droit des affaires allemand (3)
En droit français, l'agent commercial a droit à une indemnité en réparation du préjudice subi en cas de cessation de son contrat d'agence commerciale .
Cette notion de réparation du préjudice trouve principalement sa source dans la directive communautaire 86/653 du 18 janvier 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants. Cette directive avait donné aux Etats membres une option de transposition en droit interne quant à cette indemnité de fin de contrat de l'agent commercial dans le cadre de sa transposition. Les Etats membres pouvaient ainsi choisir entre la réparation du préjudice subi du fait de la rupture ou l'indemnisation pour la création ou le développement de la clientèle du mandant.
La France et l'Allemagne ont suivi en la matière des chemins différents. Le droit français a choisi la première option (article L134-12 du Code de commerce) et le droit allemand la seconde (article 89b Handelsgesetzbuch - Code de commerce allemand). En conséquence et en pratique, le montant des indemnités de cessation de contrat peut être très différent d'un pays à l'autre.
De manière générale, l'indemnisation de l'agent commercial est d'ordre public. Il n'est donc pas possible de déroger contractuellement au principe posé par la loi. Toute clause contraire à l'article L131-12 du Code de commerce est réputée non écrite (article L134-16 du Code de commerce).
Malgré le caractère d'ordre public de l'indemnisation de l'agent commercial ainsi que la jurisprudence constante en la matière, une clause d'indemnisation forfaitaire reste valable lorsqu'elle accorde à l'agent commercial une indemnité d'un montant supérieur à la loi.
La Cour d'appel de Besançon, dans un arrêt du 10 février 2010, a même été plus loin et a validé une clause librement acceptée par l'agent commercial qui fixait une indemnisation à hauteur d'une année de commission. La Cour d'appel a indiqué dans son arrêt que l'agent commercial ne justifiait pas d'un dommage plus important que le montant prévu par la clause.
Cependant, encore plus récemment, la Cour de Cassation dans un arrêt du 18 mai 2010 a rappelé que l'indemnisation ne peut être prédéterminée sauf à contrevenir à l'article L. 134-16 du Code de commerce. Malgré la décision de la Cour d'appel de Besançon en faveur d'une clause limitative d'indemnisation, la prudence reste de mise quant à ces clauses qui prédéterminent et limitent le montant de l'indemnité de l'agent commercial.
En tout état de cause, si l'agent commercial prouve un préjudice plus important que le montant prévu contractuellement, il lui sera accordé une indemnité supérieure au montant contractuel réparant intégralement le préjudice subi et prouvé.
Enfin, une telle clause limitative d'indemnisation doit être rédigée avec prudence. En effet, en cas d'imprécisions de rédaction, les indemnités légale et contractuelle pourraient se cumuler et être dues par le mandant.
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Tant le droit allemand que le droit français des sociétés prévoient la possibilité de la révocation du représentant légal de la société par les associés. Il ne faut néanmoins pas sous-estimer les différences entre les droits nationaux dans la pratique de la révocation.
En droit français des sociétés, le principe de la libre révocabilité du représentant légal (révocation ad nutum) prévaut. Ce principe a notamment pour conséquence de rendre nulles les conventions par lesquelles un représentant légal convient avec la société que, en cas de révocation future, il se verrait octroyer une indemnité qui s'avère trop élevée, dès lors que cette convention réduit la liberté de décision de révocation par les associés.
Aux termes de l'article L223-25 al. 1 du Code de Commerce français, le gérant de la SARL (Société à Responsabilité Limitée) peut réclamer à la société des dommages et intérêts, si sa révocation n'est pas fondée sur un juste motif.
Pour éviter de verser des dommages et intérêts au gérant, la société doit également veiller à respecter des délais et un certain formalisme.
Si le représentant légal est simultanément salarié de la société française, il s'agit d'un cas de cumul du contrat de travail et du mandat social. Le cas échéant, le contrat de travail concerne toujours d'autres fonctions que le mandat social. Les dispositions du droit du travail français strictes et protectrices des salariés s'appliquent à la cessation du contrat de travail du représentant légal. A la différence du droit allemand, il est interdit de prévoir une clause selon laquelle le contrat du représentant légal cesse automatiquement au moment de la révocation de son mandat dans la société française.
En droit des sociétés allemand, les associés peuvent révoquer le gérant de la SARL allemande (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - en abrégé: GmbH) à tout moment (§ 38 al. 1 du GmbHGesetz - Loi allemande sur les SARL). A la différence du droit français de la SARL, il n'est pas nécessaire de justifier la révocation par un juste motif pour éviter de s'exposer à un versement de dommages et intérêts, à moins que l'existence d'un juste motif pour révoquer un gérant ne soit prévue expressément par les statuts de la GmbH.
Le gérant d'une GmbH allemande est nommé en tant qu'organe de la société et est, en cette qualité, habilité à représenter la société et agir en son nom et pour son compte. Souvent, un contrat de gérance (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ) régit les relations personnelles entre le gérant et la société à côté du mandat. Le contrat a pour objet les modalités d'exercice des fonctions de gérant. Il ne s'agit pas dans le contrat de gérance allemand d'un contrat de travail portant sur d'autres fonctions, comme on l'entend en droit français.
Lorsque le gérant allemand de la GmbH est révoqué par décision des associés, son contrat de gérance doit être résilié dans un délai rapide. A la différence du droit français, le droit allemand permet l'insertion d'une clause dans le contrat de prestations du gérant prévoyant qu'il est lié au mandat social de gérant de telle manière que le contrat de gérance prend fin au moment de la révocation de la gérance. Le lien contractuel ainsi créé entre le mandat et le contrat a été admis par les tribunaux allemands. Dans ce cas, à l'opposé de la situation de cumul entre contrat de travail et mandat du gérant de SARL de droit français, le gérant allemand ne bénéficie pas des règles protectrices du salarié relatives au licenciement. Ces dispositions sont expressément exclues par le § 14 al. 1 n°1 de la Loi allemande sur la protection en cas de licenciement - Kündigungsschutzgesetz -en abrégé KSchG).
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La Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) s'est prononcée dans un arrêt du 26 mars 2009 sur la conformité de la législation allemande en matière d'indemnité de fin de contrat des agents commerciaux. Suite à cette décision, le législateur allemand a été contraint de mettre sa législation en conformité avec le droit européen.
Cette décision est intervenue dans le cadre d'un litige sur l'indemnité de cessation de contrat (Ausgleichsanspruch) à verser à un agent commercial (Handelsvertreter) soumis au droit allemand. Le Tribunal de Grande Instance de Hambourg, doutant de l'interprétation faite par la législation allemande du droit européen, s'est adressée à la CJCE. Il s'agissait en l'espèce d'un contrat d'agence commerciale entre un preneur à bail d'une station-service et le groupe pétrolier allemand Deutsch Tamoil GmbH. Le contrat d'agence commerciale a été résilié après 4 ans. Le litige portait sur la distinction entre les nouveaux clients acquis par l'agent commercial et la clientèle déjà existante. Le volume des clients est en effet essentiel en droit allemand pour la fixation de l'indemnité de rupture, à la différence du droit français. En droit allemand, plus l'agent commercial acquiert de nouveaux clients, plus son indemnité de rupture sera importante.
Aux termes du paragraphe 84 alinéa 1 du Code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch), un agent commercial est un professionnel indépendant qui, de manière permanente, négocie et conclut des affaires au nom et pour le compte de ses mandants. Tant en Allemagne qu'en France, de nombreuses entreprises ont recours à des agents commerciaux pour la vente de leurs produits. Même les groupes pétroliers ont recours à des agents commerciaux pour l'exploitation des stations-service. Ce sont des intermédiaires entre l'entreprise et leurs clients. Lorsque le contrat d'agence commerciale est résilié par l'entreprise, l'agent commercial a droit à une indemnité. L'objectif de cette indemnité est d'empêcher que l'entreprise ne s'enrichisse de manière injustifiée. L'entreprise doit donc verser à son agent commercial une indemnité pour la clientèle qu'il a apportée et dont l'entreprise tire profit.
Une directive européenne du 18 janvier 1986, qui a été transposée dans tous les Etats membres de l'Union européenne, harmonise le droit des agents commerciaux. Cette directive est fortement inspirée du droit allemand. Cependant, elle a laissé deux options aux Etats membres pour la transposition en droit national concernant l'indemnité de cessation de contrat. Le droit français a choisi la réparation du préjudice subi du fait de la rupture (article L.134-12 du code de commerce). Le droit allemand a choisi l'autre option : l'indemnisation de l'agent commercial pour la création ou le développement de la clientèle de l'entreprise (§ 89b alinéa 1 du code de commerce allemand).
Dans le cadre de la transposition de la directive européenne, le droit allemand a fixé trois conditions indispensables à l'octroi de l'indemnité de cessation de contrat:
- l'entrepreneur retire, même après la cessation du contrat, des bénéfices considérables d'une relation d'affaires avec les nouveaux clients démarchés par l'agent commercial ;
- du fait de la cessation du contrat, l'agent commercial perd son droit à la commission qu'il aurait perçue en cas de poursuite du contrat, pour des transactions conclues ou qui seront conclues avec des clients qu'il a démarchés ;
- le paiement d'une indemnité est équitable, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Est considéré comme une acquisition de nouveaux clients, le fait pour l'agent commercial d'avoir développé la relation commerciale avec un client au point que cela revient économiquement à avoir acquis ce nouveau client.
Le critère déterminant pour le droit à l'indemnité de cessation était la perte du droit à commission. Si l'agent commercial perdait peu de commissions, son indemnité était faible. Les bénéfices de l'entreprise n'étaient pris en compte que lorsque l'entreprise voulait prouver que ses bénéfices étaient encore plus faibles que les pertes de commissions de l'agent commercial.
Concernant la perte des commissions de l'agent commercial, le droit allemand différait des dispositions prévues par la directive (art. 17 paragr. 2 a). Le droit communautaire n'exige pas en tant que telle la condition de la perte de commissions. Il indique que les pertes sont à prendre en compte dans le critère d'équité. Pour une interprétation conforme à la directive, la perte des commissions ne peut être prise en compte que dans le cadre de l'équité et non pas comme une condition indépendante.
Pour cette raison, le Tribunal de Grande instance de Hambourg doutait de l'interprétation allemande de la directive et a demandé à la CJCE de se prononcer. La CJCE a constaté que le droit allemand n'était pas conforme au droit communautaire. Le législateur allemand a donc modifié sa législation le 5 août 2009.
Ainsi, la deuxième condition pour le droit à indemnité a été supprimée et la troisième a été modifiée : une disposition a été ajoutée. Le nouveau paragraphe 89 b alinéa 1 du Code de commerce est maintenant identique à l'article 17 paragr. 2 a de la directive.
Après cessation du contrat, l'agent commercial peut désormais exiger de l'entrepreneur une indemnité appropriée lorsque, et dans la mesure où:
- l'entrepreneur retire, même après la cessation du contrat, des bénéfices considérables d'une relation d'affaires avec de nouveaux clients démarchés par l'agent commercial et
- le paiement d'une indemnité est équitable, compte tenu de l'ensemble des circonstances, et notamment des commissions que l'agent commercial perd et qui résultent des opérations avec ces clients.
Cette modification de la législation allemande est la bienvenue pour la CJCE. En effet, la nouvelle disposition allemande améliore le statut de l'agent commercial. Une indemnité pourrait être due, même si l'agent commercial n'a pas du tout ou peu subi de perte de commissions. Le rôle des bénéfices de l'entreprise et son influence sur le montant de l'indemnité restent néanmoins encore à déterminer par la jurisprudence.
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