droit du travail français (7)
En droit du travail allemand le salarié et l'employeur peuvent par un accord amiable («Aufhebungsvertrag») mettre fin à un contrat de travail. Il s'agit d'une forme de cessation du contrat de travail qui n'est ni tout à fait une rupture conventionnelle ni tout à fait une transaction de droit français.
La rupture conventionnelle en droit du travail français suppose qu'aucun différend n'existe entre les parties et elle doit faire l'objet d'une homologation administrative, alors que la rupture amiable allemande («Aufhebungsvertrag») peut être signée à l'issue d'un conflit entre salarié et employeur et n'est pas homologuée. En cas de litige entre les parties, seule une transaction peut encore permettre en droit français une rupture amiable du contrat de travail. La transaction doit respecter de règles de fond et de forme pour être valable.
En droit français, une rupture conventionnelle génère le droit au paiement d'une indemnité au profit du salarié par l'employeur, tandis qu'elle n'est pas obligatoire en droit allemand.
Lorsque le versement d'une indemnité est prévu entre employeur et salarié, à défaut d'exécution de l'accord par une partie, l'autre partie peut demander l'exécution forcée de l'accord ou sa résolution. Ainsi, si l'employeur ne verse pas à la date convenue l'indemnité due au salarié, le salarié pourra soit demander en justice l'exécution forcée le paiement de son indemnité ou la résolution de l'accord.
En droit du travail français, le salarié fondera sa demande sur l'article 1184 du Code civil. En droit allemand, c'est le paragraphe 323 du Code civil allemand (BGB) que permettra au salarié qui a conclu une rupture amiable de demander l'exécution forcée ou la résolution de la convention après avoir fixé un délai à son employeur pour s'exécuter. En cas de résolution, le contrat de travail n'aura pas pris fin et l'employeur sera toujours lié au salarié par le contrat de travail.
Cependant, en cas d'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de l'employeur, la situation du salarié allemand sera différente. C'est en ce sens que la plus haute juridiction prud'homale allemande (Bundesarbeitsgericht) a récemment rendu un arrêt (arrêt du «Bundesarbeitsgericht » du 10.11.2011, 6 AZR 357/10).
En l'espèce, une rupture amiable avait été conclue entre un salarié et son employeur le 1er octobre 2007. Il avait été convenu que le contrat de travail prendrait fin le 31 décembre 2008, date à laquelle l'employeur devait verser l'indemnité fixée conventionnellement au salarié.
Le 5 décembre 2008, l'employeur a déposé une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation provisoire (vorläufige Insolvenz). Un liquidateur provisoire a été nommé le 8 décembre 2008. A compter de cette date, tous les actes de disposition de la société concernant ses biens étaient soumis à autorisation du liquidateur provisoire.
Le 16 décembre 2008, le salarié a demandé le paiement de l'indemnité à l'employeur. Il a renouvelé sa demande avec un délai jusqu'au 16 janvier 2009. Le paiement n'étant pas intervenu, le salarié a indiqué à l'employeur le 19 janvier 2009 que l'accord était résolu. Le salarié a également introduit une action judiciaire afin de faire reconnaitre que son contrat de travail n'avait pas pris fin le 31 décembre 2008 et que par conséquent, son contrat de travail se poursuivait avec son employeur.
Le Tribunal fédéral prud'homale allemand («Bundesarbeitsgericht») n'a pas fait droit à la demande du salarié. Le Tribunal a estimé que la résolution de la convention de rupture amiable n'était pas valable et que le contrat de travail avait pris fin le 31 décembre 2008. Pour le tribunal, au jour de la résolution par le salarié, le paiement de l'indemnité n'était pas exécutable puisque l'employeur ne pouvait sans l'accord du liquidateur la verser. En outre, même si l'employeur avait versé l'indemnité, le liquidateur aurait pu contester ce paiement.
Ainsi, la résolution d'une rupture conventionnelle en droit du travail allemand pour non-paiement de l'indemnité n'est possible que si le paiement est exécutable. Dans le cas contraire, le salarié perd son droit à résolution.
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La loi française de financement de la sécurité sociale pour 2012 adoptée le 29 novembre 2011 et publiée au Journal Officiel le 22 décembre 2011 et qui devrait être prochainement publiée au Journal Officiel abaisse le plafond global d'exonération de cotisations sociales applicable aux indemnités de rupture de contrat de travail de droit français. Pour mémoire, les indemnités de rupture ne sont pas intégralement exonérées de charges sociales en droit social français.
Le plafond d'exonération de charges sociales des indemnités de rupture avait déjà été réduit passant ainsi depuis la loi de financement de la sécurité sociale 2011 d'une exonération à hauteur de six plafonds à trois plafonds de la sécurité sociale.
Avant même la mise en place définitive pour l'année 2012 du plafond d'exonération prévue par la loi de financement de la sécurité sociale 2011, la loi de financement de la sécurité sociale 2012 réduit encore le plafond d'exonération.
L'actuel article L242-1 alinéa 12 du Code de la sécurité sociale dispose que les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail sont exonérées de cotisations sociales dans la limite de trois fois le plafond annuel de la sécurité sociale (soit pour 2011, un plafond de 106 056 euros). Le montant non soumis à cotisations sociales est à l'intérieur de ce plafond limité à une somme liée à l'indemnité conventionnelle (le cas échéant), la rémunération ou une partie de l'indemnité.
La loi de financement de la sécurité sociale 2012 abaisse cette exonération à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale (soit pour 2012, 72 744 euros) à hauteur des trois mêmes montants indiqués ci-dessus.
Un régime transitoire est prévu pour les indemnités versées en 2012 au titre d'une rupture en 2011. L'exonération à hauteur de trois fois le plafond de la sécurité sociale s'applique notamment aux ruptures du contrat de travail français notifiées au plus tard le 31 décembre 2011.
Pour les indemnités versées en 2012 au titre d'une rupture notifiée en 2012, lorsque le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle est supérieur à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, la limite d'exclusion est de trois fois le plafond de la sécurité sociale. Cette limite ne peut cependant pas excéder le montant prévu par la loi ou la convention collective.
Les indemnités de rupture à compter de 2013 seront ensuite toutes exonérées de cotisations sociales dans la limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale.
Les indemnités de rupture accordées au salarié pour un montant supérieur à 30 fois le plafond annuel de la sécurité sociale restent assujetties dès le 1er euro à cotisations sociales en France.
Le régime fiscal des indemnités de rupture n'est pas calqué sur le régime social. Il n'est pas modifié pour 2012.
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Droit du travail et droit des sociétés - La nouvelle prime de partage des profits pour les salariés
La loi rectificative sur le financement de la sécurité sociale 2011 du 28 juillet 2011 (n°2011-894) a instauré en France la nouvelle prime au profit des salariés qui avait été annoncée au printemps.
Cette prime dite «de partage des profits» doit être mise en place au sein des sociétés commerciales françaises de plus de 50 salariés dans lesquelles il a été versé aux associés ou actionnaires des dividendes en hausse par rapport à la moyenne des dividendes versés au titre des deux exercices précédents.
Lorsque ces conditions sont remplies, la société a pour obligation d'engager des négociations avec le personnel en vue du versement d'une prime de partage des profits.
Ce nouveau dispositif est applicable aux attributions de dividendes autorisées à compter du 1er janvier 2011 au titre de l'exercice 2010. La prime doit être mise en place au plus tard dans les trois mois suivant l'attribution autorisée par l'assemblée générale des actionnaires ou associés. Pour les attributions de dividendes intervenues avant la publication de la loi, le délai a été fixé au 31 octobre 2011.
La prime doit être mise en place selon les mêmes modalités que l'accord de participation. Si aucun accord n'a pu être conclu, un procès-verbal de désaccord doit être établi et l'employeur doit fixer unilatéralement le montant de la prime.
Tout comme l'accord de participation, l'accord sur la prime ou la décision unilatérale de l'employeur doit être déposé(e) auprès de la DIRECCTE, à défaut l'employeur perdra le bénéfice de l'exonération de charges sociales.
Les règles de droit du travail ne fixent pas un montant minimum de prime. Les employeurs sont donc libres d'en négocier le montant. Une circulaire indique cependant que le montant de la prime ne doit pas être symbolique.
La loi ne prévoit qu'un montant maximum au delà duquel la société devra verser des charges sociales. Ce montant est fixé à 1 200 euros. La prime est néanmoins soumise en intégralité à la CSG CRDS, au forfait social et à l'impôt sur le revenu.
Dans la pratique actuelle, les primes accordées se situent le plus souvent entre 150 et 300 euros.
Le non-respect des dispositions de droit du travail français est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende.
Il n'est pas certain que ce dispositif soit maintenu en l'état au delà du 31 décembre 2013. La loi prévoit en effet l'intervention au plus tard le 31 décembre 2013 d'une loi qui doit faire suite à une négociation nationale interprofessionnelle. Plus globalement, le dispositif de la participation et de l'intéressement pourrait être modifié.
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Droit du travail français et allemand: Bref comparatif sur le contrat de travail à durée déterminée
En Allemagne comme en France, un contrat de travail est par principe conclu pour une durée indéterminée. Cependant, les systèmes juridiques français et allemand prévoient la possibilité du recours dans certains cas précis au contrat de travail à durée déterminée.
Dans quels cas l'employeur peut-il recourir au contrat à durée déterminée?
En France, un contrat à durée déterminée (en abrégé: CDD) ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise temporaire pour une durée maximale de dix-huit mois et dans les cas énumérés par le Code du travail français. Il s'agit par exemple du remplacement d'un salarié ou de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. En dehors des cas prévus par la loi, il n'est pas possible de conclure un contrat de travail à durée déterminée.
En Allemagne, la loi sur le travail à temps partiel et à durée déterminée (Teilzeit- und Befristungsgesetz, TzBfG) prévoit deux cas de recours au contrat à durée déterminée:
- Le contrat à durée déterminée justifié par une raison particulière/objective (Sachgrundbefristung). La durée dépend de la raison de son existence. Ici l'on retrouvera comme dans le droit français notamment la notion d'exécution d'une tâche temporaire ou le remplacement d'un salarié. De nombreux autres cas sont prévus par la loi;
- Le contrat simplement limité dans le temps (kalendarmässige Befristung). Ici, contrairement au droit français, il n'est pas nécessaire de justifier d'une raison précise prévue par la loi pour pouvoir conclure un contrat à durée déterminée, à condition de ne pas dépasser une durée maximale.
Quelle forme doit-on respecter pour conclure un contrat à durée déterminée?
Tant en France qu'en Allemagne, un contrat à durée déterminé doit être rédigé par écrit. A défaut d'écrit, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée. Le droit du travail français est à cet égard particulièrement formel.
De manière plus générale dans les deux pays, la sanction du non-respect de la réglementation sur le contrat à durée déterminé est la requalification en contrat à durée indéterminée.
Que se passe-t-il à la fin du contrat à durée déterminée?
En droit du travail français et allemand, le contrat à durée déterminée prend fin à l'échéance du terme fixé par le contrat. Il prend également fin lorsque la raison qui fonde le contrat à durée déterminé en droit allemand prend fin.
Le droit du travail français prévoit que, à la fin du contrat de travail, une indemnité de fin de contrat est due par l'employeur. A l'opposé, en droit du travail allemand, le salarié allemand n'a en principe droit à aucune indemnité, sauf stipulation contraire.
Une rupture anticipée du contrat à durée déterminée est possible tant en droit du travail français qu'en droit du travail allemand. Mais les possibilités sont beaucoup plus limitées en droit français.
Au regard des caractéristiques évoquées ci-dessus du contrat à durée déterminée en droit allemand et en droit français, on constate de nombreuses similitudes. Le droit du travail allemand reste cependant plus souple que le droit du travail français.
De manière générale, le contrat à durée déterminée est dans les deux pays strictement encadrés par la loi. Les règles énoncées ci-dessus sont loin d'être exhaustives et les employeurs français et allemands doivent être particulièrement vigilants lorsqu'ils souhaitent conclure un contrat à durée déterminée avec un salarié.
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La Chambre sociale de la Cour de Cassation a confirmé et étendu par un arrêt en date du 18 janvier 2011 une jurisprudence à laquelle les sociétés mères de filiales françaises doivent porter une attention toute particulière.
Depuis 2001, la jurisprudence admet que la cessation totale d'activité d'une société constitue un motif économique autonome de licenciement (Cass. Soc. 16 janvier 2001). Cela est toujours le cas aujourd'hui. Cependant, par le biais de la notion de co-emploi, il est possible pour les salariés d'attraire les sociétés-mères de groupes devant les tribunaux.
Dans l'arrêt du 18 janvier 2011, la Cour de Cassation a estimé que l'activité économique de la filiale était entièrement sous la dépendance du groupe qui assurait la direction opérationnelle et la gestion administrative de celle-ci. Elle en a déduit une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société mère et sa filiale et qu'en conséquence ces deux sociétés avaient la qualité de co-employeur à l'égard du personnel de cette filiale.
Cet arrêt élargit donc la notion de co-emploi qui existait dans la jurisprudence française de droit du travail, notamment depuis un arrêt de 2007. Dans l'arrêt Aspocomp du 19 juin 2007, la Cour de Cassation avait déjà reconnu la possibilité d'obtenir la condamnation de la société mère sur le fondement du co-emploi.
Dans cette affaire, postérieurement au licenciement économique et à la liquidation judiciaire, les salariés d'une filiale française cherchaient à obtenir la condamnation de la société mère étrangère en affirmant que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. La Cour de Cassation avait alors rappelé que «l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps en sa faveur et sous sa direction des prestations en contrepartie d'une rémunération» limitant ainsi en droit du travail la qualification de co-employeur pour les sociétés-mères. Le critère déterminant était donc le lien de subordination entre la société mère et les employés de la filiale.
La Chambre sociale de la Cour de Cassation avait rappelé ce principe dans un arrêt du 13 janvier 2010.
La nouveauté dans l'arrêt de janvier 2011 est qu'aucune mention du lien de subordination n'est faite. La situation de co-emploi devient ainsi plus facile à établir. Lorsqu'il est reconnu que le salarié a pour co-employeurs des entités faisant partie d'un même groupe, tous les co-employeurs doivent connaître des difficultés économiques pour que la cessation d'activité puisse être reconnue comme motif de licenciement économique.
La Cour de Cassation a confirmé sa position dans un arrêt du 1er février 2011. La cessation d'activité d'une filiale reste un motif de licenciement économique. Cependant, ce licenciement économique peut être remis en cause s'il est dicté par un choix de gestion de la société-mère sans qu'elle connaisse pour autant des difficultés économiques.
La Cour de Cassation adopte ainsi une jurisprudence dangereuse pour les groupes de sociétés. Le licenciement collectif décidé dans une filiale en raison de la cessation totale d'activité peut être remis en cause à tout moment en cas de reconnaissance de la qualité de co-employeur à une quelconque entité du groupe. La société mère peut ainsi être condamnée à verser aux salariés de la filiale des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il convient donc d'être prudent dans le groupe de sociétés sur la gestion d'une procédure de licenciement économique.
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Tant le droit allemand que le droit français des sociétés prévoient la possibilité de la révocation du représentant légal de la société par les associés. Il ne faut néanmoins pas sous-estimer les différences entre les droits nationaux dans la pratique de la révocation.
En droit français des sociétés, le principe de la libre révocabilité du représentant légal (révocation ad nutum) prévaut. Ce principe a notamment pour conséquence de rendre nulles les conventions par lesquelles un représentant légal convient avec la société que, en cas de révocation future, il se verrait octroyer une indemnité qui s'avère trop élevée, dès lors que cette convention réduit la liberté de décision de révocation par les associés.
Aux termes de l'article L223-25 al. 1 du Code de Commerce français, le gérant de la SARL (Société à Responsabilité Limitée) peut réclamer à la société des dommages et intérêts, si sa révocation n'est pas fondée sur un juste motif.
Pour éviter de verser des dommages et intérêts au gérant, la société doit également veiller à respecter des délais et un certain formalisme.
Si le représentant légal est simultanément salarié de la société française, il s'agit d'un cas de cumul du contrat de travail et du mandat social. Le cas échéant, le contrat de travail concerne toujours d'autres fonctions que le mandat social. Les dispositions du droit du travail français strictes et protectrices des salariés s'appliquent à la cessation du contrat de travail du représentant légal. A la différence du droit allemand, il est interdit de prévoir une clause selon laquelle le contrat du représentant légal cesse automatiquement au moment de la révocation de son mandat dans la société française.
En droit des sociétés allemand, les associés peuvent révoquer le gérant de la SARL allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - en abrégé: GmbH) à tout moment (§ 38 al. 1 du GmbHGesetz - Loi allemande sur les SARL). A la différence du droit français de la SARL, il n'est pas nécessaire de justifier la révocation par un juste motif pour éviter de s'exposer à un versement de dommages et intérêts, à moins que l'existence d'un juste motif pour révoquer un gérant ne soit prévue expressément par les statuts de la GmbH.
Le gérant d'une GmbH allemande est nommé en tant qu'organe de la société et est, en cette qualité, habilité à représenter la société et agir en son nom et pour son compte. Souvent, un contrat de gérance (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ) régit les relations personnelles entre le gérant et la société à côté du mandat. Le contrat a pour objet les modalités d'exercice des fonctions de gérant. Il ne s'agit pas dans le contrat de gérance allemand d'un contrat de travail portant sur d'autres fonctions, comme on l'entend en droit français.
Lorsque le gérant allemand de la GmbH est révoqué par décision des associés, son contrat de gérance doit être résilié dans un délai rapide. A la différence du droit français, le droit allemand permet l'insertion d'une clause dans le contrat de prestations du gérant prévoyant qu'il est lié au mandat social de gérant de telle manière que le contrat de gérance prend fin au moment de la révocation de la gérance. Le lien contractuel ainsi créé entre le mandat et le contrat a été admis par les tribunaux allemands. Dans ce cas, à l'opposé de la situation de cumul entre contrat de travail et mandat du gérant de SARL de droit français, le gérant allemand ne bénéficie pas des règles protectrices du salarié relatives au licenciement. Ces dispositions sont expressément exclues par le § 14 al. 1 n°1 de la Loi allemande sur la protection en cas de licenciement - Kündigungsschutzgesetz -en abrégé KSchG).
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L'astreinte est en droit français une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise (article L.3121-5 du Code du travail).
Pendant l'astreinte, le salarié est:
- soit en astreinte au sens strict, c'est-à-dire qu'il est joignable et en mesure d'effectuer un travail,
- soit en intervention, c'est-à-dire qu'il effectue un travail pour son employeur.
Ces deux périodes sont rémunérées de manière différente.
Le temps d'intervention pendant lors d'une astreinte est considéré comme du temps de travail puisque le salarié travaille effectivement pour son employeur. Le temps d'intervention sera donc rémunéré sur la base du taux normal, voir d'un taux majoré en cas d'heures supplémentaires.
L'astreinte en tant que telle ne constitue pas un temps de travail effectif au sens du droit du travail, c'est-à-dire qu'elle est prise en compte au titre des repos quotidiens et hebdomadaires. Cependant, l'astreinte doit être rémunérée par une contrepartie financière ou par un repos.
La loi ne fixe pas de rémunération minimale. Certaines conventions collectives peuvent prévoir néanmoins des dispositions pour votre secteur d'activité.
En l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le montant de la rémunération est à la libre appréciation de l'employeur. Cette rémunération doit néanmoins être en adéquation avec les astreintes mises à la charge du salarié. L'employeur devra en outre en informer l'inspection du travail avant la première astreinte.
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