transfrontalier (3)
Dans une décision en date du 3 mars 2011 (C-440/09), la Cour européenne de justice s'est prononcée sur la question suivante: les périodes de cotisations de retraite accomplies dans d'autres Etats membres de l'Union européenne doivent-elles être prises en compte dans le calcul de la période minimale requise pour l'acquisition d'un droit à une pension de retraite?
Une question préjudicielle d'une juridiction polonaise concernant l'interprétation de l'article 45 du règlement communautaire 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté est à l'origine de cette décision.
Une caisse de retraite polonaise a refusé de prendre en compte les périodes de cotisations effectuées par une Polonaise dans un autre Etat membre pour le calcul de la durée minimale de cotisations imposée par le droit polonais pour ouvrir droit à une pension de retraite.
La demanderesse avait accompli en Pologne des périodes contributives de 181 mois, des périodes non cotisées d'une durée de 77 mois et 11 jours ainsi que des périodes d'emploi au sein de l'exploitation agricole de ses parents d'une durée de 56 mois et 25 jours. Enfin, elle avait accompli sur le territoire de l'ex-République socialiste tchécoslovaque des périodes de cotisations d'une durée totale de 49 mois. Selon la législation polonaise, toutes ces périodes de cotisations peuvent être prises en compte. Cependant, les périodes non cotisées ne sont retenues que dans la limite du tiers des périodes de cotisations attestées. La durée minimale de cotisations pour ouvrir droit à une pension de retraite était de 30 ans, soit 360 mois, pour la demanderesse.
La caisse de retraite polonaise a estimé que les périodes de cotisations à la retraite accomplies dans un autre Etat membre ne devaient pas être prises en compte lorsqu'il s'agit de la limitation des périodes non cotisées à un tiers des périodes cotisées.
Par conséquent, la totalité des périodes non cotisées à la caisse de retraite de 77 mois de la demanderesse n'a pas été retenue pour le calcul de la durée minimale de cotisations ouvrant droit à une pension de retraite. La demande de retraite de la demanderesse a donc été refusée puisque la durée minimale de 360 mois n'était pas atteinte.
Le litige est allé jusqu'à la Cour de cassation polonaise. Pour l'essentiel la question suivante a été posée par la Cour de cassation polonaise: Est-ce que les périodes de cotisations non cotisées accomplies en Pologne doivent être prises en compte si elles ne dépassent pas un tiers des périodes de cotisations accomplies en Pologne et à l'étranger selon l'article 45 paragraphe 1 du règlement 1408/71?
Selon l'article 45 paragraphe 1 du règlement CE 1408/71: „Si la législation d'un État membre subordonne l'acquisition, [...] du droit aux prestations [...] à l'accomplissement de périodes d'assurance ou de résidence, l'institution compétente de cet État membre tient compte , dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou de résidence accomplies sous la législation de tout autre État membre,[...]. Dans ce but, elle tient compte de ces périodes, comme s'il s'agissait de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique .
La CJCE, comme précédemment le Tribunal polonais de première instance ainsi que la Cour d'appel de Cracovie, a décidé que toutes les périodes de cotisations à la retraite accomplies devaient être prises en compte. Par conséquent, les périodes de cotisations accomplies dans tous les autres Etats membres doivent être assimilées aux périodes accomplies dans le pays d'origine.
La Cour d'appel polonaise avait donc à juste titre indiqué que la non-prise en compte des périodes non cotisées, lorsqu'elles dépassaient un tiers des périodes de cotisations contributives accomplies en Pologne, conduisait à ce que les périodes non cotisées des travailleurs migrants soient moins bien prises en compte que pour les personnes qui ont accomplies des durées équivalentes de cotisations uniquement en Pologne. La Cour d'appel s'était appuyée sur le principe d'égalité de traitement des travailleurs migrants.
La CJCE confirme que le principe en droit européen d'égalité de traitement entre les travailleurs salariés ayant exclusivement travaillé dans un même pays et ceux ayant travaillé également à l'étranger est un principe essentiel qui doit trouver notamment application lors du calcul de la durée minimale pour l'acquisition d'un droit à une pension de retraite. Ainsi les périodes de cotisations accomplies à l'étranger doivent par principe toujours être prises en compte.
Le gouvernement polonais avait en outre invoqué des difficultés administratives pour justifier la non prise en compte des périodes de cotisations à la retraite effectuées dans d'autres Etats membres. La CJCE a répondu que l'exercice du droit de libre circulation des travailleurs n'admet pas d'autres limitations que celles pouvant être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Par conséquent, des difficultés administratives ne peuvent pas justifier une atteinte à la liberté de circulation des travailleurs.
Depuis le 1ermai 2010, un nouveau règlement (Règlement CE 883/2004) a remplacé en droit social européen le règlement 1408/71. Le principe de la totalisation des périodes d'assurance n'a pas été modifié, ainsi la jurisprudence exposée ci-dessus reste applicable.
Berton & Associés
Cabinet d'avocats franco-allemand
Peut-on licencier un salarié pour insuffisance professionnelle après une mise à pied conservatoire?
La Chambre sociale de la Cour de cassation a tranché le 3 février 2010 dans le cas suivant.
Un employeur reproche à l'un de ses salariés, chef de magasin, des dysfonctionnements dans le respect de procédures internes et la gestion du personnel. Suite à des rappels à l'ordre sans effet, l'employeur l'a mis à pied, dans l'attente de son licenciement. La lettre de licenciement qui suivra fera état d'insuffisances professionnelles, dénuées de faute du salarié: non respect de procédures internes, présence injustifiée de quatre chèques en blanc au fond d'un tiroir, problèmes de méconnaissance des produits lors de la prise de commandes et difficultés de gestion du personnel.
La question à laquelle la chambre sociale de la Cour de Cassation devait répondre était la suivante : l'employeur peut-il prononcer un licenciement qui n'implique pas de faute du salarié si ce dernier a été mis à pied pendant la procédure de licenciement?
En droit français, l'employeur peut recourir à une mesure inexistante en droit du travail allemand: la mise à pied du salarié. La mise à pied est une décision unilatérale de l'employeur qui suspend l'activité du salarié. Le droit français va plus loin encore en permettant dans certains cas à l'employeur de suspendre également la rémunération du salarié.
La mise à pied recouvre plusieurs concepts juridiques : la mise à pied est soit une sanction disciplinaire contre le comportement fautif du salarié, soit une mesure conservatoire dans l'attente d'une sanction disciplinaire définitive.
La mise à pied disciplinaire constitue une sanction contre le salarié et suppose le respect de la procédure disciplinaire, notamment par la convocation à un entretien du salarié. Un licenciement pour les mêmes faits n'est alors plus possible, le droit du travail français interdisant les doubles sanctions.
La mise à pied conservatoire permet à l'employeur de suspendre dans l'urgence et provisoirement l'activité d'un salarié en raison d'un comportement fautif qui pourrait nuire à l'entreprise. La mise à pied conservatoire répond à une situation d'urgence. La faute justifie la mise à pied mais ne va pas être obligatoirement retenue pour notifier le licenciement.
Lorsque le salarié est ultérieurement licencié pour faute grave ou lourde, la mise à pied conservatoire peut même être assortie d'une suspension du versement du salaire.
La Chambre sociale de la Cour de Cassation réaffirme le 3 février 2010, après ses arrêts du 16 janvier 2007 et du 11 juin 2008, la règle juridique suivante : le licenciement notifié après une mise à pied conservatoire du salarié peut, mais ne doit pas obligatoirement être prononcé pour faute. Le licenciement peut être prononcé pour insuffisance professionnelle. Il convient de rappeler que l'insuffisance professionnelle ne revêt pas un caractère fautif. Il s'agit de l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante.
En d'autres termes, s'il faut une faute, même légère du salarié, pour qu'une mise à pied conservatoire soit admise, aucune faute n'est nécessaire pour motiver le licenciement qui va suivre.
La mise à pied conservatoire est prononcée dans l'attente d'une sanction définitive. Si la mise à pied conservatoire peut être suivie d'un licenciement, elle ne l'est cependant pas systématiquement. L'employeur peut s'apercevoir, après enquête ou après avoir entendu la défense du salarié, que ce dernier n'est pas responsable des faits reprochés ou considérer que les faits justifient seulement une sanction moins sévère.
Ainsi, la mise à pied conservatoire pourra déboucher sur un avertissement, un blâme ou une mise à pied disciplinaire, ou encore sur une sanction plus lourde telle qu'un licenciement pour faute simple, grave ou lourde, ou un licenciement pour insuffisance professionnelle.
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Jusqu'à une époque récente, le droit du travail français ne connaissait pas ou mal la rupture amiable du contrat de travail, à l'opposé du droit du travail allemand avec la «Aufhebungsvereinbarung» (convention de rupture du contrat). Ceci posait souvent des difficultés aux employeurs français: même s'ils étaient en accord avec le salarié sur les modalités de rupture du contrat de travail, ils étaient néanmoins contraints:
- soit de pousser le salarié à la démission, ce que dernier refusait la plupart du temps en raison notamment de la perte des ses droits à l'assurance chômage,
- soit de licencier le salarié sans motif valable de licenciement, ce qui comportait d'importants risques.
En considération de ces difficultés, les organisations professionnelles représentatives des employeurs et des salariés ont signé un accord. Sur cette base, la loi n°2008-596 du 25 juin 2008 a été adoptée. Cette loi a notamment introduit la rupture amiable du contrat de travail en droit français.
L'employeur et le salarié peuvent, depuis 2008, convenir ensemble de la rupture du contrat de travail qui les lie et des conditions de cette rupture. Cet accord fixe notamment la date de rupture du contrat de travail ainsi que l'obligation de verser l'indemnité spécifique de rupture due au salarié. Le versement obligatoire de cette indemnité constitue une différence notable par rapport au droit du travail allemand, ce dernier ne prévoyant pas d'indemnité de rupture obligatoire.
Le droit français est, par ailleurs, beaucoup plus formaliste que le droit du travail allemand lors de la conclusion de la convention de rupture conventionnelle:
- la rupture est décidée dans le cadre de plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister;
- à compter de la signature de la convention, chaque partie dispose de 15 jours calendaires pour se rétracter;
- une demande d'homologation est à adresser à l'Inspection du travail à l'expiration du délai de rétractation. Celle-ci dispose de 15 jours ouvrables pour examiner la demande. A défaut de réponse, l'homologation est réputée acquise. La rupture effective du contrat de travail intervient au plus tôt le lendemain de l'homologation.
De par son formalisme lourd, le droit français de la rupture conventionnelle ne donne pas la même liberté et n'accorde pas la même confiance aux parties à la convention que le droit allemand du travail dans la signature de la « Aufhebungsvereinbarung ».
Au niveau fiscal et social, le régime de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est calqué sur celui de l'indemnité de licenciement qui prévoit une exonération d'impôt sur le revenu et de charges sociales jusqu'à un certain montant.
Le salarié peut bénéficier de l'indemnité de chômage si les autres conditions, comme notamment la durée de cotisation, sont remplies. Ceci va considérablement faciliter les situations transfrontalières entre la France et l'Allemagne où le salarié quittant une entreprise allemande dans le cadre d'une rupture amiable de droit allemand ne se voit plus systématiquement refuser le bénéfice de l'assurance chômage à son arrivée en France. Les relations franco-allemandes vont sans doute s'en trouver facilitées.
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