Maître Frédéric CHHUM, Avocat, Défense de salariés, cadres, Dirigeants et entreprises

La possibilité de sanctionner tout comportement fautif du salarié est inhérente au lien de subordination découlant du contrat de travail et participe du pouvoir plus large de direction de l'employeur.

La faute disciplinaire est définie à l'article L.1331-1 du Code du travail comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Ainsi, tout fait imputable au salarié lié à sa prestation de travail (pendant et sur son lieu de travail) considéré comme fautif par l'employeur est susceptible d'être appréhendé par une sanction disciplinaire à la discrétion de ce dernier, dans le respect toutefois de la vie privée du salarié (article 9 du Code civil).

Dans le cadre de la vie non professionnelle du salarié, la qualification disciplinaire se réduit aux situations où il existe une obligation particulière de loyauté ou de discrétion.

Dans un souci croissant de protection du salarié, le législateur et la jurisprudence enserrent strictement les sanctions disciplinaires déployées à l'encontre du salarié.

Il est à noter que l'employeur est tenu de respecter une procédure particulière, qui s'impose à lui peu importe l'effectif de l'entreprise. Une attention toute particulière doit être portée aux trois principes suivants.

1) Principe n°1 : une sanction nécessairement prévue par le règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du travail impose l'adoption d'un règlement intérieur à toute entreprise de 20 salariés et plus, les entreprises non concernées par cette réglementation pouvant s'y soumettre volontairement.

L'article L.1321-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur, qu'il soit obligatoire ou facultatif, fixe entre autres les règles relatives à la discipline, et notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.740), la Cour de Cassation à jugé sur ce fondement qu' « une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur »; elle précise en outre « qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que s'il fixe sa durée maximale ».

Dès lors, aussi large que puisse être la palette de sanctions disciplinaires (allant du simple avertissement à la rétrogradation ou au licenciement disciplinaire), une sanction qui serait appliquée à un salarié sans être mentionnée dans le règlement intérieur de l'entreprise est désormais susceptible d'être annulée.

2) Principe n°2 : une sanction unique pour un même agissement fautif

Le principe général « non bis in idem » signifie qu'il est prohibé de sanctionner deux fois pour les mêmes faits.

Cette règle trouve à s'appliquer en matière disciplinaire.

A titre d'illustration, dans un arrêt du 26 mai 2010 (cass.soc.n°08-42.893), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui adresse divers reproches à sa salariée par mail et l'invite de façon impérative à un changement radical avec mise au point ultérieure, vise à sanctionner un comportement fautif et constitue un avertissement ; qu'en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, en l'absence de tout fait nouveau suivant l'avertissement, est sans cause réelle et sérieuse.

Une sanction disciplinaire est nécessairement caractérisée par un écrit de l'employeur traduisant sa volonté de sanctionner un comportement fautif de son salarié ; à ce titre, les observations orales ne sont pas des sanctions au sens de la loi et échappent au droit disciplinaire.

Par conséquent, il faut être particulièrement vigilant à la rédaction des e-mails ou courriers de « réprimande » qui sont adressés au salarié, étant précisé que le juge s'attache dans son analyse moins à la dénomination donnée à la missive qu'à son contenu.

La sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits antérieurs à la notification de cette sanction.

Il existe néanmoins deux tempéraments à ce principe:

- des faits déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle action pour en justifier l'importance, dans un délai toutefois limité à trois ans (l'article L.1332-5 du Code du travail dispose qu' « aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ») ;

- En cas de refus d'une sanction constitutive d'une modification du contrat de travail, l'employeur peut prendre une nouvelle sanction aux lieux et place de la première.

3) Principe n°3 : l'illicéité d'une sanction pécuniaire

L'article L.1331-2 du Code du travail prohibe catégoriquement toute amende et autres sanctions pécuniaires ; l'employeur encourt en outre une condamnation pénale à ce titre (article L.1334-1 du Code du travail).

Est nulle de plein droit, outre l'amende en tant que telle, la remise en cause d'un avantage acquis du salarié comme la suppression d'une prime de fin d'année en raison d'un fait considéré comme fautif par l'employeur, la privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement pour faute grave prévue par un plan de stock-option ou encore la suppression d'une voiture de fonctions.

En revanche est licite la sanction pécuniaire qui serait la conséquence normale d'une sanction elle-même licite.

Tel est le cas du salarié mis à pied qui ne perçoit pas de salaire pour la période durant laquelle il ne peut pas fournir sa prestation de travail ou bien la baisse de salaire résultant d'une rétrogradation disciplinaire parfaitement licite.

Frédéric CHHUM

Avocat

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1) Qu'est-ce qu'un journaliste ?

L'article L. 7111-3 du Code du travail considère, par une définition tautologique, qu'est journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information » (Encyclopédie du droit social, Journalistes, n°6).

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- L'exercice de la profession de journaliste ;

- L'exercice de la profession à titre principal ;

- L'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- L'exercice de la profession doit être effectué dans une ou plusieurs publications.

Cependant, la jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

Les articles L. 7111-4 du Code du travail et 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes ajoutent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- Un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989 : Bull. civ. V, n°109) ;

- Un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour les bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ Thouin) ;

- Un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé l'occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass soc. 13 juin 1957).

Le journalisme doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence.

En cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass. soc. 3 janv. 1957 : Bull civ. IV, n°15).

Le journaliste professionnel doit exercer sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse (C. trav. ; art. L. 761-2, al. 1).

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L. 7111-4 du Code du travail.

2) Les journalistes professionnels face au stress au travail

L'hebdomadaire Marianne a publié, dans son édition du 4 au 10 juin 2011, une enquête sur "Le travail réel des journalistes", qui décrit "un travailleur fatigué, inquiet et bousculé".

L'enquête a été menée par le cabinet d'études Technologia, qui avait réalisé un rapport sur la souffrance au travail à France Télécom, en novembre 2009.

Cette fois, l'enjeu était de faire le lien entre « la précarisation du métier » (délais raccourcis, sujets multiples à traiter, insécurité de l'emploi...) et les risques psychosociaux.

Technologia a élaboré un questionnaire adressé par mail en juin 2010 à quelque 7.000 journalistes (titulaires de la carte de presse), dont 1.070 ont répondu. Parallèlement, plus de 100 entretiens individuels et collectifs ont été organisés. Plus de la moitié des journalistes ayant répondu au questionnaire sont des « reporters rédacteurs », 69% travaillent en CDI et près d'un tiers « évolue dans une situation précaire (CDD, pige...) ».

Les trois-quarts des journalistes interrogés travaillent en presse écrite. L'information Web vient en seconde position (19%), soulignant l'émergence de ces nouveaux supports. Viennent ensuite la télévision (16%) et la radio (16%).

La profession des journalistes, « percutée de toute part », « vit actuellement trois profondes mutations », souligne le cabinet : « profonde rupture dans les modes de consommation des lecteurs, mais aussi des auditeurs et des téléspectateurs » ; mutation « du modèle économique » ; « rupture dans le métier » : « les journalistes ne sont plus les seuls à traiter les "nouvelles" et parfois l'événement peut même se passer d'eux ».

68% des répondants estiment être contraints de travailler plus vite qu'avant, 73% déclarent que leur charge de travail a augmenté ces dernières années et 55% considèrent que leur travail a une incidence négative sur leur santé.

Ainsi, ce serait « le développement des nouvelles technologies, en multipliant les sources et les supports d'information, qui rend[rait] le travail des journalistes plus intense, tant au niveau du traitement dû à la multiplicité des données, que du recoupement et de la vérification qui en découlent », et qui augmenterait, de facto, les risques psychosociaux dans cette catégorie socioprofessionnelle.

Le journalisme est donc une profession extrêmement stressante, et les nouvelles technologies ont encore renforcé cet aspect.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Dans un arrêt du 24 novembre 2010 (09-40928) la Cour de cassation donne des précisions sur la preuve des heures supplémentaires par un salarié.

1) L'article L. 3171-4 du code du travail

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail :

« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

2) L'arrêt du 24 novembre 2010 : un décompte d'heure manuscrit établi au crayon, mois par mois, suffit

Au visa de l'article L. 3171-4 du code du travail, la Cour de cassation rappelle qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, la Cour d'appel de Toulouse avait rejeté la demande d'une salariée en paiement d'heures complémentaires, car elle ne « produisait pas d'éléments de nature à étayer sa demande lorsqu'elle verse aux débats un décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire ».

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel en précisant « que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

En conclusion, un décompte d'heure manuscrit établi au crayon peut permettre d'établir la preuve d'heures supplémentaires.

C'est à l'employeur ensuite d'établir la preuve contraire en fournissant ses propres éléments.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 11 juillet 2011 (11-40031), la Cour de cassation vient de rappeler les indemnités auxquelles peut (ou ne peut pas) bénéficier un fonctionnaire détaché en CDD dans le privé.

La Cour précise que le fonctionnaire à l'issue de son détachement peut, le cas échéant, prétendre:

- au versement de dommages-intérêts dans les cas prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail (rupture anticipée du CDD),

- ou au versement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, le fonctionnaire à l'issue de son détachement ne peut prétendre :

- ni à l'indemnité due au salarié employé sous contrat à durée déterminée pour compenser la précarité de sa situation dans les cas prévus par les dispositions de l'article L. 1243-8 du code du travail ;

- ni à l'indemnité de licenciement prévue par les dispositions de l'article L. 1234-9 du même code, ni à toute indemnité de licenciement ou de fin de carrière prévue par toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle.

Cet arrêt fait suite à une QPC transmise par un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 5 mai 2011.

La question transmise était la suivante :

"Les dispositions de l'article 45 cinquième alinéa de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat méconnaissent-elles le principe constitutionnel d'égalité en ce qu'elles prévoient que ne sont pas applicables, à l'issue du détachement du fonctionnaire, les dispositions des articles L. 122-3-5, L. 122-3-8 et L. 122-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière alors que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ?"

La Cour de cassation relève que :

« Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors, d'une part, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente la situation des fonctionnaires détachés dans les entreprises soumises aux dispositions du code du travail et celle des autres salariés de ces mêmes entreprises, ces situations n'étant pas identiques et, d'autre part, qu'il apparaît à l'évidence que la différence de traitement instituée par le législateur est en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit et notamment avec les droits et garanties institués au bénéfice du fonctionnaire placé en position de détachement ».

Cet arrêt clarifie le régime des fonctionnaires détachés dans le privé à l'expiration de leur contrat à durée déterminée.

Frédéric CHHUM

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La masse salariale (ou capital humain) représente une des charges les plus importantes pour les entreprises.

Les chefs d'entreprise doivent faire face un nombre considérable d'obligations en matière sociale (droit du travail, sécurité sociale, hygiène et sécurité, etc).

Outre respecter les 9965 articles du Code du travail (ce nombre augmente chaque semaine), le chef d'entreprise doit s'adapter constamment à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est parfois imprévisible.

A titre d'exemple, en juillet 2002, la Cour a imposé la rémunération des clauses de non concurrence ; ceci a invalidé sine die, la plupart des clauses de non concurrence, qui ne prévoyaient pas de contrepartie financière et a créé une grande incertitude dans les entreprises.

De même, l'employeur, est tenu d'une obligation de sécurité résultat en matière de santé et de sécurité des travailleurs ; par exemple, en 2005, obligation pour l'employeur de faire respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail.

C'est pour cela, qu'ujourd'hui, la pratique de l'audit est largement répandue.

1) Pourquoi un audit social ?

L'audit social est un outil pour aider le pouvoir décisionnel de l'entreprise, il permet de relever des constats, des analyses objectives, d'identifier des risques (santé, sécurité, contentieux...).

L'audit social est donc le meilleur moyen pour prévenir les litiges, s'assurer que l'entreprise se conforme tant à la loi qu'à la jurisprudence en perpétuel changement.

L'audit social a donc un objet préventif (évaluer une situation à un moment donné) et/ou curatif (remédier à une situation d'illégalité en se mettant en conformité avec les textes existants).

Loin d'être un luxe pour l'entreprise, l'audit social, est, en réalité, une nécessité qui s'impose au chef d'entreprise ; il permet d'anticiper des difficultés et d'éviter des coûts très importants (procès, etc.).

2) Quel Audit social ?

Deux formes d'audit peuvent être distinguées, l'audit de conformité et l'audit d'acquisition.

Comme son nom l'indique, l'audit de conformité permet au dirigeant en place de vérifier et évaluer s'il existe un écart entre la situation juridique de son entreprise et les règles applicables, mais aussi de connaître les risques sociaux liés à son activité.

Quant à l'audit d'acquisition, il permet à l'entreprise ou la personne physique qui va acquérir, par exemple, un fond de commerce de demander un audit social en vue d'identifier les risques sociaux de la société ; c'est-à-dire évaluer les risques, avoir connaissance de l'impact financier éventuel, si la société a des passifs sociaux importants.

Dans un tel cas, cela impacte le prix d'acquisition et il est possible de prévoir des clauses de garanties de passif.

3) Un audit sur quoi ?

Bien évidemment, cette liste d'aspects à auditer est indicative et n'est pas exhaustive.

Elle varie suivant la taille de l'entreprise mais aussi selon le secteur d'activité de celle-ci.

Il faut distinguer les aspects individuels, les aspects collectifs et le contentieux.

3.1) Aspects individuels

L'audit vise à s'assurer de la légalité des différents aspects, à titre d'exemple :

- Pour les CDI, il faut s'assurer, notamment, des différentes mentions du contrat comme :

o La période d'essai est-elle valable au regard de la loi et de la convention collective?

o La clause de non-concurrence est elle valable ?

o La clause de forfait jours est-elle indiquée ?

o Les régimes de mutuelle, de retraite complémentaire sont-ils prévus ?

- Pour les CDD, le formalisme est très important et son non-respect entraîne des sanctions radicales (contrat réputé conclu en CDI, possibilités de sanctions pénales), un certain nombre de mentions sont donc obligatoires, notamment :

o Le motif du recours au CDD est il précisé ?

o La durée ou la date du terme du contrat sont elles mentionnées ?

o Le nom et qualification professionnelle de la personne remplacée en cas de remplacement figure-t-elle dans le contrat ?

o Le CDD a-t-il été signé dans les 2 jours ?

- Le bulletin de paie est, également, très important, de nombreuse informations doivent pouvoir être identifiées :

o Le nom de la convention collective applicable ;

o Quid de l'horaire de travail, par exemple en cas de forfait jours, le nombre de jours est il bien précisé ?

o La rémunération minimale conventionnelle est-elle appliquée ?

La DADS (déclaration automatisée des données sociales) répertorie toutes les informations sur les salariés. Elle permet, à l'auditeur, de vérifier l'identité de chaque personne, d'avoir un organigramme de la société, (identité de la société, salaires par salariés, durée du travail, nombre de salariés...)

Il faut aussi croiser les différents documents, par exemple le bulletin de paie avec le contrat de travail. Cette technique permettra de vérifier, par exemple, si la convention indiquée dans le contrat est la même que celle sur le bulletin de paie.

3.2) Aspects collectifs

Les aspects collectifs concernent notamment :

- Les usages d'entreprise : existe-il des primes, des avantages ?

- Les représentants du personnel (CE, DP, CHSCT, syndicat) : sont-ils en place, ou la société doit elle mettre en place des élections ; à défaut, des PV de carence ont-ils été établis ?

- Les PV de réunion sont-ils rédigés correctement ?

- La société est-elle liée par des accords collectifs (accord sur les salaires, sur la durée du travail, la participation, le compte épargne temps...) ;

- La GPEC, l'égalité professionnelle sont elles applicables à la société... ;

- Le CE est il bien consulté régulièrement et valablement ?

- Les PSE déjà mis en oeuvre ont-ils été suffisants au regard des capacités de l'entreprise ou du groupe ?

- La société applique-t-elle la convention qui lui est réellement applicable ?

3.3) Les contentieux

Le volet contentieux est, aussi, intéressant à vérifier, en effet il permet de détecter les éventuels points de faiblesse de l'entreprise.

- La société a-t-elle des litiges en cours, si oui, des provisions pour litiges ont-elles été passées, le montant de ces provisions est il correct ?

- L'obligation de sécurité de résultat est elle bien respectée, l'employeur fait-il tout son possible pour éviter des accidents, maladies de travail, harcèlement moral, sexuel ?

- Les délégations de pouvoirs sont-elles valables, (par exemple pour les licenciements dans les SAS) ; s'il n'y a en a pas, est il pertinent d'en mettre en place ?

En conclusion, l'audit est devenu un outil efficace pour aboutir à un diagnostic objectif permettant de faire apparaître des dysfonctionnements ou des écarts entre les pratiques de l'entreprise et la réglementation sociale, ou les normes adoptées par l'entreprise.

Cependant l'audit n'est pas une fin en soi et dépend par la suite, de l'usage qu'en fait la société ; le chef d'entreprise doit mettre en place les recommandations mises en évidence par l'audit.

Frédéric CHHUM

avocat

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I) Deux chroniqueurs « virés »

Selon le site de L'Express, les contrats d'Eric Zemmour et Eric Naulleau ne sont pas renouvelés, en septembre, pour la nouvelle saison de l'émission « On est pas couché », diffusée sur France 2 et présentée par Laurent Ruquier.

Eric Zemmour et Eric Naulleau avaient été engagés, par la Société de production TOUT SUR L'ECRAN, sous contrats à durée déterminée successifs, en qualité de Chroniqueurs sur l'émission « On n'est pas couché », diffusée sur France 2.

Zemmour était arrivé en septembre 2006, et Naulleau en mai 2007.

Laurent Ruquier leur aurait annoncé la nouvelle « lors d'un dîner à Saint-Germain des Prés auquel assistait Catherine Barma, la productrice de l'émission », précisent les journalistes de l'Express qui ont publié l'information en exclusivité le 29 mai 2011, dans l'après-midi.

Le lendemain, l'animateur vedette de FRANCE TELEVISIONS confirme l'information dans le Parisien et explique son choix. « Cette décision vient de moi, unilatéralement. Je l'ai prise en accord avec Catherine Barma. Je veux apporter un souffle nouveau. Tous les ans, je me pose la question du renouvellement de mon émission. J'ai plaisir à casser les habitudes. Soit je change l'animateur, soit je change les chroniqueurs... Je suis l'animateur, c'est moi qui reste ! », a-t-il expliqué.

II) Zemmour et Naulleau peuvent-ils valablement contester la rupture de leur contrat de travail ?

A) En droit

1) L'article L.1242-2 du Code du travail

En principe, le contrat de travail est conclu à durée indéterminée, le recours au contrat à durée déterminée n'étant autorisé que dans des limites strictes.

L'article L.1242-2 du Code du travail permet de recourir à des CDD dits d'usage dans certains secteurs d'activité, dès lors qu'il s'agit d'un emploi par nature temporaire et qu'il ne s'agit pas d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

2) Les dispositions communautaires

L'accord cadre européen du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée dans sa clause 5.1, exige des Etats membres qu'ils prennent des mesures destinées à « prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relation de travail à durée déterminée », à savoir « l'une ou plusieurs des mesures suivantes :

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

c) le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. »

La directive 1999/70 est venue donner force obligatoire et contraignante à l'accord cadre du 18 mars 1999.

L'article 2 de cette directive impose en effet aux Etats membres, soit de modifier leur législation, soit de s'assurer, à compter du 10 juillet 2001, que les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive.

La finalité de cette directive est donc d'encadrer le recours successif à des contrats à durée déterminée, considérés comme une source d'abus potentiel, par le biais des dispositions protectrices minimales destinées à éviter la précarisation injustifiée de la situation des salariés.

La Directive pose les limites à l'utilisation du travail à durée déterminée afin « de prévenir les abus résultants de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs ».

3) La jurisprudence communautaire

Un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 4 juillet 2006 (Konstantinos Adeneler, JOUE C 212/2 du 2 septembre 2006) a défini la notion de « raisons objectives » permettant le renouvellement des CDD comme « l'existence d'éléments concrets tenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice » et rappelle que le recours à des contrats à durée déterminée successifs ne peut se justifier par la seule circonstance qu'il serait prévu par une disposition législative ou réglementaire.

4) Le revirement de la Cour de Cassation du 23 janvier 2008

Dans ce contexte, dans deux arrêts de principe du 23 janvier 2008 (06.43040 et 06.44197), la cour de cassation a redéfini dans un attendu de principe les conditions pour recourir valablement au CDD d'usage :

« (...) Attendu que s'il résulte de la combinaison des articles susvisés du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminé successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre susvisé, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrat à durée déterminé successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; (...) »

La chambre sociale de la Cour de cassation a déduit des dispositions légales propres au contrat à durée déterminée d'usage, qu'en cas de demande de requalification en contrat à durée indéterminée, le juge du fond doit vérifier, pour s'assurer de la validité du CDD d'usage :

- d'une première part, qu'il intervient dans l'un des secteurs d'activité définis par décret ou par voie d'accord ou de convention collective étendue ; et

- d'une seconde part, qu'est constatée l'existence dans ce secteur d'un usage permettant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour l'emploi considéré, l'appréciation relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond ;

- d'une troisième part, que « le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

B) En l'espèce

En tout état de cause, il semble que la troisième condition, à savoir « l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi » ne soit pas remplie.

A cet égard, dans un arrêt du 30 mars 2011 (n°-10.560) la Cour d'appel a rappelé « qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ».

En effet, pour chaque émission, depuis respectivement 5 et 4 ans, les fonctions de Zemmour et Naulleau, loin d'être temporaires, étaient des fonctions permanentes.

A ce titre, Eric Zemmour était présent, en qualité de Chroniqueur, chaque semaine, depuis la première saison de l'émission, et Eric Naulleau depuis la seconde saison.

En outre, l'émission est toujours produite et diffusée et fêtera, en septembre, son cinquième anniversaire.

Zemmour et Naulleau auraient donc, a priori, dû être engagés sous contrat à durée indéterminée, et pourraient, à ce titre, obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse.

Stéphane Guillon a, d'ailleurs, récemment obtenu gain de cause.

Cependant, en réalité, un procès paraît peu probable, les deux chroniqueurs ayant, parallèlement, d'autres contrats.

En outre, il est possible que Laurent Ruquier, par le biais de sa société de production TOUT SUR L'ECRAN, les engage sur une autre émission.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Camille COLOMBO

Juriste en droit social

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Dans un arrêt du 18 mai 2011 (09-68236), la Cour de cassation vient de rappeler que "le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Une salariée avait été engagée par une association pour exercer en qualité de monitrice à compter du 1er août 1983, en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée successifs.

L'intéressée avait été ensuite employée en CDI à compter du 11 mai 2005, avec reprise d'ancienneté au 1er janvier 1984.

La salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment au paiement d'une indemnité de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et d'un rappel de salaire au titre des heures d'équivalence de nuit et des repos compensateurs.

La Cour d'appel de Pau avait débouté la salariée au motif que "le conseil de prud'hommes n'a pas été saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, que la relation contractuelle a fait l'objet de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée à compter du 11 mai 2005 avec reprise d'ancienneté à compter du 1er janvier 1984 et que les dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail n'étaient pas applicables".

La Cour de cassation censure la Cour d'appel aux motifs qu'en statuant ainsi, "alors que le droit à indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, peu important qu'un contrat à durée indéterminée ait été ultérieurement conclu entre les parties".

Cela signifie que la conclusion d'un CDI ne purge pas l'irrégularité du (ou des) CDD conclus antérieurement.

Les employeurs sont donc invités à conclure des CDD qui respectent les prescriptions légales faute de quoi, en cas de litige, ils risquent d'être condamné à une indemnité de requalification, même si un CDI a été signé postérieurement au(x) CDD.

La sanction est donc sévère.

C'est une jurisprudence classique qui est ainsi confirmée. L'arrêt est publié au bulletin des arrêts de la Cour de cassation.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42.89.24.48

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Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (cass. soc. 30 mars 2011, n°10-10560).

1) Les faits

Un accord national a été signé le 13 février 2006 portant dispositions spécifiques à l'animation commerciale, étendu par arrêté du 16 avril 2007 (entré en vigueur le 1er mai 2007).

Il a créé un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale et a prévu que les salariés travaillant, dans le cadre de ce nouveau contrat, selon un volume d'heures supérieur à cinq cents heures sur une période de douze mois calendaires, peuvent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée intermittent d'une durée minimale annuelle de travail correspondant à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des douze mois précédents .

Le 11 décembre 2007, les organisations patronales SORAP et SNPA ont signé avec le syndicat de salariés CFTC-CSFV "une convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006" prévoyant pour les salariés engagés avant le 1er juillet 2007, titulaires de contrats à durée indéterminée intermittents et ayant travaillé moins de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires, la novation de leur contrat à durée indéterminée en contrat d'intervention à durée déterminée.

La fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseils et de prévention, a saisi la juridiction civile pour obtenir l'annulation de cette convention.

La Cour d'appel de Paris a annulé l'accord du 11 décembre 2007 dénommé "convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006 sur l'animation commerciale".

2) La confirmation par la Cour de cassation

La Cour de cassation confirme l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans un arrêt cinglant dont elle a le secret.

« Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Et attendu qu'ayant relevé que la convention litigieuse avait pour finalité de permettre le recours au contrat d'intervention à durée déterminée pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée, peu important que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ».

Il renvoie à l'article L.1242-1 du code du travail qu'il reprend mot pour mot.

Cet arrêt doit être approuvé.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

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Dans cette affaire, Maître Frédéric CHHUM est, l'avocat du salarié.

Cet arrêt du 18 novembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 Chambre 8), particulièrement bien motivé, est un cocktail explosif pour la Chaîne.

Il cumule les particularités et dérogations :

- La rupture de CDDU à temps partiel d'un salarié, intermittent du spectacle ; l'intéressé travaille pour la plus ancienne émission du Paysage Audiovisuel Français (PAF) ;

- La demande de requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein ;

- La cerise sur le gâteau de la complexité : l'application de L. 1224-1 du Code du travail à ce technicien du spectacle suite au transfert de l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » de France 2 à France 3 en septembre 2006 (sur ce point, il est, à notre connaissance, inédit) ; en l'occurrence, les CDD à temps partiel de l'intéressé sont requalifiés en CDI et son « CDI requalifiée » est transféré à France Télévisions du fait du transfert de l'entité économique autonome conservant son identité (l'émission passe de France 2 à France 3 avec maintien de la même équipe et des mêmes animateurs).

Le résultat est spectaculaire :

- Le salarié (sous CDDU à temps partiel) mis à la porte de France Télévisions revient par la fenêtre (son contrat est transféré à France Télévisions) du fait de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail (imparable) ;

- avec un rappel de salaire de 181.070 euros bruts, la Cour ayant requalifié les CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, avec le rappel de congés payés afférent.

Outre que, le secteur public devrait être exemplaire en matière de respect de droit du travail, la Cour d'appel de Paris rappelle aux employeurs qu'en cas transfert d'entité économique autonome conservant son identité, ils ont intérêt à s'assurer de la validité des CDD conclus, faute de quoi, ils s'exposent à devoir reprendre des salariés qu'ils croyaient ne plus appartenir à l'entreprise.

1) Les faits

Monsieur C. a été engagé par FRANCE TELEVISIONS en qualité de Directeur de la Photographie, dans le cadre de CDDU à temps partiel successifs, de manière ininterrompue, à compter du 29 mai 1997 et jusqu'au 27 juin 2006.

Il travaillait sur l'émission « Des Chiffres et Des Lettres », produite et diffusée par France 2. Cette émission existe depuis 1972 et est la plus ancienne émission de télévision du paysage audiovisuel français.

Le 27 juin 2006, Monsieur C. exécutera son dernier contrat et ne sera plus appelé/engagé par la Chaîne.

A compter de septembre 2006, l'émission va être produite et diffusée sur France 3. L'ensemble de l'équipe (environ 15 salariés : animateurs, réalisateur, script, assistants de production...) sera repris à l'exception de Monsieur C. L'équipe continuera à travailler sur l'émission « Des Chiffres et des Lettres » ; la seule différence est que l'émission est désormais produite et diffusée par FRANCE 3.

Le 1er juillet 2008, Monsieur C. recevra un courrier du DRH de FRANCE 2 lui « confirmant » la fin de l'émission « Des Chiffres et des Lettres », dont la Société FRANCE 2 assurait la production.

Le 10 juillet 2009, dans le cadre des dispositions de l'article L. 1245-1, alinéa 2 du Code du Travail, il a saisi le Conseil d'une demande, tendant à la requalification, à plein temps, de la succession de CDD en CDI, et rappel de salaire afférents. Il sera débouté par jugement du 7 novembre 2008.

Il interjeta appel en modifiant ses demandes et en sollicitant notamment :

- La requalification des CDD en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Le transfert de son contrat à FRANCE 3 (désormais France Télévisions) en application de l'article L. 1224-1 ;

- La poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE 3 ;

- Un rappel de salaire, 13ème mois, sur la base de la qualification B21-1 de la Convention collective de l'audiovisuel public, la prime d'ancienneté afférente.

2) Le dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 novembre 2010

Dans son arrêt du 18 novembre 2010, la Cour d'Appel lui donne raison et elle :

- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

- Prononce la requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Dit que le contrat a été transféré à FRANCE Télévisions;

- Constate que Monsieur C. demande la poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE Télévisions, que son intégration découle de cette poursuite.

- Condamne FRANCE Télévisions au paiement des sommes suivantes :

* 67.639,90 euros de rappel de salaires d'août 2002 à août 2007, outre congés payés afférents d'un montant de 6.763,99 euros ;

* 78.840,00 euros de rappel de salaires de septembre 2007 à septembre 2010, outre congés payés afférents d'un montant de 7.884 euros ;

* 4.223,23 euros de prime d'ancienneté de 2002 à 2006 ;

* 10.529,09 euros de 13e mois de 2002 à 2006 ;

* 2.190 euros d'indemnité de requalification ;

* 3.000 euros d'article 700 du Code de procédure civile.

3) La motivation de la Cour d'Appel de Paris

3.1) La requalification des CDDU en relation à durée indéterminée

La Cour relève que « les contrats et bulletins de salaire produits révélaient que Monsieur C. est intervenu régulièrement comme Directeur de la photographie et concepteur lumières de l'émission « des chiffres et des lettres » à raison de plusieurs jours, tout au long des 8 années au cours desquelles il a collaboré à cette émission au sein de France 2 ».

« Monsieur C. en tant que Directeur de la photographie pour cette émission à raison de plusieurs jours de travail chaque mois soit de 1 à 3 jours chaque mois tout au long de chacune des 8 années consécutives de sa collaboration avec la Chaîne, Monsieur C. a assuré la permanence de la direction de ce service de la photographie qui lui-même revêtait un caractère permanent eu égard à son caractère technique, pour cette émission de la société France 2 et s'est ainsi trouvé lié à l'activité normale de la société en sorte que les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée ».

Il convient de procéder à la requalification demandée des CDD en CDI à effet à compter du 27 janvier 1999.

3.2) La requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein

« Le Contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

A défaut l'emploi est présumé à temps complet et il appartient l'employeur de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenu et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment, à la disposition de l'employeur.

L'examen des contrats montre qu'était évoquée la durée de travail de référence, soit 35 heures par semaine à l'exclusion de toute mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires de travail, pour chaque journée travaillée.

Monsieur C. ne pouvait jamais prévoir quand il devait travailler. En effet, selon les mois, les dates d'enregistrement pouvaient changer, de même, les jours travaillés étaient différents d'une semaine à l'autre, et le planning pouvait évoluer et être modifié sans véritable délai de prévenance.

Alors même qu'il est avéré que Monsieur C. a travaillé (...) 63 jours en 2001, 31 jours en 2002, 33 jours en 2003, 32 jours en 2004, 35 jours en 2005, 16 jours au cours du premier semestre 2006, qu'il a pu travailler pour d'autres employeurs, les cachets perçus dans ce cadre représentant entre 25 et 30 % de ses revenus hors indemnités assedic et a perçu des indemnités de la part des assedic en tant qu'intermittent du spectacle, force est de constater que Monsieur C. devait, dans les faits, être à la disposition de son employeur, et répondre aux attentes prioritaires pour lui de son employeur pour honorer ses prestations de directeur de la photographie et concepteur lumière de l'émission. »

La demande de requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein est accueillie.

3.3) Le transfert du contrat à France 3 en application de l'article L. 1224-1

« L'article L. 1224-1 du code du travail, interprété au regard des directives du 14 février et du 29 juin 1998 ne reçoit application qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur s'il y a transfert d'une entité économique maintenant son identité, laquelle identité correspond à un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique.

Il n'est pas contesté par les parties que l'émission « Les chiffres et Les lettres » a continué de manière inchangé sur France 3 à compter de septembre 2006 avec la même équipe composé d'une quinzaine de salariés, avec les mêmes animateurs et techniciens et le même producteur exécutif.

Il s'ensuit que le transfert de cette émission inchangée avec l'ensemble des moyens en vue de sa poursuite au sein de l'entité France 3 caractérise le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre.

Les dispositions avaient donc vocation à recevoir application pour l'ensemble des contrats de travail y compris celui de Monsieur C.

L'effet attaché à l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail implique que Monsieur C. peut prétendre à la poursuite de son contrat de travail, sans que France Télévisions, venant aux droits de France 3, ne puisse lui opposer une rupture à la date du 27 juin 2006, caractérisée par la fin des relations contractuelles à l'initiative de France 2 à l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée. Cette rupture s'analyse en effet, en un licenciement dépourvu de motifs et donc de cause réelle et sérieuse.

Le salarié est recevable et fondé à demander la poursuite de son contrat à France Télévisions venant aux droits de France 3, entité absorbée en 2009, dès lors que le contrat de travail devait continuer à s'exécuter chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur au moment du transfert. (..)

L'intégration qu'il réclame découle du constat et de la poursuite du contrat »

3.4) Le rappel de salaire du fait de la qualification de « Cadre spécialisé »

Le Directeur de la Photographie se voit reconnaître par la Cour, la qualification de « cadre spécialisé » B 21-1 au regard de la convention collective de l'audiovisuel, secteur public.

Il obtient un rappel de salaire, non seulement du fait de la requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein, mais aussi du fait de son transfert de France 2 à France Télévisions, l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » étant passée de France 2 à France 3 en 2006.

Le montant est colossal, puisqu'il s'élève à 181.020 euros bruts.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

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Dans cette affaire, Maître Frédéric CHHUM est, l'avocat du salarié, intermittent du spectacle.

Cet arrêt du 18 novembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 Chambre 8), particulièrement bien motivé, est un cocktail explosif pour la Chaîne.

Cet arrêt cumule les particularités et dérogations :

- La rupture de CDDU à temps partiel d'un salarié, intermittent du spectacle ; l'intéressé travaille pour la plus ancienne émission du Paysage Audiovisuel Français (PAF) ;

- La demande de requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein ;

- La cerise sur le gâteau de la complexité : l'application de L. 1224-1 du Code du travail à ce technicien du spectacle suite au transfert de l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » de France 2 à France 3 en septembre 2006 (sur ce point, il est, à notre connaissance, inédit) ; en l'occurrence, les CDD à temps partiel de l'intéressé sont requalifiés en CDI et son « CDI requalifiée » est transféré à France Télévisions du fait du transfert de l'entité économique autonome conservant son identité (l'émission passe de France 2 à France 3 avec maintien de la même équipe et des mêmes animateurs).

Le résultat est spectaculaire :

- Le salarié (sous CDDU à temps partiel) mis à la porte de France Télévisions revient par la fenêtre (son contrat est transféré à France Télévisions) du fait de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail (imparable) ;

- avec un rappel de salaire de 181.070 euros bruts, la Cour ayant requalifié les CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, avec le rappel de congés payés afférent.

Outre que, le secteur public devrait être exemplaire en matière de respect de droit du travail, la Cour d'appel de Paris rappelle aux employeurs qu'en cas transfert d'entité économique autonome conservant son identité, ils ont intérêt à s'assurer de la validité des CDD conclus, faute de quoi, ils s'exposent à devoir reprendre des salariés qu'ils croyaient ne plus appartenir à l'entreprise.

1) Les faits

Monsieur C. a été engagé par FRANCE TELEVISIONS en qualité de Directeur de la Photographie, dans le cadre de CDDU à temps partiel successifs, de manière ininterrompue, à compter du 29 mai 1997 et jusqu'au 27 juin 2006.

Il travaillait sur l'émission historique « Des Chiffres et Des Lettres », produite et diffusée par France 2. Cette émission existe depuis 1972 et est la plus ancienne émission de télévision du paysage audiovisuel français.

Le 27 juin 2006, Monsieur C. exécutera son dernier contrat et ne sera plus appelé/engagé par la Chaîne.

A compter de septembre 2006, l'émission va être produite et diffusée sur France 3. L'ensemble de l'équipe (environ 15 salariés : animateurs, réalisateur, script, assistants de production...) sera repris à l'exception de Monsieur C. L'équipe continuera à travailler sur l'émission « Des Chiffres et des Lettres » ; la seule différence est que l'émission est désormais produite et diffusée par FRANCE 3.

Le 1er juillet 2008, Monsieur C. recevra un courrier du DRH de FRANCE 2 lui « confirmant » la fin de l'émission « Des Chiffres et des Lettres », dont la Société FRANCE 2 assurait la production.

Le 10 juillet 2009, dans le cadre des dispositions de l'article L. 1245-1, alinéa 2 du Code du Travail, il a saisi le Conseil d'une demande, tendant à la requalification, à plein temps, de la succession de CDD en CDI, et rappel de salaire afférents. Il sera débouté par jugement du 7 novembre 2008.

Il interjeta appel en modifiant ses demandes et en sollicitant notamment :

- La requalification des CDD en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Le transfert de son contrat à FRANCE 3 (désormais France Télévisions) en application de l'article L. 1224-1 ;

- La poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE 3 ;

- Un rappel de salaire, 13ème mois, sur la base de la qualification B21-1 de la Convention collective de l'audiovisuel public, la prime d'ancienneté afférente.

2) Le dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 novembre 2010

Dans son arrêt du 18 novembre 2010, la Cour d'Appel lui donne raison et elle :

- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

- Prononce la requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Dit que le contrat a été transféré à FRANCE Télévisions;

- Constate que Monsieur C. demande la poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE Télévisions, que son intégration découle de cette poursuite.

- Condamne FRANCE Télévisions au paiement des sommes suivantes :

* 67.639,90 euros de rappel de salaires d'août 2002 à août 2007, outre congés payés afférents d'un montant de 6.763,99 euros;

* 78.840,00 euros de rappel de salaires de septembre 2007 à septembre 2010, outre congés payés afférents d'un montant de 7.884 euros ;

* 4.223,23 euros de prime d'ancienneté de 2002 à 2006 ;

* 10.529,09 euros de 13e mois de 2002 à 2006 ;

* 2.190 euros d'indemnité de requalification ;

* 3.000 euros d'article 700 du Code de procédure civile.

3) La motivation de la Cour d'Appel de Paris

3.1) La requalification des CDDU en relation à durée indéterminée

La Cour relève que « les contrats et bulletins de salaire produits révélaient que Monsieur C. est intervenu régulièrement comme Directeur de la photographie et concepteur lumières de l'émission « des chiffres et des lettres » à raison de plusieurs jours, tout au long des 8 années au cours desquelles il a collaboré à cette émission au sein de France 2 ».

« Monsieur C. en tant que Directeur de la photographie pour cette émission à raison de plusieurs jours de travail chaque mois soit de 1 à 3 jours chaque mois tout au long de chacune des 8 années consécutives de sa collaboration avec la Chaîne, Monsieur C. a assuré la permanence de la direction de ce service de la photographie qui lui-même revêtait un caractère permanent eu égard à son caractère technique, pour cette émission de la société France 2 et s'est ainsi trouvé lié à l'activité normale de la société en sorte que les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée ».

Il convient de procéder à la requalification demandée des CDD en CDI à effet à compter du 27 janvier 1999.

3.2) La requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein

« Le Contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

A défaut l'emploi est présumé à temps complet et il appartient l'employeur de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenu et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment, à la disposition de l'employeur.

L'examen des contrats montre qu'était évoquée la durée de travail de référence, soit 35 heures par semaine à l'exclusion de toute mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires de travail, pour chaque journée travaillée.

Monsieur C. ne pouvait jamais prévoir quand il devait travailler. En effet, selon les mois, les dates d'enregistrement pouvaient changer, de même, les jours travaillés étaient différents d'une semaine à l'autre, et le planning pouvait évoluer et être modifié sans véritable délai de prévenance.

Alors même qu'il est avéré que Monsieur C. a travaillé (...) 63 jours en 2001, 31 jours en 2002, 33 jours en 2003, 32 jours en 2004, 35 jours en 2005, 16 jours au cours du premier semestre 2006, qu'il a pu travailler pour d'autres employeurs, les cachets perçus dans ce cadre représentant entre 25 et 30 % de ses revenus hors indemnités assedic et a perçu des indemnités de la part des assedic en tant qu'intermittent du spectacle, force est de constater que Monsieur C. devait, dans les faits, être à la disposition de son employeur, et répondre aux attentes prioritaires pour lui de son employeur pour honorer ses prestations de directeur de la photographie et concepteur lumière de l'émission. »

La demande de requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein est accueillie.

3.3) Le transfert du contrat à France 3 en application de l'article L. 1224-1

« L'article L. 1224-1 du code du travail, interprété au regard des directives du 14 février et du 29 juin 1998 ne reçoit application qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur s'il y a transfert d'une entité économique maintenant son identité, laquelle identité correspond à un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique.

Il n'est pas contesté par les parties que l'émission « Les chiffres et Les lettres » a continué de manière inchangé sur France 3 à compter de septembre 2006 avec la même équipe composé d'une quinzaine de salariés, avec les mêmes animateurs et techniciens et le même producteur exécutif.

Il s'ensuit que le transfert de cette émission inchangée avec l'ensemble des moyens en vue de sa poursuite au sein de l'entité France 3 caractérise le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre.

Les dispositions avaient donc vocation à recevoir application pour l'ensemble des contrats de travail y compris celui de Monsieur C.

L'effet attaché à l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail implique que Monsieur C. peut prétendre à la poursuite de son contrat de travail, sans que France Télévisions, venant aux droits de France 3, ne puisse lui opposer une rupture à la date du 27 juin 2006, caractérisée par la fin des relations contractuelles à l'initiative de France 2 à l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée. Cette rupture s'analyse en effet, en un licenciement dépourvu de motifs et donc de cause réelle et sérieuse.

Le salarié est recevable et fondé à demander la poursuite de son contrat à France Télévisions venant aux droits de France 3, entité absorbée en 2009, dès lors que le contrat de travail devait continuer à s'exécuter chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur au moment du transfert. (..)

L'intégration qu'il réclame découle du constat et de la poursuite du contrat »

3.4) Le rappel de salaire du fait de la qualification de « Cadre spécialisé »

Le Directeur de la Photographie se voit reconnaître par la Cour, la qualification de « cadre spécialisé » B 21-1 au regard de la convention collective de l'audiovisuel, secteur public.

Il obtient un rappel de salaire, non seulement du fait de la requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein, mais aussi du fait de son transfert de France 2 à France Télévisions, l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » étant passée de France 2 à France 3 en 2006.

Le montant est important, puisqu'il est de 181.020 euros bruts.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

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Les fins plaideurs connaissent la faculté pour un salarié qui souhaite solliciter la requalification des CDD successifs en CDI, de saisir directement le bureau de jugement.

Cette exception est particulièrement intéressante du fait de l'engorgement des conseils de prud'hommes ; elle permet au salarié de gagner un temps précieux.

Dans l'arrêt du 22 septembre 2010, la Cour de cassation consacre cette exception de procédure relevée en cas de requalification de CDD successifs en CDI, et considère que le salarié peut, lorsqu'il demande cette requalification, « présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail ».

1) Dérogations au préalable de conciliation

En cas de saisine du Conseil de prud'hommes, avant que l'affaire soit plaidée au fond lors de l'audience de plaidoirie devant le Bureau de jugement, il y a un préalable obligatoire de conciliation.

Ce préalable de conciliation souffre quelques exceptions et notamment : la demande de requalification de CDD successifs en CDI (L.1245-2 du Code du travail), les demandes d'un salarié en matières de créances salariales, lorsque l'entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire (art. L 621-125 al. 2, art. L 621-127 et L 621-128 du Code de commerce), le refus d'un congé ou un passage à temps partiel (art. D. 3142-52 du Code du travail), le refus d'un congé de formation économique, sociale et syndicale (art. R.3142-4 du Code du travail).

Le Bureau de jugement statue au fond dans un délai d'un mois suivant la saisine.

2) En cas de saisine directe du Bureau de Jugement, le salarié peut présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail

Mme X, employée depuis le 1er septembre 2003 par la société Y, d'abord dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée du 1er mai 2004, a saisi directement le bureau de jugement du conseil de prud'hommes afin d'obtenir la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, ainsi que le paiement par la société, outre de l'indemnité prévue par le second alinéa de l'article L. 1245-2 du code du travail, des indemnités liées à la rupture de son contrat de travail intervenue le 28 février 2007 pour faute grave.

Ses demandes ont été déclarées irrecevables devant la Cour d'appel de Rennes.

Cette dernière a relevé que si la salariée réclame la requalification des contrats à durée déterminée, il n'apparaissait pas que cela soit à titre principal si l'on se réfère à l'ensemble de ses demandes qui concernent l'annulation de la clause de non-concurrence, le paiement d'une indemnité pour clause de non-concurrence abusive, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et des indemnités de rupture.

Elle a jugé que tant devant les premiers juges que devant elle, la salariée ne s'est pas expliquée sur la recevabilité de ses demandes et que le non-respect du préliminaire de conciliation caractérise la violation d'une règle d'ordre public sanctionnée par la nullité de la procédure, ce dont il résulte que l'intéressée n'avait pas vocation à bénéficier de la procédure accélérée de l'article L. 1245-2 du code du travail.

L'arrêt est cassé aux motifs que « le salarié qui porte sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée directement devant le bureau de jugement en application du texte susvisé peut présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail » (22 septembre 2010, n°09-42650).

Il faut saluer cette décision qui confirme, dans une acception large, la dérogation de l'article L. 1242-2 du Code du travail.

Frédéric CHHUM

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Frédéric CHHUM est cité par France Soir du 3 septembre 2010, dans un article sur les CDD (voir l'article).

Frédéric CHHUM is quoted by France Soir dated September 3, 2010, in an article on short term contracts (read the article).

Actuellement, le Code du travail prévoit qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme que dans les quatre cas suivants :

-accord des parties ;

-faute grave du cocontractant ou force majeure (article L.1243-1 du code du travail) ;

- rupture à l'initiative du salarié qui justifie de la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée (article L.1243-2 du code du travail).

L'élément déterminant de la qualification d'un contrat de travail à durée déterminée est sa durée. Elle confère aux parties une certaine sécurité juridique dans la mesure où les parties sont tenues de respecter sa durée. Ces dernières ne peuvent se défaire du contrat que dans les quatre circonstances précitées. A défaut, aussi bien l'employeur que le salarié sont susceptibles de voir leur responsabilité engagée.

Toutefois, un cinquième cas de rupture anticipée du CDD pourrait entrer en vigueur pour répondre notamment à une nouvelle réalité économique à savoir le succès de la création d'entreprise et plus particulièrement du régime de l'auto-entrepreneur.

En effet, depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (applicable depuis le 1er janvier 2009), l'instauration du statut d'auto-entrepreneur a simplifié la création d'entreprise en France. Elle offre aux personnes qui le souhaitent de créer leur propre entreprise simplement et rapidement grâce de nombreux avantages sociaux, déclaratifs et fiscaux.

Aussi, pour aider les salariés à créer leur entreprise, le Sénat a récemment proposé une nouvelle forme de rupture du CDD. Les créations ou reprises d'entreprises ne peuvent attendre la fin d'un contrat de travail. Le salarié doit pouvoir facilement se délier de son contrat de travail s'il aspire à se mettre à son compte.

Le 12 février 2010, a été donc enregistrée à la Présidence du Sénat la proposition de loi (n°287) tendant à compléter l'article L.1243-2 du Code du travail relatif au cas de rupture de contrat de travail à durée déterminée à l'initiative du salarié.

Il s'agit ainsi de permettre à un salarié engagé sous CDD de pouvoir prendre l'initiative d'une rupture anticipée de son contrat de travail en vue de créer ou de reprendre une entreprise.

En tout état de cause, cette proposition de loi vient en complément de la loi pour l'initiative économique du 4 août 2008 et favorise l'initiative économique. Il faut toutefois attendre qu'elle soit votée par les deux assemblées avant son entrée en vigueur et publiée au Journal Officiel.

1) Definition

The fixed-term contract “with determinate purpose” (“CDD à objet défini”) is intended to engineers and executives (“ingénieurs et cadres”).

Its minimal term is of 18 months and its maximal term is of 36 months.

Such contract cannot be renewed.

At the end of such contract, the employer must pay a precariousness indemnity (“indemnité de précarité”), except the contract is pursued by an unlimited-term contract (this indemnity is of 10% of the total gross salary).

2) Conditions of application

Such contract must be authorized by an extended sectoral agreement or a company agreement, which must be specified:

- Economics necessities justifying the recourse to such contracts (it can not be used to square up to a temporary increase of activity);

- Conditions wherein employees in fixed term contract engagement with determinate purpose benefit from safe concerning help for relocation, attribution of diplomas based exclusively on proven professional experience, and continual vocational training;

- Conditions wherein employees employed under fixed term contract with determinate purpose, have a priority access for unlimited-term contract in the company.

3) Compulsory provisions

The fixed term contract “with determinate purpose” must be established in writing and mus include certain compulsory provisions, such as:

- the purpose of the contract (i.e. fixed term contract engagement with determinate purpose) must be indicated;

- the applicable collective agreement;

- a clause which describes the reason which justified the recourse of such fixed term contract and which mentions its estimated duration ;

- definition of assignments for which the fixed term contract is concluded;

- the event or target result, which determinates the term of the contract;

- the helpfulness delay for term of contract;

- A clause which mentions, possible breaks at the anniversary date and the amount of the 10% indemnity for precariousness.

4) Term of the contract and early break at the anniversary date of the engagement

The engagement ends by the realisation of the purpose which the contract was concluded, after a 2 months delay.

Such fixed term contract with “determinate purpose” can, only, end before the realization of its purpose, at the anniversary date of its conclusion, by the employer or the employee, for a “real and serious cause “ (“cause réelle et sérieuse”).

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables à compter de l'embauche.

Dans un arrêt de la chambre sociale du 29 octobre 2008, la Cour de Cassation est venue rappeler que ce délai doit s'entendre d'un délai de deux jours ouvrables et pleins.

Par conséquent, n'y est pas inclus ni le jour de l'embauche, qui n'est pas un jour plein ; ni le dimanche, qui n'est pas un jour ouvrable.

Enfin, rappelons que les conséquences sont redoutables puisqu'à défaut d'être transmis dans les deux jours suivant l'embauche, la transmission tardive du CDD vaut absence d'écrit.

Ceci entraine alors la requalification de la relation de travail en Contrat à Durée Indéterminée (cass. soc. 17 juillet 2007, n°06-42298) avec toutes les conséquences de droit (application de la procédure de licenciement à défaut, le salarié peut bénéficier des indemnités qui bénéficient aux salariés en CDI : préavis, indemnité de licenciement, dommages intérêts pour licenciement abusif, indemnité de requalification).

Frédéric CHHUM avocat à la cour

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The industrial and commercial public establishment “Réunion des musées nationaux” (RMN) recruited security guards for exhibitions, by fixed-term contracts. Those employees worked in the national gallery of the Great Palace during the temporary exhibitions periods.

The employees referred the case to the French employment tribunal (“Conseil des prud'hommes”) to ask for a re-skilling (“re-qualification”) of their contracts in open-ended contracts. Then, an appeal was lodged and the Court of appeal admitted the re-skilling in open-ended contracts. The decision of the Court of appeal has been confirmed by the French Supreme Court.

The question asked to the Court was this one: Can an employer use fixed-term contracts for a temporary increase of activity, to employ security guards during yearly, temporary and organised exhibitions?

The Supreme Court, in a decision of December 10th 2008 (n°06-46.349 and n°06-46.360), takes up the decision grounds of the Court of appeal and states that the temporary exhibitions of the RMN regularly happened, at the same frequency each year, on the same annual periods, at the same place and following the same organisation.

Consequently, even if each exhibition was temporary, all the exhibitions constituted a permanent activity, and not a casual one. Even if the exhibitions were intermittent, they were included into the same mission.

Moreover, there was no documentary evidence to prove that the employees were recruited only because of an increase of activity.

For those grounds, the Court confirms the decision to re-skill the contracts in open-ended contracts.

To conclude, the use of fixed-term contracts for cyclical variation of activity is admitted, and it is what the employer invoked. Nevertheless, the Supreme Court has a limited interpretation of the variation of activity which must be unforeseeable (see the case law Soc. January 21st of 2004 n°03-42.769).

As a conclusion, an employer cannot recruit by fixed-term contracts when he regularly programs a temporary activity in a foreseeable way, which excludes variation in the normal activity of a firm.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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