Cour d'appel de Paris a annulé l'accord du 11 décembre 2007 dénommé "convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006 sur l'animation commerciale".

2) La confirmation par la Cour de cassation

La Cour de cassation confirme l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans un arrêt cinglant dont elle a le secret.

« Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Et attendu qu'ayant relevé que la convention litigieuse avait pour finalité de permettre le recours au contrat d'intervention à durée déterminée pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée, peu important que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ».

Il renvoie à l'article L.1242-1 du code du travail qu'il reprend mot pour mot.

Cet arrêt doit être approuvé.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 14 octobre 2008 Malagie, épouse Milcent contre SA Price Waterhouse Coopers Developpement, la Cour de Cassation est venue rappeler les conditions de mise en oeuvre des clauses de mobilité définies à l'article L1121-1 du Code du Travail.

Ainsi, une clause de mobilité, si elle permet à l'employeur d'imposer au salarié un changement de lieu de travail, ne saurait pour autant lui permettre de porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, sauf à ce que cette atteinte soit justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

En l'espèce, le contrat de travail d'une salariée, consultante à temps complet puis à temps partiel prévoyait la possibilité de déplacements en France et à l'étranger, ainsi que la possibilité pour l'entreprise de demander à la salariée d'effectuer des missions, justifiant l'établissement temporaire de sa résidence sur place ; son poste étant néanmoins en principe établi à Marseille.

Cette salariée a refusé d'accepter une mission en région parisienne de trois mois et a été licenciée.

La Cour de Cassation est venue casser la décision d'appel, qui avait débouté la salariée de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle reproche en effet à la Cour d'appel de ne pas avoir donné de base légale à sa décision, en ne recherchant pas, si la mise en oeuvre de la clause ne portait pas atteinte au droit à une vie personnelle de la salariée, et si cette atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Frédéric CHHUM avocat

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Actuellement, le Code du travail prévoit qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme que dans les quatre cas suivants :

-accord des parties ;

-faute grave du cocontractant ou force majeure (article L.1243-1 du code du travail) ;

- rupture à l'initiative du salarié qui justifie de la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée (article L.1243-2 du code du travail).

L'élément déterminant de la qualification d'un contrat de travail à durée déterminée est sa durée. Elle confère aux parties une certaine sécurité juridique dans la mesure où les parties sont tenues de respecter sa durée. Ces dernières ne peuvent se défaire du contrat que dans les quatre circonstances précitées. A défaut, aussi bien l'employeur que le salarié sont susceptibles de voir leur responsabilité engagée.

Toutefois, un cinquième cas de rupture anticipée du CDD pourrait entrer en vigueur pour répondre notamment à une nouvelle réalité économique à savoir le succès de la création d'entreprise et plus particulièrement du régime de l'auto-entrepreneur.

En effet, depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (applicable depuis le 1er janvier 2009), l'instauration du statut d'auto-entrepreneur a simplifié la création d'entreprise en France. Elle offre aux personnes qui le souhaitent de créer leur propre entreprise simplement et rapidement grâce de nombreux avantages sociaux, déclaratifs et fiscaux.

Aussi, pour aider les salariés à créer leur entreprise, le Sénat a récemment proposé une nouvelle forme de rupture du CDD. Les créations ou reprises d'entreprises ne peuvent attendre la fin d'un contrat de travail. Le salarié doit pouvoir facilement se délier de son contrat de travail s'il aspire à se mettre à son compte.

Le 12 février 2010, a été donc enregistrée à la Présidence du Sénat la proposition de loi (n°287) tendant à compléter l'article L.1243-2 du Code du travail relatif au cas de rupture de contrat de travail à durée déterminée à l'initiative du salarié.

Il s'agit ainsi de permettre à un salarié engagé sous CDD de pouvoir prendre l'initiative d'une rupture anticipée de son contrat de travail en vue de créer ou de reprendre une entreprise.

En tout état de cause, cette proposition de loi vient en complément de la loi pour l'initiative économique du 4 août 2008 et favorise l'initiative économique. Il faut toutefois attendre qu'elle soit votée par les deux assemblées avant son entrée en vigueur et publiée au Journal Officiel.

L'article 2 du la loi du 25 juin 2008 institue des nouvelles périodes d'essai interprofessionnelles par catégorie professionnelle.

Il fixe également les conditions et les procédures relatives à leur renouvellement, et définit les modalités de fixation de la période d'essai ; il fixe donc les durées maximales de la période d'essai ; en outre il supprime les périodes minimales.

Rappelons que la période d'essai ne se présume pas et qu'elle doit être stipulée expressément dans le contrat de travail.

1) Durée de la période d'essai

L'article L. 1221-19 du Code du travail prévoit que le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

- de 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- de 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- de 4 mois pour les cadres.

2) Renouvellement de la période d'essai

Cette période d'essai ne peut être renouvelée qu'une seule fois si un accord de branche le prévoit. Sa durée, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise ;

- 8 mois pour les cadres.

3) Rupture de la période d'essai

Si l'employeur rompt la période d'essai le salarié doit être prévenu dans un délai ne pouvant être inférieur à :

- 48 heures au cours du premier mois de présence ;

- 2 semaines après un mois de présence ;

- 1 mois après 3 mois de présence.

Si c'est le salarié qui met fin à la période d'essai, il doit respecter un délai de 48 heures.

4) Articulation avec accord et convention conclus antérieurement et postérieurement à la publication de la loi (article L 1221-21)

4.1) Accord de branche antérieur à la publication de la loi :

Les dispositions des accords de branche fixant des durées de période d'essai plus courtes sont valables jusqu'au 30 juin 2009. Après cette date si les partenaires sociaux n'ont pas conclu un nouvel accord les délais prévus par le projet de loi se substituent et abrogent les délais initialement fixés.

En revanche, les dispositions des accords de branche fixant des durées de période d'essai plus longues elles restent valables.

4.2) Accord de branche postérieur à la publication de la loi :

Il peut fixer des durées plus courtes mais il ne peut pas prévoir des durées plus longues.

Observations : Ces dispositions sont conformes à l'ordre public social. Le contrat de travail peut lui aussi déroger dans un sens plus favorables c'est-à-dire prévoir une période plus courte. Il en est de même pour le renouvellement de la période d'essai. Les accords de branche ne peuvent prévoir que des durées d'essai plus courtes que celles prévues par la loi.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane Buisson

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1) Definition

The fixed-term contract “with determinate purpose” (“CDD à objet défini”) is intended to engineers and executives (“ingénieurs et cadres”).

Its minimal term is of 18 months and its maximal term is of 36 months.

Such contract cannot be renewed.

At the end of such contract, the employer must pay a precariousness indemnity (“indemnité de précarité”), except the contract is pursued by an unlimited-term contract (this indemnity is of 10% of the total gross salary).

2) Conditions of application

Such contract must be authorized by an extended sectoral agreement or a company agreement, which must be specified:

- Economics necessities justifying the recourse to such contracts (it can not be used to square up to a temporary increase of activity);

- Conditions wherein employees in fixed term contract engagement with determinate purpose benefit from safe concerning help for relocation, attribution of diplomas based exclusively on proven professional experience, and continual vocational training;

- Conditions wherein employees employed under fixed term contract with determinate purpose, have a priority access for unlimited-term contract in the company.

3) Compulsory provisions

The fixed term contract “with determinate purpose” must be established in writing and mus include certain compulsory provisions, such as:

- the purpose of the contract (i.e. fixed term contract engagement with determinate purpose) must be indicated;

- the applicable collective agreement;

- a clause which describes the reason which justified the recourse of such fixed term contract and which mentions its estimated duration ;

- definition of assignments for which the fixed term contract is concluded;

- the event or target result, which determinates the term of the contract;

- the helpfulness delay for term of contract;

- A clause which mentions, possible breaks at the anniversary date and the amount of the 10% indemnity for precariousness.

4) Term of the contract and early break at the anniversary date of the engagement

The engagement ends by the realisation of the purpose which the contract was concluded, after a 2 months delay.

Such fixed term contract with “determinate purpose” can, only, end before the realization of its purpose, at the anniversary date of its conclusion, by the employer or the employee, for a “real and serious cause “ (“cause réelle et sérieuse”).

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Article 2 of the law of June 25th 2008 introduces new duration for trial periods. It also determines conditions and procedures relating to their renewal, and defines the modalities for concluding such trial periods.

It provides for maximal durations of the trial periods and deletes the minimal duration of such trial periods.

It should be noted that the trial period must be expressly stipulated in the employment contract.

1) Duration of the trial period

Pursuant to Article L. 1221-19 of the French labour Code, an unlimited-term contract of employment, can contain a trial period with a maximal duration of:

- 2 months for the workers and the employees;

- 3 months for the supervisors and the technicians;

- 4 months for executives (“cadres”).

2) Renewal of the trial period

Such trial period can be renewed only once it is expressly set forth in a sectoral collective agreement. Therefore, the trial period, including its renewal, cannot exceed:

- 4 months for the workers and the employees;

- 6 months for the supervisors;

- 8 months for executives (“cadres”).

3) Breach of the trial period

If the employer terminates the trial period, it must respect a notice period of at least:

- 48 hours during the first month of presence;

- 2 weeks after a month of presence;

- 1 month after 3 months of presence.

If it is the employee who terminates, such trial period, he/she must be respect a 48 hour notice period.

4) Articulation with collective bargaining agreement concluded before and after the publication of the new law (article L. 1221-21 of the French Labour Code)

4.1) Sectoral collective bargaining agreement previous to the publication of the law:

Clauses fixing shorter durations are valid until June 30th, 2009.

After this date, if the staff representatives did not conclude a new agreement, periods planned by the law will substitute themselves and repeal the initially fixed trial periods.

But clauses fixing longer durations for trial period, remain valid.

Remark: Such clauses go against the principle of favour as in every case it is the longest trial period that will apply to the employee.

These provisions are also applicable to the renewal of the trial period

4.2) Sectoral collective bargaining agreement posterior to the publication of the law:

The collective bargaining agreement can fix shorter durations but it cannot plan longer durations.

Remark: Of course, the contract of employment can set forth a shorter trial period. The branch collective bargaining agreement can set forth only shorter trial periods than those set forth by law.

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The conventional break doesn't aim amiable break, neither the collective agreement of manpower planning.

But on the other hand, the conventional law is possible to the protected staff representatives.

In this case the work inspector is competent to according an authorization for the certification of the agreement.

Step 1: The preparatory discussion

Such discussion is not subject to a particular formalism.

Such discussion takes place during one (or several) meeting(s).

But, the parties (i.e. the employer or the employee) can have a counsel; for the employee, this can be a member of the staff representatives, a union delegate or an employee of the company.

If the company has not staff representatives, the employee can to be assisted, during such discussion, by an “exterior counsel” (“conseiller extérieur”) registered on a list available to the administrative authority.

For the employer, he can be assisted (if the employee is assisted) by a member of the company.

Step 2: The conventional breach agreement

Such convention must contain compulsory provisions (the amount of the indemnity, the date of the breach, signature by both parties with the mention “read and approved” (“lu et approuvé”).

Step 3: The right to retract during a 15 day time limit

After the signature of the conventional breach agreement, the parties have a right to retract during a 15 day time limit.

This right must be exercised by a letter send by all means.

Step 4: The certification of agreement by the labour authority and date of breach of contract

The next day after the delay of retractation, the employer or the employee must send a request of certification for such breach agreement to the labour authority.

The authority has 15 days to check the validity of the agreement.

It checks if the case is receivable and if the demand is valid (free willingness of the parties, the amount of the indemnity...). The silence of the authority after the 15 day delay means acceptation of the certification.

The contract of employment can be terminated the next day after the certification of the agreement or, if the administration keeps the silence, after the delay of cheeking (15 days).

It should be noted that the parties can challenge the agreement before the Labour Tribunal and during 12 months from the signature of the agreement.

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1) Definition

The employer and the employee can agree in common on the conditions of the breach of the employment contract (art. L. 1237-11 of French labour code).

This breach is formalized by an agreement signed by the parties.

2) Procedure

During one or several interviews, the employer and the employee agree on the principle of a conventional breach.

During such interviews, the employee can be assisted either by an employee of his/her company or if the company does not have any staff representative, by an outside counsel, listed on a list drawn up by the administrative authority or an employee of his/ her company.

3) The breach agreement (“convention de rupture”)

It defines the conditions of the breach, in particular the amount of the specific compensation of conventional breach in the compensation planned in the article L. 1234-9 of the French labour code (i.e: the dismissal indemnity).

It fixes the date of breach of the contract, which cannot intervene before the day after the day of the certification (“Homologation”).

4) Right of retraction

As from the signature of such agreement, each party has a right of retraction within 15 day time limit.

This right must be exercised by a letter (a registered letter with recorded delivery is deeply recommended).

5) Certification of the agreement

At the end of the 15 day delay of revocation, the most diligent party must send a demand of certification to the administrative authority, with a copy of the breach agreement.

The ministry of employment provides a model of certification.

The administrative authority instructs the agreement during 15 days.

In case the administrative authority does not respond to the proposed breach agreement, such agreement as valid.

The validity of the agreement is subordinated to its certification: any dispute concerning the agreement, in such case the Labour Tribunal (“Conseil de prud'hommes”) is competent.

6) Protected staff representatives (union delegate, member of the workers'council, etc.)

The conventional breach of the employment contract of protected staff representatives is subjected to the authorization of the work inspector.

It should be noted that such breach can intervene only the day following such authorization.

7) Compensations paid for conventional breach: exempted from insurance contributions (except “CSG/ CRDS”) and from income tax

Compensations paid for the conventional breach are exempted from national insurance contributions and from income tax for the employee within the limits of the highest amount:

. Twice the annual gross remuneration served to the employee preceding the breach of the employment contract, within the limits of 6 times of the amount of the Social Security ceiling (207,720 euros in 2010); or

. 50 % of the amount of the compensation, within the limits of 6 times the amount of the Social Security Ceiling (207,720 in 2010); or

. The amount of the dismissal indemnity sets forth by the collective agreement or by the law.

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Dans un arrêt de la Cour d'appel de Versailles en date du 9 octobre 2008 (GARETT c/First Media Center et Masterfoods), la Cour a précisé le mode de calcul des indemnités dues à un comédien en cas de requalification d'un CDD en CDI.

1) Les faits

En l'espèce, une société a réalisé en 1995 l'enregistrement, à des fins publicitaires, de la voix d'un acteur prononçant la phrase « c'est toujours un succès ». Celui-ci a reçu un chèque d'un montant de 4.374,27 francs pour 8 heures de travail payées pour 12 heures effectuées.

Le conseil des prud'hommes a alors été saisi par cet acteur, afin d'obtenir le paiement d'une somme de 20.000 francs à titre de salaire et 50.000 francs à titre de dommages et intérêts pour utilisation illicite des enregistrements.

Il a été débouté par le Conseil des prud'hommes mais a interjeté appel.

2) L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Le juge a tout d'abord requalifié le CDD en CDI, faute pour les parties d'avoir conclu le contrat de travail par écrit.

Il a ensuite relevé qu'en l'absence d'accord démontré des parties sur le montant de la rémunération des parties sur le montant de la rémunération due au salarié, qui en tout état de cause était supérieure au SMIC, il incombe à la cour de le fixer dans le respect des minima conventionnels en tenant compte, pour son appréciation, des usages admis dans la profession.

Le cachet journalier de base d'un comédien enregistrant sa voix pour un film publicitaire et comprenant les droits liés à l'utilisation de la voix pendant une durée d'un an à compter de la première diffusion de l'enregistrement, est de l'ordre de 686,03 euros, une majoration étant possible en cas de notoriété de l'intéressé ou de certaines spécialités tenant à sa voix.

Dans l'affaire citée, l'expert a considéré que telle majoration pouvait être appliquée, à hauteur d'un coefficient multiplicateur de 1,5 à 4.

Aussi, le juge sur cette base a condamné la société à lui verser à titre de rappel de salaires la somme de 1.391,60 euros, correspondant à la différence entre les versements déjà effectués par la société et le montant du salaire brut, tel qu'évalué par le juge (2.153,85 euros) et incluant la rémunération les droits liés à l'utilisation de la voix pendant un an à compter de la première diffusion.

La Cour octroie également une rémunération complémentaire de 1.076,92 euros avec intérêts au taux légal au titre des diffusions ultérieures au 1er octobre 1996, dès lors qu'il est d'usage que l'utilisation d'une voix dans le secteur radiophonique ou télévisuel soit incluse dans le prix payé pour la prestation d'enregistrement pendant une année à compter de la première diffusion et assortie d'une rémunération complémentaire, si la voix est utilisée au-delà.

Enfin, la société est également condamnée à verser au salarié une indemnité au titre des congés payés et une indemnité au titre de l'indemnité de requalification. Elle devra verser par ailleurs une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte-tenu de la requalification opérée, et des dommages et intérêts pour rupture abusive et non-respect de la procédure de licenciement.

A salaried photographer served a writ against his Press Agency before the Tribunal of First Instance (“Tribunal de Grande Instance”) to obtain damages for forgery of his photography.

But at the agency request, the dispute was referred to the Labour Tribunal.

The photographer decided to assert the jurisdiction over the merits.

On April 4th, 2007 the Court of Appeal confirms the competence of the Labour Tribunal. Then, the photographer decided to challenge the decision before the French Supreme Court (“Cour de cassation”).

On May 21st, 2008, the French Supreme Court (“Cour de cassation”) rejected the recourse of the photographer.

It puts like a principle that when such dispute was born on the occasion of the employment contract, the Labour Tribunal is competent, no matter the dispute is on intellectual property right.

(Cass. Soc. May 21st, 2008, n° 07-15.462)

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Articles L.1225-4 and L. 1225-5 of the French labour code set forth that when an employer wishes to dismiss a pregnant employee, it must justify of a real and serious ground that can be either a gross misconduct (“faute grave”) or an impossibility to continue the employment contract.

In this respect, on March 21st, 2008, the French Supreme Court (“Cour de cassation”) considered that the dismissal of a pregnant woman for an economic ground does not characterize an impossibility to continue the employment contract.

In other words, the employer can only dismiss a pregnant woman for only two causes: a gross misconduct (“faute grave”) or an impossibility to continue the contract of employment;

In the above case, the employer enunciated only economics grounds for the dismissal without justifying why such cause makes the continuation of the employment impossible.

In conclusion, the employer who wants dismiss a pregnant woman for an economic cause must abandon, if not the company risks the cancellation of the dismissal and the reinstatement of the employee.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Une salariée avait été licenciée par son employeur le 19 novembre 2004. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 novembre 2004 elle a informé son employeur de son état de grossesse, en lui fournissant un certificat médical ainsi que le premier examen prénatal.

Le 22 décembre 2004 n'ayant pas été réintégrée par son employeur, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour que son licenciement soit jugé nul et de nul effet, et obtenir le paiement de diverses sommes.

Le 11 janvier 2005, la société lui a notifié que son licenciement était nul et l'a mise ne demeure de reprendre son activité.

La salariée ayant refusé elle fut licenciée le 21 février 2005 pour faute grave tenant à son absence injustifiée.

Le 15 février 2007,la Cour d'appel de Rennes a condamné l'employeur à payer à la salariée les sommes afférentes à un licenciement. L'employeur forma un pourvoi en cassation.

Le 9 juillet 2008 la chambre sociale de la Cour de Cassation a rejeté son pourvoi (Cass. Soc. 9 juillet 2008 n° 07-41.927). En effet, il résulte de l'article L. 1225-5 du code du travail (ancien article L. 122-25-2 alinéa 2) que lorsqu'une salariée notifie à l'employeur qu'elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé et que lorsque l'employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n'est pas tenue d'accepter la réintégration proposée.

Or, l'employeur n'est revenu sur sa décision que le 11 janvier 2005 alors que le licenciement datait du 19 novembre 2004 et qu'il avait eu connaissance de l'état de grossesse le 24 novembre.

Ainsi, compte tenu du délai écoulé entre la réception par l'employeur du certificat médical et sa décision de revenir sur le licenciement, la salariée n'était plus tenue d'accepter sa réintégration.

De ce fait elle avait donc droit aux indemnités de licenciement puisque son licenciement pour faute grave pour absence injustifiée était sans effet.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Senior executives are not subject to the working time provisions. It is tempting for some companies to confer this legal status to all the senior executives.

Nevertheless, the French Supreme Court (Cour de cassation) has put some limits to this practice by reminding the conditions which rule the senior executives' status.

In this case, a company gave the senior executives status to all its senior executives. In 2005, one of them has been dismissed. This one referred the case to the French Employment Tribunal (Conseil de Prud'hommes) to challenge his manager status and to apply for an overtime pay back.

The Dijon Court of Appeal, on November, 28th 2006, decided that this director did not have the senior executive status and condemned the company to pay him some amounts as overtime pay back and compensatory work off.

The company referred the case to the French Supreme Court (Cour de cassation).

The Social Section of the French Supreme Court rejected this claim, because the concerning senior executive, who was director of a company's shop, was not part to the higher wages of the company and had no staff recruiting capacity, outside of any directive from his immediate superior, nor even to apply a business politic defining his own.

The Court also reminds that : “the senior executives is defined by the article L. 212-15-1, becoming L. 3111-2 of the French Employment Code, as the one who is entrusted responsibilities which of the importance involved a huge independence in his timetable organization, who is able to decide in a broadly autonomous way and who receives a wage situated at the highest level of the wage system practiced in the company or the establishment.”

Companies have so to confer the manager status to a handful of their senior executives ; failing that, the penalty is heavy : potentially condemnation to pay overtime with a 5 years prescription.

A word to the wise!

(Cass. Soc. 18 juin 2008 n°07-40.427)

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de cadre dirigeant.

Il exclut ces derniers du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R),la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle la définition du cadre dirigeant.

Elle affirme en effet que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

La Haute Cour rappelle que ces critères sont cumulatifs.

Enfin, la Cour de cassation précise que « le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ».

En l'espèce, les juges auraient dû vérifier si les conditions réelles d'emploi du salarié justifiaient la qualification de cadre dirigeant, avant de rejeter une demande de paiement d'une indemnité de RTT.

Lorsque les juges font face à un litige opposant un employeur et un cadre dirigeant, ils doivent effectuer une vérification exacte des conditions posées à l'article L.3111-2, celles-ci étant cumulatives. Ils ne peuvent pas se rattacher à l'énoncé d'une convention collective.

En conclusion, n'est pas cadre dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions susvisées.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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1) Facts

Since July 26th 2001, lawyer Mrs. C., was working in the French Law office “J.B” under a “service agreement” (“contrat de collaboration”). Her service agreement with “J.B” office was established for an indefinite period of time. However, at the end of October 2005, the law firm terminated it. Subsequently to this, Mrs. C., referred the matter to the “President of the Bar” (le “Bâtonnier”) and asked him to reconsider her service agreement and redefine it as a classical contract of employment.

On January 21st 2008, the Court of Appeal of Lyon, countering the arbitration judgment returned by the “Bâtonnier”, welcomed the demand of the claimant and viewed the breach of contract of Mrs. C. as a “dismissal without real and serious cause”. Subsequently, the French office of lawyer “J.B” was condemned by the Court of Appeal of Lyon to pay several sums to Mrs. C.

Dissatisfied with this decision, the law firm claimed an appeal. In a judgment of May 14th 2009, the civil appeal division of the superior Court of Cassation rejected it, considering that the main demand of the claimant to re-qualify her service agreement in a classic contract of employment was legally justified.

2) Solution

The Court of Cassation agreed with the Court of Appeal of Lyon in its decision; however it did not follow the same reasoning. Indeed, the superior court considered the decision returned by the Court of Lyon as partly deprived of legal basis as far as it re-qualified the contract of Mrs. C. in contract of employment while recognizing that she was able, during her 5 years spent within the office “J.B” to develop 5 private files, which means 5 personal clients. As such, the Court of Cassation reminded that “salaried lawyers” (“avocats salariés”) distinguish themselves from “liberal lawyers” (“avocats indépendants”) mainly because the first ones are not allowed to develop their own clientele.

To justify the rejection of the appeal required by the French office “J.B”, the Court of Cassation insisted on the “real conditions” of work of Mrs. C., underlying that she was not totally “free” to develop her own clientele while her service agreement was permitting it.

In this specific case, Mrs. C., who had concluded a service agreement, had been able to follow only 5 personal files in 5 years of work at “J.B” office. The Court of Cassation then considered that the “valueless” number of private files performed by the lawyer as well as the working conditions, particularly the logistic ones (the sharing of Mrs. C.'s desk with another lawyer as well as the sharing of the computing and phone tools), could hinder the technical independence which deeply characterizes and differentiates a “liberal lawyer” (“avocat indépendant”) from a “salaried one” (“avocat salarié”). As a consequence, the requalification of Mrs C.'s service agreement in contract of employment, by the Court of Appeal of Lyon, was legally justified.

3) Legal consequences

The judgment of the first civil appeal division of the superior Court of Cassation, given on May 14th 2009, considers that the processing of a valueless number of private files for a lawyer working with a law firm under a service agreement, does not constitute - even if possessing personal clientele is banned for “salaried lawyers”- an obstacle to the qualification of this contract in contract of employment. Indeed, since it is established that the specific situation is not determined by the liberal/independent lawyer's will and facts, but as a consequence of his or her general working conditions; then he or she can pretend to see his or her contract re-qualified as a contract of employment.

The impact of this decision is very important. The social welfare of “salaried lawyers” (“avocats salariés”) is not the same as that for “liberal/independent” ones (“avocats collaborateurs indépendants”) in France: the obligations for payment of diverse compensations and allowances for the employees, but also the direct application of labor law rules etc... could, as reported by numerous authors of doctrine, increase the number of salaried lawyers in the next few years. In the same way, it is the maintaining of the intrinsic liberal character of the profession, which is at stake...

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Linda MAMAR-CHAOUCHE

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