frederic.chhum -

Dans un arrêt du 12 octobre 2011 (n°10-26699), la Cour de cassation a jugé que la Commission arbitrale des Journaliste n'est pas compétente pour déterminer l'indemnité de licenciement d'une salariée, secrétaire générale, de l'association de l'Ecole Supérieure de Journalisme, puisque cette dernière n'est pas journaliste au sens du code du travail, même si elle bénéficiait de la Convention collective des Journalistes, qui lui était appliquée volontairement par l'Association.

1) La compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La Commission arbitrale n'est compétente que pour les journalistes

Une salariée, Secrétaire générale, de l'association Ecole supérieure de journalisme (ESJ) en qualité de secrétaire générale avait été licencié pour inaptitude, après 30 années de services.

La Cour d'appel de Douai avait jugé le licenciement abusif et avait retenu que la salariée relevait de l'application de la convention collective des journalistes pour le calcul de l'indemnité de licenciement et l'a renvoyé à saisir la Commission arbitrale des journalistes pour le calcul de cette indemnité.

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel en considérant que « si une application volontaire de la convention collective des journalistes, au bénéfice d'un salarié qui n'exerce pas cette activité, ouvre droit au paiement de l'indemnité de licenciement déterminée par l'article L. 7112-3 du code du travail, dont l'article 44 de ladite convention précise l'assiette, elle n'a pas pour effet de soumettre le litige auquel donne lieu cette indemnité au pouvoir de la commission arbitrale des journalistes prévue par l'article L. 7112-4 de ce code ».

Cette décision est parfaitement justifiée.

A cet égard, l'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989), un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X), un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

En l'occurrence, même si la secrétaire générale de l'Association ESJ bénéficiait de la convention collective des Journalistes ; elle lui était appliquée à titre volontaire.

En revanche, en sa qualité de secrétaire générale, non journaliste, elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 7112-4 du code du travail, qui prévoit, au-delà de 15 années de services, la fixation de l'indemnité de licenciement par la Commission Arbitrale des Journalistes.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Depuis le 16 octobre, 2011, Le Dee Jay est rebaptisé "platiniste" par l'Administration française (JO 16 octobre 2011, p.17524).

En effet, la Commission générale de terminologie et de néologie, a francisé 30 nouveaux mots utilisés dans la Communication, la Publicité et l'Audiovisuel (Le Monde 20 octobre 2011 : Ne dites pas à David Guetta qu'il est devenu platiniste).

La publication des nouveaux termes au Journal Officiel, rend "leur emploi obligatoire, à la place des équivalents étrangers, pour les services de l'Etat et les établissements publics".

Il n'en demeure pas moins que le platinistse à l'instar est présumé, salarié artiste du spectacle.

A cet égard, dans un arrêt du 14 octobre 2009 (n°08-42908), la Chambre Sociale de la Cour de cassation a considéré qu'un disc jockey (DJ) était un artiste du spectacle, soumis à une présomption de salariat, en vertu de l'article L.7121-3 du Code du travail.

1) Les faits

En l'espèce, Monsieur X... effectuait des prestations en qualité de DJ pour la célèbre boîte de nuit « Les Bains ».

L'enseigne, exploitée par la société FBO dans le cadre d'un contrat de location-gérance avec la société Vima. A la société FBO a succédé la société Royal Colisée dans la location-gérance de cet établissement.

M.X..., qui effectuait des prestations pour la société FBO, a été engagé, à compter du 25 février 2004, par la société Royal Casino, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel avec une période d'essai d'une durée d'un mois, renouvelable.

Durant la période d'essai, la société a mis fin au contrat.

Le 26 janvier 2004 et le 23 juin 2005, les sociétés FBO et Royal Casino ont été mises en liquidation judiciaire.

Monsieur X... saisit la juridiction prud'homale. Il estimait en effet être lié à la société FBO par un contrat de travail, transféré dès lors à la société Royal Casino.

Par conséquent, la période d'essai était illicite, et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, il demandait à ce que soient fixées au passif de la procédure collective de la société FBO diverses créances à titre de rappel de salaire, de congés payés et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La cour d'appel rejeta sa demande, estimant qu'il n'y avait aucun contrat de travail liant la société à lui.

Il forma alors un pourvoi en cassation.

2) Le Disc Jockey (DJ) est un artiste du spectacle

La cour d'appel rejeté la demande de Monsieur X....

En effet, elle a estimé que celui-ci ne bénéficiait pas du statut de DJ « résident » sur son Pass, mais seulement la simple mention de « disc jockey ». Que dès lors, ne disposant d'une telle mention sur son Pass, son travail n'avait qu'un caractère ponctuel.

Par ailleurs, l'intéressé ne présentait aucun contrat de travail écrit, aucun bulletin de salaire, ni preuve du versement d'une rémunération régulière, sous quelque forme que ce soit, impliquant un travail régulier, effectué dans le cadre d'un lien de subordination avec la Société FBO.

En l'espèce, la Chambre Sociale censure les juge du fond, et affirme quant à elle que tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans les conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

La Haute juridiction reconnaît clairement (à notre connaissance pour la première fois) que le disc jockey est bien un artiste du spectacle.

3) La nécessaire vérification des conditions d'exercice de la prestation artistique fournie

On retient également de cet arrêt du 14 octobre 2009 que les juges du fond se doivent de vérifier les conditions dans lesquelles l'artiste exerce son travail.

En effet, aux termes de l'article L.7121-3 du Code du Travail : « tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de son contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

La Cour de cassation ayant reconnu au disc-jockey le statut d'artiste du spectacle, il dispose donc d'une présomption de salariat.

De ce fait, la cour aurait dû rechercher non pas s'il présentait les caractéristiques inhérentes au contrat de travail, mais s'il exerçait une activité impliquant son inscription au registre du commerce.

Si cela avait été le cas, et qu'il avait exercé sa prestation dans des conditions nécessitant une inscription au registre de commerce, il aurait alors été soumis au régime des travailleurs indépendants.

En pratique, cela peut être le cas pour des artistes animateurs, qui possèdent leur propre société de production.

En conclusion, Platiniste ou Dee Jay, ils sont salariés, artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris (Pole 6-8, RG 10/06725) du 15 septembre 2011 est remarquable.

Il mérite l'attention de tous les salariés, intermittents du spectacle mais aussi de leurs employeurs.

La spécificité de cet arrêt est que le Ministère Public est intervenu à l'audience pour défendre la cause du salarié. Il faut saluer les conclusions du Ministère Public.

1) Les faits

Un salarié, intermittent du spectacle, avait été engagé le 2 avril 1991 suivant contrat à durée déterminée, par France 3 (France Televisions), en qualité de Chef opérateur prise de son, statut cadre.

Il a bénéficié d'une succession de contrats à durée déterminée avec le même employeur, et dans les mêmes fonctions, étant rémunéré au cachet selon le statut d'intermittent du spectacle.

Il a candidaté une dizaine de fois auprès de la direction de la chaîne afin d'obtenir la régularisation de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en vain.

Le 10 avril 2009, le syndicat SNRT CGT, saisissait, sur le fondement de l'article L.1245-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes de Paris aux fins, notamment, d'obtenir au bénéfice du salarié :

- la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, depuis l'origine, soit le deux avril 1991 ;

- la reconstitution de sa carrière en termes de rappel de salaire et accessoires de salaire dans la limite de la prescription quinquennale ;

- l'indemnisation du préjudice de précarité dans laquelle il avait été maintenu abusivement.

Alors que le salarié était en cours de contrat à durée déterminée au moment de la saisine du conseil de prud'hommes, France 3 ne lui a ensuite plus fourni de travail, à compter du 15 mai 2009.

En cours de procédure, le syndicat SNRT CGT a formulé une demande additionnelle tendant à la poursuite de la relation de travail, requalifiée en contrat à durée indéterminée.

2) Le jugement de départage du 15 juillet 2010

Par décision de départage du 15 juillet 2010, le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement chambre 3, a requalifié les contrats de travail à durée déterminée du salarié, en contrat à durée indéterminée à compter du 2 avril 1991 et dit que le contrat à durée indéterminée avait pris fin le 15 mai 2009.

Toutefois, le conseil de prud'hommes, estimant que le salarié, non lié par une clause d'exclusivité, n'était pas resté en permanence à la disposition de la société entre deux engagements et n'était pas non plus, alors, dans une situation de dépendance économique à son égard, ayant bénéficié des indemnités de chômage, et pouvant librement contracter avec d'autres employeurs, a débouté le syndicat SNRT CGT de la demande de rappel de salaire.

Le conseil de prud'hommes « ayant en outre relevé qu'il apparaissait que le salaire effectivement perçu par M. Patrice H. au cours des années 2004 à 2009 avant sa demande de requalification, avait été constamment supérieur à celui qu'il aurait reçu en tant que titulaire augmenté de la prime d'ancienneté applicable, l'a débouté de ses demandes de rappel sur les accessoires de salaire ».

Enfin, le conseil de prud'hommes a « dit que l'employeur, qui n'avait plus fourni de travail et plus payé les salaires à l'expiration du contrat à durée déterminée ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, était responsable de la rupture, 15 mai 2009, sans que le salarié puisse exiger, en l'absence de dispositions le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, sa réintégration dans l'entreprise ».

3) L'arrêt de la Cour d'appel de Paris

3.1) Les demandes du syndicat

Le Syndicat a fait appel du jugement ; il demandait à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (...) mais de l'infirmer pour le surplus et de :

- dire que la requalification prend effet au 2 avril 1991, et condamner France Télévisions à payer au salarié une indemnité de requalification ;

- dire qu'en l'absence de rupture, la relation de travail, ainsi requalifiée, s'est poursuivie et condamner France Télévisions à payer au salarié, pour la période d'avril 2004 jusqu'au jour de l'audience de la cour d'appel les sommes suivantes :

.173 774 € de rappel de salaire

.28 575 € à titre de rappel de prime d ancienneté ou, à titre subsidiaire, 8 150 €,

.14 596 € à titre de rappel de primes de fin d année

.2445 €à titre de rappel de complément de prime de fin d'année.

3.2) La position du Ministère Public

Le Ministère public a tout d'abord « soutenu que l'ancienneté des relations contractuelles et la succession des contrats à durée déterminée avaient non seulement pour effet mais bien pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise, sans que, s'agissant d'un preneur de son, le moyen tiré de l'incertitude de la programmation, ne puisse être utilement invoqué par l'employeur, le caractère par nature temporaire de l'emploi ne pouvant se déduire de la durée limitée des périodes de travail résultant de l'organisation inhérente à certaines activités telles que la production audiovisuelle ».

Il indique qu' « aucune justification particulière, spécifique et convaincante, n'est avancée s'agissant des techniciens preneurs de son, susceptible de constituer la raison objective s entendant de l existence d éléments concrets, de recourir à une succession de contrats à durée déterminée ».

« Sur le point de savoir si la non exécution des obligations incombant à l'employeur doit s'analyser en un licenciement, le Ministère public, après avoir rappelé qu'une requalification intervenue en cours de contrat à durée déterminée, en cas de rupture à son initiative, oblige l'employeur au respect des règles régissant le licenciement, soutient qu'il y aurait incohérence à faire produire des effets différents à un même comportement de l'employeur, pour la seule raison que cette requalification par le juge serait intervenue après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, alors que la requalification produit ses effets, rétrospectivement, à la date de conclusion du contrat requalifié et que le bénéfice, prioritairement recherché par l'employeur qui recourt abusivement à un contrat à durée déterminée, est précisément d'éluder l'application des règles relatives au licenciement ».

« Pour le Ministère public, la requalification sanction qu'impose la fraude à la loi exige en réalité que ces effets rétroactifs remontent à la date de la conclusion du premier contrat à durée déterminée, l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée ne pouvant permettre à l'employeur de mettre fin à ses obligations sans respecter les règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, ce dont il déduit que le contrat s'est en conséquence poursuivi.

Enfin, le Ministère public rappelle que la violation d'une liberté fondamentale dans la mise en oeuvre d'un licenciement justifie l'annulation de celui ci et la réintégration du salarié.

Or, à défaut de précisions convaincantes sur la cause réelle qui aurait pu déterminer la société à mettre fin à la succession de contrats à durée déterminée passés avec le salarié, le Ministère public considère que, si ce licenciement est intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail, il parait bien entraver, voire compromettre, l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte.

Le Ministère public souligne en outre l'importance des droits et libertés que la règle violée tend à protéger, en l'espèce, un recours abusif aux contrats à durée déterminée, comportement que la loi pénale réprime. »

3.3) La Motivation de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

a) Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

La Cour tranche le caractère justifié, ou non, du recours aux contrats d'usage à durée déterminée pour les fonctions de chef opérateur prise de son.

Elle relève que le salarié « a occupé, dans le cadre de chacun des contrats à durée déterminée exécutés pour la société France Télévisions, des fonctions de chef opérateur son, fonctions à caractère avant tout technique, pour lesquelles l'apport personnel du preneur de son, au delà de sa qualité technique est limité, mais fonctions indispensables pour la réalisation de toute production audiovisuelle de quelque nature qu'elles soient, - émissions, reportages, séquences d'informations et d'actualité etc., notamment pour des journaux télévisés ou des magazines» .

Il « a, de toute évidence, occupé, à travers ses différents contrats à durée déterminée, un emploi permanent correspondant à l'activité normale de l'entreprise, et répondant à un besoin structurel de celle ci, aucun caractère par nature temporaire du dit emploi n'étant démontré par l'employeur ».

La Cour considère « que les dits contrats à durée déterminée justifient aussi une requalification en contrat à durée indéterminée pour des raisons de forme ».

Or, la Cour relève que « l'employeur ne produit aucun des contrats à durée déterminée qu'il reconnaît avoir passés avec M. Patrice H. depuis le 2 avril 1991, et pendant les 16 premières années de collaboration, en outre, un seul des contrats de travail à durée déterminée produits, celui du 4 avril 2009, étant expressément motivée conformément aux dispositions de l'article L.1245-2, 3° du code du travail ».

Elle requalifie les CDD successifs en CDI

b) Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ou à temps partiel

La Cour requalifie les CDD à temps partiel en CDI à temps plein aux motifs que :

« Le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillées sont communiqués par écrit au salarié.

À défaut, l'emploi est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

L'absence de production de tout contrat de travail cosigné par les parties correspondant à la mission confiée au salarié à compter du 2 avril 1991 et donc de toute information précise sur les modalités d'exécution de cette mission, entraîne ipso facto une présomption de travail à temps complet que l'employeur ne contredit par aucun élément sérieux.

L'employeur ne rapporte pas, par ailleurs, la preuve de ce que le salarié, subissant les contraintes de la production audiovisuelle relevant de la chaîne, était placé en possibilité de prévoir à quel rythme, quels moments et pour quelle durée exacte il devrait travailler.

Il devait donc se tenir à disposition de l'employeur.

En conséquence, la cour, confirmant le jugement entrepris, requalifiera, à compter du 2 avril 1991 les contrats de travail à durée déterminée de M. Patrice H. en contrat à durée indéterminé et à temps complet.

Il en résulte que l'ancienneté à prendre en compte sera également fixée au 2 avril 1991

La requalification en contrat à durée indéterminée étant que la conséquence d'irrégularités indiscutables alors que la fonction de preneur de son relève par nature même, du système de contrats à durée indéterminée, la cour considérant qu'en l'espèce, l'employeur, qui a manifestement érigé en système avec logiciel informatique et vademecum à l appui, le recours massif à la formule des contrats à durée déterminée et a fait subir au salarié, pendant de longues années, une situation de précarité injustifiable, lui ayant occasionné un véritable préjudice, la cour, réformant la décision des premiers juges, fixera à la somme de 15 000 € la somme allouée à titre d indemnité de requalification au salarié. »

c) Sur la nullité du licenciement

Par ailleurs, la Cour relève que le syndicat a saisi le conseil de prud'hommes le 10 avril 2009, alors que le salarié était en cours d'exécution d'un contrat à durée déterminée à échéance du 15 mai 2009.

« Or, il est indéniable et nullement contredit par la société, qu'après cette saisine du conseil de prud'hommes, alors que le salarié bénéficiait depuis 18 ans, régulièrement et chaque année, de contrats à durée déterminée pour des tâches de preneur de son, plus aucune mission ne lui a ensuite été confiée pour le compte de la société, jusqu'à un passé récent.

En l'absence de toute autre explication plausible avancée, cette attitude adoptée par la société , non seulement à l'égard du salarié mais également à l'égard de deux de ses collègues pour lesquels le même syndicat SNRT CGT avait saisi, le même jour le conseil de prud'hommes aux mêmes fins, était manifestement destinée à dissuader le salarié et, le cas échéant, ses collègues, d'ester en justice pour réclamer la requalification de leur contrat de travail en contrat à durée indéterminée et à échapper, en ce qui concernait l'employeur, aux conséquences de cette requalification.

En se comportant ainsi la société se rendait coupable d'une violation manifeste d'une liberté fondamentale du salarié, consacrée par divers instruments internationaux, violation qui est caractérisée, peu important que l'attitude de l'employeur n'ait pas réussi, en l'espèce, à dissuader les salariés, et qui entraîne la nullité du licenciement.

Or, la nullité du licenciement autorise de plein droit la réintégration du salarié dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent, ainsi que la réparation du préjudice subi du fait de la perte de salaire pendant la période comprise entre la rupture du contrat de travail et sa réintégration, l'employeur ne pouvant s'y opposer.

La cour, constatant la nullité du licenciement intervenu à l'échéance du dernier contrat à durée déterminée, ordonnera en conséquence le paiement des salaires dus depuis le 10 avril 2004, et la réintégration du salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte, le syndicat SNRT CGT ou le salarié ayant la possibilité de saisir le juge de l'exécution compétent en cas d'inexécution par la société des obligations mises à sa charge par le présent arrêt.

Le contrat de travail étant considéré comme s'étant poursuivi jusqu'à présent, ouvrira droit en conséquence à rappel de salaire, depuis le 10 avril 2004 ».

Conclusion :

Le salarié obtient la nullité de son « licenciement » et sa réintégration dans l'entreprise ainsi que la requalification de ses CDD à temps partiel en CDI à temps plein, avec rappel des salaires afférents.

Cette décision est inédite sur le point qu'elle admet la nullité du « licenciement » au motif que , le licenciement est « intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail », il entravait, voir compromettait « l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte ».

Le paradoxe dans cet affaire est que l'employeur en l'occurrence était une société publique, et que cette dernière aurait dû être irréprochable.

Frédéric CHHUM

avocat

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Un joueur de tennis professionnel contestait un redressement fiscal dont il avait été l'objet.

La Cour Administrative d'appel avait admis le redressement notamment aux motifs que les prestations étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail ; à cet égard, elle faisait application au joueur de tennis de la présomption de salariat des artistes du spectacle et donc que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Joueur a fait un recours devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat applique la présomption d'artiste du spectacle au joueur de tennis professionnel.

1) La présomption de salariat des artistes du spectacle

Aux termes de l'article L. 7121-3 du code du travail « Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

Cette présomption a été instituée par la loi n°69-1186 du 26 décembre 1969.

Elle est d'ordre public et s'applique quelque soit la nationalité de l'artiste, le type de spectacle présenté et la qualification données par les parties au contrat (cass. soc. 1er avril 1993). Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.

2) Extension de cette présomption aux joueurs de tennis professionnels

Le Conseil d'Etat a considéré que ces dispositions, eu égard à la généralité de leurs termes, qui ne définissent pas de manière limitative les artistes du spectacle et n'imposent aucun aspect culturel particulier à l'activité déployée par ceux-ci, sont applicables aux joueurs de tennis professionnels engagés dans des tournois du type de ceux que la fédération française de tennis organise.

Le Conseil d'Etat indique que la Cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les prestations sportives qu'il a accomplies à l'occasion de ces tournois étaient, en application des dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail précitées, étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail et que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Dès lors, le Conseil d'Etat conclut qu'aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que les gains perçus par ces joueurs soient classés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En conclusion, la présomption de contrat de travail des artistes du spectacle doit être analysée de façon extensive ; la cour de cassation l'avait appliqué à un Disc Jockey (cass. soc. 14 nov. 2009, n°08-42908), aujourd'hui, le Conseil d'Etat l'applique à un joueur de tennis professionnel.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 11 juillet 2011 (11-40031), la Cour de cassation vient de rappeler les indemnités auxquelles peut (ou ne peut pas) bénéficier un fonctionnaire détaché en CDD dans le privé.

La Cour précise que le fonctionnaire à l'issue de son détachement peut, le cas échéant, prétendre:

- au versement de dommages-intérêts dans les cas prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail (rupture anticipée du CDD),

- ou au versement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, le fonctionnaire à l'issue de son détachement ne peut prétendre :

- ni à l'indemnité due au salarié employé sous contrat à durée déterminée pour compenser la précarité de sa situation dans les cas prévus par les dispositions de l'article L. 1243-8 du code du travail ;

- ni à l'indemnité de licenciement prévue par les dispositions de l'article L. 1234-9 du même code, ni à toute indemnité de licenciement ou de fin de carrière prévue par toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle.

Cet arrêt fait suite à une QPC transmise par un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 5 mai 2011.

La question transmise était la suivante :

"Les dispositions de l'article 45 cinquième alinéa de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat méconnaissent-elles le principe constitutionnel d'égalité en ce qu'elles prévoient que ne sont pas applicables, à l'issue du détachement du fonctionnaire, les dispositions des articles L. 122-3-5, L. 122-3-8 et L. 122-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière alors que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ?"

La Cour de cassation relève que :

« Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors, d'une part, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente la situation des fonctionnaires détachés dans les entreprises soumises aux dispositions du code du travail et celle des autres salariés de ces mêmes entreprises, ces situations n'étant pas identiques et, d'autre part, qu'il apparaît à l'évidence que la différence de traitement instituée par le législateur est en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit et notamment avec les droits et garanties institués au bénéfice du fonctionnaire placé en position de détachement ».

Cet arrêt clarifie le régime des fonctionnaires détachés dans le privé à l'expiration de leur contrat à durée déterminée.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél: 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

Email : chhum@chhum-avocats.com

Dans un arrêt du 18 mai 2011 (09-68236), la Cour de cassation vient de rappeler que "le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Une salariée avait été engagée par une association pour exercer en qualité de monitrice à compter du 1er août 1983, en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée successifs.

L'intéressée avait été ensuite employée en CDI à compter du 11 mai 2005, avec reprise d'ancienneté au 1er janvier 1984.

La salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment au paiement d'une indemnité de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et d'un rappel de salaire au titre des heures d'équivalence de nuit et des repos compensateurs.

La Cour d'appel de Pau avait débouté la salariée au motif que "le conseil de prud'hommes n'a pas été saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, que la relation contractuelle a fait l'objet de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée à compter du 11 mai 2005 avec reprise d'ancienneté à compter du 1er janvier 1984 et que les dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail n'étaient pas applicables".

La Cour de cassation censure la Cour d'appel aux motifs qu'en statuant ainsi, "alors que le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Cela signifie que la conclusion d'un CDI ne purge pas l'irrégularité du (ou des) CDD conclus antérieurement.

Les employeurs sont donc invités à conclure des CDD qui respectent les prescriptions légales faute de quoi, en cas de litige, ils risquent d'être condamné à une indemnité de requalification, même si un CDI a été signé postérieurement au(x) CDD.

La sanction est donc sévère.

C'est une jurisprudence classique qui est ainsi confirmée. L'arrêt est publié au bulletin des arrêts de la Cour de cassation.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (cass. soc. 30 mars 2011, n°10-10560).

1) Les faits

Un accord national a été signé le 13 février 2006 portant dispositions spécifiques à l'animation commerciale, étendu par arrêté du 16 avril 2007 (entré en vigueur le 1er mai 2007).

Il a créé un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale et a prévu que les salariés travaillant, dans le cadre de ce nouveau contrat, selon un volume d'heures supérieur à cinq cents heures sur une période de douze mois calendaires, peuvent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée intermittent d'une durée minimale annuelle de travail correspondant à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des douze mois précédents .

Le 11 décembre 2007, les organisations patronales SORAP et SNPA ont signé avec le syndicat de salariés CFTC-CSFV "une convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006" prévoyant pour les salariés engagés avant le 1er juillet 2007, titulaires de contrats à durée indéterminée intermittents et ayant travaillé moins de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires, la novation de leur contrat à durée indéterminée en contrat d'intervention à durée déterminée.

La fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseils et de prévention, a saisi la juridiction civile pour obtenir l'annulation de cette convention.

La Cour d'appel de Paris a annulé l'accord du 11 décembre 2007 dénommé "convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006 sur l'animation commerciale".

2) La confirmation par la Cour de cassation

La Cour de cassation confirme l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans un arrêt cinglant dont elle a le secret.

« Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Et attendu qu'ayant relevé que la convention litigieuse avait pour finalité de permettre le recours au contrat d'intervention à durée déterminée pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée, peu important que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ».

Il renvoie à l'article L.1242-1 du code du travail qu'il reprend mot pour mot.

Cet arrêt doit être approuvé.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Dans cette affaire, Maître Frédéric CHHUM est, l'avocat du salarié.

Cet arrêt du 18 novembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 Chambre 8), particulièrement bien motivé, est un cocktail explosif pour la Chaîne.

Il cumule les particularités et dérogations :

- La rupture de CDDU à temps partiel d'un salarié, intermittent du spectacle ; l'intéressé travaille pour la plus ancienne émission du Paysage Audiovisuel Français (PAF) ;

- La demande de requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein ;

- La cerise sur le gâteau de la complexité : l'application de L. 1224-1 du Code du travail à ce technicien du spectacle suite au transfert de l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » de France 2 à France 3 en septembre 2006 (sur ce point, il est, à notre connaissance, inédit) ; en l'occurrence, les CDD à temps partiel de l'intéressé sont requalifiés en CDI et son « CDI requalifiée » est transféré à France Télévisions du fait du transfert de l'entité économique autonome conservant son identité (l'émission passe de France 2 à France 3 avec maintien de la même équipe et des mêmes animateurs).

Le résultat est spectaculaire :

- Le salarié (sous CDDU à temps partiel) mis à la porte de France Télévisions revient par la fenêtre (son contrat est transféré à France Télévisions) du fait de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail (imparable) ;

- avec un rappel de salaire de 181.070 euros bruts, la Cour ayant requalifié les CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, avec le rappel de congés payés afférent.

Outre que, le secteur public devrait être exemplaire en matière de respect de droit du travail, la Cour d'appel de Paris rappelle aux employeurs qu'en cas transfert d'entité économique autonome conservant son identité, ils ont intérêt à s'assurer de la validité des CDD conclus, faute de quoi, ils s'exposent à devoir reprendre des salariés qu'ils croyaient ne plus appartenir à l'entreprise.

1) Les faits

Monsieur C. a été engagé par FRANCE TELEVISIONS en qualité de Directeur de la Photographie, dans le cadre de CDDU à temps partiel successifs, de manière ininterrompue, à compter du 29 mai 1997 et jusqu'au 27 juin 2006.

Il travaillait sur l'émission « Des Chiffres et Des Lettres », produite et diffusée par France 2. Cette émission existe depuis 1972 et est la plus ancienne émission de télévision du paysage audiovisuel français.

Le 27 juin 2006, Monsieur C. exécutera son dernier contrat et ne sera plus appelé/engagé par la Chaîne.

A compter de septembre 2006, l'émission va être produite et diffusée sur France 3. L'ensemble de l'équipe (environ 15 salariés : animateurs, réalisateur, script, assistants de production...) sera repris à l'exception de Monsieur C. L'équipe continuera à travailler sur l'émission « Des Chiffres et des Lettres » ; la seule différence est que l'émission est désormais produite et diffusée par FRANCE 3.

Le 1er juillet 2008, Monsieur C. recevra un courrier du DRH de FRANCE 2 lui « confirmant » la fin de l'émission « Des Chiffres et des Lettres », dont la Société FRANCE 2 assurait la production.

Le 10 juillet 2009, dans le cadre des dispositions de l'article L. 1245-1, alinéa 2 du Code du Travail, il a saisi le Conseil d'une demande, tendant à la requalification, à plein temps, de la succession de CDD en CDI, et rappel de salaire afférents. Il sera débouté par jugement du 7 novembre 2008.

Il interjeta appel en modifiant ses demandes et en sollicitant notamment :

- La requalification des CDD en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Le transfert de son contrat à FRANCE 3 (désormais France Télévisions) en application de l'article L. 1224-1 ;

- La poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE 3 ;

- Un rappel de salaire, 13ème mois, sur la base de la qualification B21-1 de la Convention collective de l'audiovisuel public, la prime d'ancienneté afférente.

2) Le dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 novembre 2010

Dans son arrêt du 18 novembre 2010, la Cour d'Appel lui donne raison et elle :

- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

- Prononce la requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Dit que le contrat a été transféré à FRANCE Télévisions;

- Constate que Monsieur C. demande la poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE Télévisions, que son intégration découle de cette poursuite.

- Condamne FRANCE Télévisions au paiement des sommes suivantes :

* 67.639,90 euros de rappel de salaires d'août 2002 à août 2007, outre congés payés afférents d'un montant de 6.763,99 euros ;

* 78.840,00 euros de rappel de salaires de septembre 2007 à septembre 2010, outre congés payés afférents d'un montant de 7.884 euros ;

* 4.223,23 euros de prime d'ancienneté de 2002 à 2006 ;

* 10.529,09 euros de 13e mois de 2002 à 2006 ;

* 2.190 euros d'indemnité de requalification ;

* 3.000 euros d'article 700 du Code de procédure civile.

3) La motivation de la Cour d'Appel de Paris

3.1) La requalification des CDDU en relation à durée indéterminée

La Cour relève que « les contrats et bulletins de salaire produits révélaient que Monsieur C. est intervenu régulièrement comme Directeur de la photographie et concepteur lumières de l'émission « des chiffres et des lettres » à raison de plusieurs jours, tout au long des 8 années au cours desquelles il a collaboré à cette émission au sein de France 2 ».

« Monsieur C. en tant que Directeur de la photographie pour cette émission à raison de plusieurs jours de travail chaque mois soit de 1 à 3 jours chaque mois tout au long de chacune des 8 années consécutives de sa collaboration avec la Chaîne, Monsieur C. a assuré la permanence de la direction de ce service de la photographie qui lui-même revêtait un caractère permanent eu égard à son caractère technique, pour cette émission de la société France 2 et s'est ainsi trouvé lié à l'activité normale de la société en sorte que les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée ».

Il convient de procéder à la requalification demandée des CDD en CDI à effet à compter du 27 janvier 1999.

3.2) La requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein

« Le Contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

A défaut l'emploi est présumé à temps complet et il appartient l'employeur de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenu et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment, à la disposition de l'employeur.

L'examen des contrats montre qu'était évoquée la durée de travail de référence, soit 35 heures par semaine à l'exclusion de toute mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires de travail, pour chaque journée travaillée.

Monsieur C. ne pouvait jamais prévoir quand il devait travailler. En effet, selon les mois, les dates d'enregistrement pouvaient changer, de même, les jours travaillés étaient différents d'une semaine à l'autre, et le planning pouvait évoluer et être modifié sans véritable délai de prévenance.

Alors même qu'il est avéré que Monsieur C. a travaillé (...) 63 jours en 2001, 31 jours en 2002, 33 jours en 2003, 32 jours en 2004, 35 jours en 2005, 16 jours au cours du premier semestre 2006, qu'il a pu travailler pour d'autres employeurs, les cachets perçus dans ce cadre représentant entre 25 et 30 % de ses revenus hors indemnités assedic et a perçu des indemnités de la part des assedic en tant qu'intermittent du spectacle, force est de constater que Monsieur C. devait, dans les faits, être à la disposition de son employeur, et répondre aux attentes prioritaires pour lui de son employeur pour honorer ses prestations de directeur de la photographie et concepteur lumière de l'émission. »

La demande de requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein est accueillie.

3.3) Le transfert du contrat à France 3 en application de l'article L. 1224-1

« L'article L. 1224-1 du code du travail, interprété au regard des directives du 14 février et du 29 juin 1998 ne reçoit application qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur s'il y a transfert d'une entité économique maintenant son identité, laquelle identité correspond à un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique.

Il n'est pas contesté par les parties que l'émission « Les chiffres et Les lettres » a continué de manière inchangé sur France 3 à compter de septembre 2006 avec la même équipe composé d'une quinzaine de salariés, avec les mêmes animateurs et techniciens et le même producteur exécutif.

Il s'ensuit que le transfert de cette émission inchangée avec l'ensemble des moyens en vue de sa poursuite au sein de l'entité France 3 caractérise le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre.

Les dispositions avaient donc vocation à recevoir application pour l'ensemble des contrats de travail y compris celui de Monsieur C.

L'effet attaché à l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail implique que Monsieur C. peut prétendre à la poursuite de son contrat de travail, sans que France Télévisions, venant aux droits de France 3, ne puisse lui opposer une rupture à la date du 27 juin 2006, caractérisée par la fin des relations contractuelles à l'initiative de France 2 à l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée. Cette rupture s'analyse en effet, en un licenciement dépourvu de motifs et donc de cause réelle et sérieuse.

Le salarié est recevable et fondé à demander la poursuite de son contrat à France Télévisions venant aux droits de France 3, entité absorbée en 2009, dès lors que le contrat de travail devait continuer à s'exécuter chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur au moment du transfert. (..)

L'intégration qu'il réclame découle du constat et de la poursuite du contrat »

3.4) Le rappel de salaire du fait de la qualification de « Cadre spécialisé »

Le Directeur de la Photographie se voit reconnaître par la Cour, la qualification de « cadre spécialisé » B 21-1 au regard de la convention collective de l'audiovisuel, secteur public.

Il obtient un rappel de salaire, non seulement du fait de la requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein, mais aussi du fait de son transfert de France 2 à France Télévisions, l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » étant passée de France 2 à France 3 en 2006.

Le montant est colossal, puisqu'il s'élève à 181.020 euros bruts.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

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Deux faits se sont télescopés le 28 janvier 2011.

Le premier, ultra médiatique : la condamnation de Radio France pour le « licenciement abusif » de Stéphane Guillon.

Le second, beaucoup plus discret, l'offensive du journal économique des Echos du 28 janvier 2011, qui s'interrogeait, en première page, sur le coût financier exorbitant de l'assurance-chômage des intermittents du spectacle.

1) Rappel des spécificités d'emploi des intermittents du spectacle

Les intermittents du spectacle sont des techniciens ou artistes du spectacle employés sous contrat à durée déterminée. Ils doivent travailler 507 heures (43 cachets) pour percevoir l'assurance-chômage du spectacle pendant 243 jours (L'intermittent du spectacle, F. CHHUM, éd. Lexisnexis).

Ils sont engagés sous contrat à durée déterminée d'usage (CDDU). Le recours aux CDDU est valable si 3 conditions cumulatives sont remplies :

- L'entreprise qui emploie le salarié doit appartenir à l'un des secteurs d'activité, définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, dans lequel le recours à ce type de CDD est possible ;

- Il doit être d'usage constant pour l'emploi en question de ne pas recourir à un CDI ; et

- En cas de contrats successifs, cette succession de contrats doit être justifiée par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Le CDD d'usage présente trois particularités :

- Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

- Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

- Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

2) Le jugement Radio France / Guillon

Le 28 janvier 2011, le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné Radio France à verser à Stéphane GUILLON les sommes suivantes :

- 11. 581,16 euros à titre d'indemnité de préavis ;

- 5 .790, 58 euros d'indemnité de requalification ;

- 1.158,11 euros pour les congés payés ;

- 41.981,70 euros d'indemnités de licenciement ;

- 150. 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

- et 1.500 euros au titre de l'article 700 du CPC (source Le Monde.fr du 28 janvier 2011).

Tout d'abord, il faut saluer la célérité de la justice prud'homale (pourtant tant décriée). Le salarié a été évincé le 23 juin 2010 et obtient gain de cause 7 mois après.

A cet égard, l'article L. 1242-2 du Code du travail permet une saisine directe du Bureau de Jugement, sans passer par le préalable de l'audience de conciliation, en cas de fin de CDD.

Par ailleurs, l'artiste travaillait de façon interrompue pour Radio France depuis 2003 (depuis 2008 pour la matinale de France Inter), sous contrats à durée déterminée d'usage successifs.

Dès lors, il lui a été facile d'établir que Radio France ne justifiait pas de « raisons objectives, qui s'entendent d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné », pour justifier valablement du recours aux CDDU.

Automatiquement, la relation de travail a été requalifiée à durée indéterminée et Radio France aurait dû appliquer une procédure de licenciement au salarié, ce qu'elle n'a pas fait.

Le montant des condamnations alloué au salarié est classique : préavis, congés payés, indemnité conventionnelle de licenciement, indemnité de requalification.

En revanche, plus surprenant, le quantum du montant de dommages-intérêts pour licenciement abusif est élevé (150.000 euros, soit 25 mois de salaires) ; l'intéressé ayant 8 ans d'ancienneté. Le Conseil de Prud'hommes de Paris a été généreux ; peut-être les conseillers prud'hommes appréciaient-ils l'humour de Stéphane GUILLON, ou ont-ils simplement trouvé les circonstances de son éviction trop cavalières ?

3) Nicolas Sarkozy : le meilleur avocat des intermittents du spectacle ?

Le même jour (28 janvier 2011) le journal Les Echos titrait « Intermittents du spectacle : les chiffres qui gênent ». Le journal économique soulignait que le montant du déficit du régime des intermittents du spectacle s'élèverait à 1,054 milliards d'euros en 2009 (223 millions de cotisations versées pour 1,276 milliards d'euros d'indemnités chômage versées en 2009, les données 2010 n'étant pas connues à ce jour).

D'ailleurs, la une du journal est un peu racoleuse et le contenu de l'article un peu décevant, sans aucun fait réellement nouveau.

L'article est publié alors que la convention d'assurance-chômage est en renégociation avec les partenaires sociaux (elle expire le 31 mars 2011).

Les intermittents sont environ 105.826 en 2009, selon le journal économique.

Plus surprenant, Jean Francis PECRESSE, dans l'éditorial du même journal, dénonçait notamment que « le système est devenu une machine à subventionner l'emploi artistique » et ses « intermittents transformés en fonctionnaires du spectacle» ; il ajoute néanmoins « que le régime particulier des intermittents du spectacle n'est pas condamnable même si son abus l'est ».

Pourtant, grâce à l'assurance-chômage du spectacle, la France possède une main d'oeuvre (techniciens du spectacle) ultra qualifiée et les artistes peuvent (même si cela est difficile) vivre de leur métier/art ; l'assurance-chômage du spectacle représente, pour la moitié des artistes du spectacle, la majorité de leurs revenus (la fin de l'intermittence signerait leur mort idéologique).

François CLUZET explique souvent brillamment dans ses interviews que c'est l'intermittence du spectacle (c'est-à-dire les périodes de travail et de non travail), qui lui permet de se ressourcer et d'être aussi virtuose dans ses compositions.

Ce régime nous est d'ailleurs jalousé par beaucoup de pays.

Par exemple, l'Allemagne étudie actuellement le système français des intermittents du spectacle pour (peut-être) le mettre en oeuvre, ce que ne précise pas l'article des Echos.

Même le Président Sarkozy considère que le régime d'assurance-chômage des intermittents du spectacle doit être maintenu. Avant d'épouser la chanteuse, ex mannequin et star internationale Carla Bruni, il plaidait pour le maintien du régime spécifique d'assurance-chômage des intermittents du spectacle.

En effet, quelques jours avant son élection, le 4 avril 2007, il indiquait « qu'il mesurait pleinement le rôle joué par les intermittents du spectacle, sans lesquels, il n'y aurait pas de spectacle vivant, pas de création cinématographiques ou audiovisuelles [...] qu'il était normal qu'ils bénéficient d'un régime d'indemnisation du chômage particulier, qui est d'ailleurs unique dans le Monde » (Discours de Nicolas Sarkozy du 4 avril 2007 devant les acteurs de la Culture). D'ailleurs, le régime chômage des intermittents du spectacle n'a pas été modifié, depuis l'entrée en fonction de Nicolas Sarkozy.

Paradoxalement, Nicolas Sarkozy n'est-il pas le meilleur allié des intermittents du spectacle avec son épouse artiste ? Pas de suppression du régime des intermittents tant que Nicolas Sarkozy est à l'Elysée ?

Pour notre part, nous plaidons pour un maintien du régime d'assurance-chômage des intermittents du spectacle.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Dans cette affaire, Maître Frédéric CHHUM est, l'avocat du salarié, intermittent du spectacle.

Cet arrêt du 18 novembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 Chambre 8), particulièrement bien motivé, est un cocktail explosif pour la Chaîne.

Cet arrêt cumule les particularités et dérogations :

- La rupture de CDDU à temps partiel d'un salarié, intermittent du spectacle ; l'intéressé travaille pour la plus ancienne émission du Paysage Audiovisuel Français (PAF) ;

- La demande de requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein ;

- La cerise sur le gâteau de la complexité : l'application de L. 1224-1 du Code du travail à ce technicien du spectacle suite au transfert de l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » de France 2 à France 3 en septembre 2006 (sur ce point, il est, à notre connaissance, inédit) ; en l'occurrence, les CDD à temps partiel de l'intéressé sont requalifiés en CDI et son « CDI requalifiée » est transféré à France Télévisions du fait du transfert de l'entité économique autonome conservant son identité (l'émission passe de France 2 à France 3 avec maintien de la même équipe et des mêmes animateurs).

Le résultat est spectaculaire :

- Le salarié (sous CDDU à temps partiel) mis à la porte de France Télévisions revient par la fenêtre (son contrat est transféré à France Télévisions) du fait de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail (imparable) ;

- avec un rappel de salaire de 181.070 euros bruts, la Cour ayant requalifié les CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, avec le rappel de congés payés afférent.

Outre que, le secteur public devrait être exemplaire en matière de respect de droit du travail, la Cour d'appel de Paris rappelle aux employeurs qu'en cas transfert d'entité économique autonome conservant son identité, ils ont intérêt à s'assurer de la validité des CDD conclus, faute de quoi, ils s'exposent à devoir reprendre des salariés qu'ils croyaient ne plus appartenir à l'entreprise.

1) Les faits

Monsieur C. a été engagé par FRANCE TELEVISIONS en qualité de Directeur de la Photographie, dans le cadre de CDDU à temps partiel successifs, de manière ininterrompue, à compter du 29 mai 1997 et jusqu'au 27 juin 2006.

Il travaillait sur l'émission historique « Des Chiffres et Des Lettres », produite et diffusée par France 2. Cette émission existe depuis 1972 et est la plus ancienne émission de télévision du paysage audiovisuel français.