droit du travail allemand (2)
En droit du travail allemand le salarié et l'employeur peuvent par un accord amiable («Aufhebungsvertrag») mettre fin à un contrat de travail. Il s'agit d'une forme de cessation du contrat de travail qui n'est ni tout à fait une rupture conventionnelle ni tout à fait une transaction de droit français.
La rupture conventionnelle en droit du travail français suppose qu'aucun différend n'existe entre les parties et elle doit faire l'objet d'une homologation administrative, alors que la rupture amiable allemande («Aufhebungsvertrag») peut être signée à l'issue d'un conflit entre salarié et employeur et n'est pas homologuée. En cas de litige entre les parties, seule une transaction peut encore permettre en droit français une rupture amiable du contrat de travail. La transaction doit respecter de règles de fond et de forme pour être valable.
En droit français, une rupture conventionnelle génère le droit au paiement d'une indemnité au profit du salarié par l'employeur, tandis qu'elle n'est pas obligatoire en droit allemand.
Lorsque le versement d'une indemnité est prévu entre employeur et salarié, à défaut d'exécution de l'accord par une partie, l'autre partie peut demander l'exécution forcée de l'accord ou sa résolution. Ainsi, si l'employeur ne verse pas à la date convenue l'indemnité due au salarié, le salarié pourra soit demander en justice l'exécution forcée le paiement de son indemnité ou la résolution de l'accord.
En droit du travail français, le salarié fondera sa demande sur l'article 1184 du Code civil. En droit allemand, c'est le paragraphe 323 du Code civil allemand (BGB) que permettra au salarié qui a conclu une rupture amiable de demander l'exécution forcée ou la résolution de la convention après avoir fixé un délai à son employeur pour s'exécuter. En cas de résolution, le contrat de travail n'aura pas pris fin et l'employeur sera toujours lié au salarié par le contrat de travail.
Cependant, en cas d'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'encontre de l'employeur, la situation du salarié allemand sera différente. C'est en ce sens que la plus haute juridiction prud'homale allemande (Bundesarbeitsgericht) a récemment rendu un arrêt (arrêt du «Bundesarbeitsgericht » du 10.11.2011, 6 AZR 357/10).
En l'espèce, une rupture amiable avait été conclue entre un salarié et son employeur le 1er octobre 2007. Il avait été convenu que le contrat de travail prendrait fin le 31 décembre 2008, date à laquelle l'employeur devait verser l'indemnité fixée conventionnellement au salarié.
Le 5 décembre 2008, l'employeur a déposé une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation provisoire (vorläufige Insolvenz). Un liquidateur provisoire a été nommé le 8 décembre 2008. A compter de cette date, tous les actes de disposition de la société concernant ses biens étaient soumis à autorisation du liquidateur provisoire.
Le 16 décembre 2008, le salarié a demandé le paiement de l'indemnité à l'employeur. Il a renouvelé sa demande avec un délai jusqu'au 16 janvier 2009. Le paiement n'étant pas intervenu, le salarié a indiqué à l'employeur le 19 janvier 2009 que l'accord était résolu. Le salarié a également introduit une action judiciaire afin de faire reconnaitre que son contrat de travail n'avait pas pris fin le 31 décembre 2008 et que par conséquent, son contrat de travail se poursuivait avec son employeur.
Le Tribunal fédéral prud'homale allemand («Bundesarbeitsgericht») n'a pas fait droit à la demande du salarié. Le Tribunal a estimé que la résolution de la convention de rupture amiable n'était pas valable et que le contrat de travail avait pris fin le 31 décembre 2008. Pour le tribunal, au jour de la résolution par le salarié, le paiement de l'indemnité n'était pas exécutable puisque l'employeur ne pouvait sans l'accord du liquidateur la verser. En outre, même si l'employeur avait versé l'indemnité, le liquidateur aurait pu contester ce paiement.
Ainsi, la résolution d'une rupture conventionnelle en droit du travail allemand pour non-paiement de l'indemnité n'est possible que si le paiement est exécutable. Dans le cas contraire, le salarié perd son droit à résolution.
Berton & Associés
Cabinet d'avocats franco-allemand
Peut-on licencier un salarié pour insuffisance professionnelle après une mise à pied conservatoire?
La Chambre sociale de la Cour de cassation a tranché le 3 février 2010 dans le cas suivant.
Un employeur reproche à l'un de ses salariés, chef de magasin, des dysfonctionnements dans le respect de procédures internes et la gestion du personnel. Suite à des rappels à l'ordre sans effet, l'employeur l'a mis à pied, dans l'attente de son licenciement. La lettre de licenciement qui suivra fera état d'insuffisances professionnelles, dénuées de faute du salarié: non respect de procédures internes, présence injustifiée de quatre chèques en blanc au fond d'un tiroir, problèmes de méconnaissance des produits lors de la prise de commandes et difficultés de gestion du personnel.
La question à laquelle la chambre sociale de la Cour de Cassation devait répondre était la suivante : l'employeur peut-il prononcer un licenciement qui n'implique pas de faute du salarié si ce dernier a été mis à pied pendant la procédure de licenciement?
En droit français, l'employeur peut recourir à une mesure inexistante en droit du travail allemand: la mise à pied du salarié. La mise à pied est une décision unilatérale de l'employeur qui suspend l'activité du salarié. Le droit français va plus loin encore en permettant dans certains cas à l'employeur de suspendre également la rémunération du salarié.
La mise à pied recouvre plusieurs concepts juridiques : la mise à pied est soit une sanction disciplinaire contre le comportement fautif du salarié, soit une mesure conservatoire dans l'attente d'une sanction disciplinaire définitive.
La mise à pied disciplinaire constitue une sanction contre le salarié et suppose le respect de la procédure disciplinaire, notamment par la convocation à un entretien du salarié. Un licenciement pour les mêmes faits n'est alors plus possible, le droit du travail français interdisant les doubles sanctions.
La mise à pied conservatoire permet à l'employeur de suspendre dans l'urgence et provisoirement l'activité d'un salarié en raison d'un comportement fautif qui pourrait nuire à l'entreprise. La mise à pied conservatoire répond à une situation d'urgence. La faute justifie la mise à pied mais ne va pas être obligatoirement retenue pour notifier le licenciement.
Lorsque le salarié est ultérieurement licencié pour faute grave ou lourde, la mise à pied conservatoire peut même être assortie d'une suspension du versement du salaire.
La Chambre sociale de la Cour de Cassation réaffirme le 3 février 2010, après ses arrêts du 16 janvier 2007 et du 11 juin 2008, la règle juridique suivante : le licenciement notifié après une mise à pied conservatoire du salarié peut, mais ne doit pas obligatoirement être prononcé pour faute. Le licenciement peut être prononcé pour insuffisance professionnelle. Il convient de rappeler que l'insuffisance professionnelle ne revêt pas un caractère fautif. Il s'agit de l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante.
En d'autres termes, s'il faut une faute, même légère du salarié, pour qu'une mise à pied conservatoire soit admise, aucune faute n'est nécessaire pour motiver le licenciement qui va suivre.
La mise à pied conservatoire est prononcée dans l'attente d'une sanction définitive. Si la mise à pied conservatoire peut être suivie d'un licenciement, elle ne l'est cependant pas systématiquement. L'employeur peut s'apercevoir, après enquête ou après avoir entendu la défense du salarié, que ce dernier n'est pas responsable des faits reprochés ou considérer que les faits justifient seulement une sanction moins sévère.
Ainsi, la mise à pied conservatoire pourra déboucher sur un avertissement, un blâme ou une mise à pied disciplinaire, ou encore sur une sanction plus lourde telle qu'un licenciement pour faute simple, grave ou lourde, ou un licenciement pour insuffisance professionnelle.
Berton & Associés
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