Avocat Franco-allemand

La Cour de Cassation française a, dans une décision en date du 10 mai 2011, rappelé une précision importante concernant le remboursement du compte courant d'associé.

Les comptes courant d'associés sont en droit des sociétés un moyen très utilisé pour le financement et le refinancement des entreprises. Il s'agit de prêts accordés à la société par les associés par voie de mise à disposition de fonds ou non-versement des dividendes qui reviennent aux associés.

Ce type de prêt est intéressant puisqu'il accroit les moyens financiers de la société sans qu'il soit nécessaire de recourir à des crédits bancaires le plus souvent couteux. Ces apports financiers peuvent en outre servir de garanties pour d'autres prêts.

La décision de la Cour de Cassation rend ce type de prêt un peu moins attractif pour les sociétés puisque les juges ont confirmé leur jurisprudence selon laquelle l'octroi de fonds par compte courant d'associé en France, s'il a été accordé sans fixation d'un délai, peut faire l'objet d'une demande de remboursement à tout moment au profit de l'associé concerné.

Dans le cas présenté aux juges, la société concernée a tenté de s'appuyer sur l'article 1900 du Code civil. Cet article dispose qu'en cas de non fixation d'un délai pour le remboursement d'un prêt, le juge peut, suivant les circonstances, fixer la date du remboursement.

L'application de ce texte serait avantageuse pour certaines sociétés puisque le juge aurait à prendre en compte les circonstances particulières de l'espèce. Ainsi, par exemple, la situation économique critique de la société pourrait conduire à accorder un délai pour le remboursement des associés.

La Cour n'a pas suivi cette argumentation. Selon la Cour de Cassation, en droit des sociétés français, les comptes courant d'associés ne sont pas des prêts classiques. La caractéristique principale d'un compte courant d'associé est pour les juges - hormis le cas où un délai est fixé- la possibilité d'un remboursement à tout moment.

Les juges tirent donc les conséquences en droit des sociétés de la différence entre les apports en capital, qui ne sont en aucun cas à rembourser aux associés, et les comptes courant d'associés.

Ainsi, selon la décision de la Cour de Cassation, une société française, qui se trouve déjà en difficulté financière, peut être en outre contrainte au remboursement des comptes courant d'associés.

Afin d'éviter ce risque, il est dans l'intérêt de la société de fixer au moment de la conclusion d'un contrat de prêt des échéances de remboursement.

Une question qui reste ouverte après la décision ci-dessus évoquée est la possibilité de l'application de l'article 1244-1 du Code civil qui permet au juge compte tenu des circonstances de l'espèce de reporter ou d'échelonner dans la limite de deux années le paiement. Dans le cas où ce texte s'appliquerait également aux comptes courant d'associés - comme cela a déjà été approuvé par certaines juridictions - la question de la limite dans le temps ne se pose plus.

Suite à la décision rendue le 10 mai 2011, il reste à avoir des précisions sur les modalités de remboursement des comptes courant d'associés sans fixation d'un délai par écrit.

Il est à noter que, à la différence du droit des procédures collectives allemand (Insolvenzrecht) concernant les sociétés à responsabilité limitée, le droit français des procédures collectives ne joue pas un rôle fondamental pour les comptes courant d'associés.

Berton & Associés

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Deux arrêts récents de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 18 mai et 28 septembre 2010 tendent à renforcer la responsabilité du dirigeant. Il s'agissait en l'occurrence plus précisément de gérants de SARL.

L'article L223-22 du Code de commerce prévoit que «les gérants sont responsables , individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers , soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion».

La jurisprudence a, au fil du temps, précisé et restreint le cadre de l'action des tiers à l'encontre du gérant de SARL. La responsabilité du gérant ne peut être engagée que s'il est prouvé que sa faute est séparable de ses fonctions et qu'elle lui soit personnellement imputable. La faute détachable est aujourd'hui définie par la jurisprudence comme «une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normale des fonctions de gérant ».

Les deux arrêts récents de la Cour de Cassation précisent la notion de faute détachable au détriment du dirigeant de société.

Dans l'arrêt du 18 mai 2010, un gérant de SARL ayant pour objet la création et l'entretien de jardins et d'espaces verts avait accepté des travaux d'édification d'une allée en pavés et de piliers de clôture. Des malfaçons ont été constatées. Cependant, aucune garantie décennale n'avait été souscrite par l'entreprise de jardinage pour ces travaux.

En l'espèce, la Cour de Cassation a retenu la responsabilité du gérant vis-à-vis du tiers propriétaire du terrain. Elle a considéré que les travaux acceptés par le gérant n'entraient pas dans l'objet social de la société et que le gérant avait donc commis une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions de gérant.

Ainsi, le dépassement de l'objet social a été cité pour la première fois dans l'arrêt du 18 mai 2010 comme un nouveau critère contribuant à la caractérisation de la faute détachable du gérant. A l'égard des associés, ce critère n'est pas nouveau. En effet, le dépassement de l'objet social par le gérant peut constituer une faute de gestion et entrainer sa révocation. Cependant, le dépassement de l'objet social était jusqu'à récemment neutre à l'égard des tiers. Or, l'arrêt de cassation du 18 mai cite expressément ce critère.

Dans l'arrêt de la Cour de Cassation du 28 septembre 2010, le gérant d'une entreprise de bâtiment avait réalisé des travaux sans avoir souscrit une assurance couvrant la garantie décennale. Nous rappelons que le défaut de souscription d'une assurance garantissant la responsabilité décennale est puni d'un emprisonnement de six ans et de 75 000 € d'amende (Article L111-34 du Code de la construction et de l'habitation).

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a clairement affirmé que «le gérant d'une SARL qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice». Ainsi, selon les juges de cassation, une faute pénale intentionnelle commise par un gérant est nécessairement séparable de ses fonctions et engage donc sa responsabilité.

La Cour de Cassation a durci sa position sur la responsabilité personnelle du dirigeant à l'égard des tiers par le biais de la définition de la faute séparable des fonctions.

La prudence est donc de mise pour les dirigeants quant au respect notamment de l'environnement légal de leur société.

Par ailleurs, le gérant de SARL plus particulièrement s'expose à une révocation de son mandat sans indemnités.

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La Chambre Mixte de la Cour de Cassation vient de mettre fin à une dérive d'interprétation des Cours d'appel de Paris et de Versailles dans deux arrêts du 19 novembre 2010 en matière de licenciement au sein des SAS (sociétés par actions simplifiées).

Nous avions exposé la jurisprudence de ces juridictions dans un article du 30 octobre 2010. Pour mémoire, les juges de la Cour d'appel de Paris avaient notamment décidé qu'« en application des dispositions de l'article L 227-6 [Code de Commerce] , pour que les licenciements (...) soient valables, les lettres de licenciement (...) doivent (...) émaner soit du président de la société (...) soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier , détenu par le seul président et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la SAS qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Cette position, critiquée dans notre précédent article, impliquait que seul le Président ou une personne titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts de la SAS pouvait prononcer un licenciement. Par conséquent, le Directeur Général ne pouvait pas licencier un salarié si les statuts ne l'y autorisaient pas expressément. Ces jurisprudences remettaient en question le statut du directeur général en qualité de représentant légal de la SAS et les délégations de pouvoir au sein des SAS.

Heureusement, la chambre mixte de la Cour de Cassation est venue mettre un terme à cette dérive jurisprudentielle. Les arrêts de Cour d'appel en cause ont été cassés par la Chambre Mixte de la Cour de Cassation (réunion des trois chambres de Cour de Cassation: la 2ème civile, la chambre commerciale et sociale) montrant ainsi l'importance de la problématique juridique en droit des sociétés et en droit du travail français et des enjeux pratiques.

La Cour de Cassation a jugé que si, selon l'article L.227-6 du Code de Commerce, «la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si les statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ».

Par conséquent, le Président et le Directeur général de la SAS peuvent déléguer certains de leurs pouvoirs, et notamment celui de licencier des salariés. La Cour de Cassation reconnaît également expressément au Directeur général, à qui les statuts ont donné le pouvoir de représenter la société, la qualité de représentant légal au même titre que le Président.

La Cour de Cassation a en outre précisé «qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ». En l'espèce, la personne responsable des ressources humaines de la société qui était chargé de la gestion du personnel est considérée comme étant de fait délégataire du pouvoir de licencier.

Ainsi, la distinction entre le pouvoir de représentation détenu par les représentants légaux de la SAS et la délégation de pouvoirs a été clarifiée par la Cour de Cassation: le Président et le Directeur Général (si les statuts en prévoient un) sont les représentants légaux de la SAS. Ils peuvent déléguer certains de leurs pouvoirs pour des actes déterminés, sans que cette délégation ne soit prévue par les statuts ni même écrite.

Les salariés ne pourront donc plus compter sur les égarements juridiques de certaines Cours d'appel pour tenter de remettre en cause leur licenciement.

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Tant le droit allemand que le droit français des sociétés prévoient la possibilité de la révocation du représentant légal de la société par les associés. Il ne faut néanmoins pas sous-estimer les différences entre les droits nationaux dans la pratique de la révocation.

En droit français des sociétés, le principe de la libre révocabilité du représentant légal (révocation ad nutum) prévaut. Ce principe a notamment pour conséquence de rendre nulles les conventions par lesquelles un représentant légal convient avec la société que, en cas de révocation future, il se verrait octroyer une indemnité qui s'avère trop élevée, dès lors que cette convention réduit la liberté de décision de révocation par les associés.

Aux termes de l'article L223-25 al. 1 du Code de Commerce français, le gérant de la SARL (Société à Responsabilité Limitée) peut réclamer à la société des dommages et intérêts, si sa révocation n'est pas fondée sur un juste motif.

Pour éviter de verser des dommages et intérêts au gérant, la société doit également veiller à respecter des délais et un certain formalisme.

Si le représentant légal est simultanément salarié de la société française, il s'agit d'un cas de cumul du contrat de travail et du mandat social. Le cas échéant, le contrat de travail concerne toujours d'autres fonctions que le mandat social. Les dispositions du droit du travail français strictes et protectrices des salariés s'appliquent à la cessation du contrat de travail du représentant légal. A la différence du droit allemand, il est interdit de prévoir une clause selon laquelle le contrat du représentant légal cesse automatiquement au moment de la révocation de son mandat dans la société française.

En droit des sociétés allemand, les associés peuvent révoquer le gérant de la SARL allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - en abrégé: GmbH) à tout moment (§ 38 al. 1 du GmbHGesetz - Loi allemande sur les SARL). A la différence du droit français de la SARL, il n'est pas nécessaire de justifier la révocation par un juste motif pour éviter de s'exposer à un versement de dommages et intérêts, à moins que l'existence d'un juste motif pour révoquer un gérant ne soit prévue expressément par les statuts de la GmbH.

Le gérant d'une GmbH allemande est nommé en tant qu'organe de la société et est, en cette qualité, habilité à représenter la société et agir en son nom et pour son compte. Souvent, un contrat de gérance (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ) régit les relations personnelles entre le gérant et la société à côté du mandat. Le contrat a pour objet les modalités d'exercice des fonctions de gérant. Il ne s'agit pas dans le contrat de gérance allemand d'un contrat de travail portant sur d'autres fonctions, comme on l'entend en droit français.

Lorsque le gérant allemand de la GmbH est révoqué par décision des associés, son contrat de gérance doit être résilié dans un délai rapide. A la différence du droit français, le droit allemand permet l'insertion d'une clause dans le contrat de prestations du gérant prévoyant qu'il est lié au mandat social de gérant de telle manière que le contrat de gérance prend fin au moment de la révocation de la gérance. Le lien contractuel ainsi créé entre le mandat et le contrat a été admis par les tribunaux allemands. Dans ce cas, à l'opposé de la situation de cumul entre contrat de travail et mandat du gérant de SARL de droit français, le gérant allemand ne bénéficie pas des règles protectrices du salarié relatives au licenciement. Ces dispositions sont expressément exclues par le § 14 al. 1 n°1 de la Loi allemande sur la protection en cas de licenciement - Kündigungsschutzgesetz -en abrégé KSchG).

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