Le blog de Franck DEMAILLY - Avocat - droit fiscal

Lorsqu'une proposition renvoie à des annexes qui sont absentes du pli recommandé reçu de l'administration fiscale, il appartient au contribuable de justifier avoir fait les diligences nécessaires pour en obtenir communication.

C'est ce qu'il ressort d'une décision de la Cour administrative d'appel de Douai du 29 mars 2012.

Dans cette affaire, il s'agissait d'un restaurant redressé selon la méthode des liquides avec deux propositions de rectification adressées fin décembre 2005 et en mai 2006 et qui renvoyaient à plusieurs reprises, clairement et expressément, à des annexes explicitant les calculs du service pour procéder aux rectifications.

Dans cette affaire, le contribuable qui soutenait au contentieux que les annexes étaient absentes s'était tu pendant toute la phase contradictoire.

A supposer que cette circonstance soit exacte (l'absence des annexes), le contribuable aurait pu le faire valoir dans les 30 jours de la réception de la proposition de rectification (en fin d'année 2005), l'administration n'aurait pas pu « renotifier » dans le délai de reprise qui expirait au 31 décembre 2005 s'agissant du redressement concernant les revenus de l'année 2002.

Cet arrêt est encore une illustration du juste moment où ce qu'on pense être un vice de procédure doit être invoqué.

Ici, au contentieux, c'était trop tard...

Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com

L'article 238 quindecies du code général des impôts dispose que « les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité autres que celles mentionnées au V sont exonérées pour : 1° La totalité de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole est inférieure ou égale à 300 000 euros ; 2° Une partie de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole est supérieure à 300 000 euros et inférieure à 500 000 euros. (...) " ; que la transmission d'une branche complète d'activité s'entend du transfert complet des éléments d'actif et de passif ainsi que d'une division d'une entreprise constituant, du point de vue de son organisation, une exploitation autonome ; »

Il en résulte que la transmission pour bénéficier de l'exonération doit porter sur une branche complète d'activité capable de fonctionner de manière autonome.

La question du transfert du personnel (normalement de plein droit du point de vue social) peut avoir un impact fiscal.

Dans le cas d'espèce soumis à la CAA de Douai, les parties à la cession avaient conventionnelement prévue qu'il n'y aurait pas de personnel attaché au fonds de commerce vendu le jour de la prise de possession, les salariés ayant été licenciés avant la cession.

L'administration fiscale avait entendu remettre en cause le régime d'exonération de l'article 238 quindecies du CGI dont avait profité le cédant au prétexte que les salariés ne faisaient pas partie de la cession.

La Cour administrative d'appel de Douai dans un arrêt du 13 mars 2012 a estimé que cette obligation de céder une branche complète d'activité n'est pas en contradiction avec la circonstance que les contrats de travail des salariés attachés à une branche d'activité aient été rompus par la personne cédant cette branche d'activité.

Cette circonstance « ne suffit pas à s'opposer au transfert complet des éléments d'actif et de passif, ni à lui retirer la nature de division d'une entreprise constituant, du point de vue de son organisation, une exploitation autonome ; que l'obligation d'ordre public, prévue par l'article L. 1224-1 du code du travail, qui impose au bénéficiaire d'un apport de maintenir le contrat de travail des salariés transférés est sans incidence sur la définition de la branche complète d'activité, au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 238 quindecies du code général des impôts » ;

La Cour a estimé que "la cession concerne l'ensemble des éléments, corporels et incorporels, d'actif et de passif composant le fonds de commerce en cause ; qu'il n'est pas établi que cette branche ne pouvait pas être exploitée de façon autonome par le cessionnaire".

ESFP : Que se cache derrière ces 4 lettres ?

Il s'agit d'une mesure de vérification de la situation fiscale d'une personne physique, anciennement appelée vérification approfondie de situation fiscale d'ensemble (VASFE).

Cette procédure est codifiée sous l'article 12 du Livre des procédures fiscales.

En pratique, elle s'inscrit souvent dans le prolongement d'une vérification de comptabilité ayant visée l'entreprise de la personne vérifiée et elle vise à contrôler la cohérence entre les revenus déclarés et la situation de trésorerie et les éléments du train de vie du contribuable vérifié.

Faisons le point sur cette procédure

Qui peut être visé par un ESFP ?

Toute personne physique susceptible d'être soumis à l'Impôt sur le revenu.

Dans des faits, il s'agit souvent :

- des dirigeants de sociétés qui font eux-mêmes l'objet d'une vérification de comptabilité ;

- des personnes qui ont un train de vie supérieur à leurs revenus déclarés.

Où se déroule l'ESFP ?

En règle générale, ce contrôle a lieu dans les locaux de l'administration.

A la demande du contribuable, il peut se dérouler en tout autre endroit (au domicile, chez le conseil du contribuable...).

Sauf circonstances particulières, il est préférable que ce contrôle se déroule dans les locaux de l'administration.

Combien de temps peut durer un ESFP ?

Il résulte de l'article 12, alinéa 3, du LPF qu'un ESFP ne saurait s'étendre sur une période supérieure à un an, à compter de la réception de l'avis de vérification.

Ce délai d'un an est calculé de quantième à quantième (date précise du jour), et a pour point de départ la date de réception ou de remise au contribuable de l'avis d'ESFP et pour point d'arrivée l'envoi de la proposition de rectification qui clôture la procédure de contrôle.

Un délai spécial est prévu (2 ans) en cas de découverte d'une activité occulte, ou lorsque, dans le délai initial d'un an, l'administration met en oeuvre son droit de communication auprès des autorités judiciaires ou du ministère public.

Divers cas de prorogation sont prévus par les textes.

Est-on obligé de répondre à un ESFP ?

La jurisprudence l'a plusieurs fois rappelé, l'ESFP n'a aucun caractère contraignant pour le contribuable.

Le contribuable vérifié n'a pas l'obligation de répondre au vérificateur et il peut également refuser les propositions de rencontre faites par le service des impôts.

Le degré de collaboration à avoir avec l'administration en charge du contrôle est donc à définir avec son conseil fiscal pour adopter ensemble la meilleure stratégie à proposer au vérificateur dans la communication et l'échange contradictoire.

Le contribuable peut il se faire assister par un conseil ?

Non seulement, il peut se faire assister et il doit être averti de cette faculté, à peine de nullité de la procédure mais, il est conseillé à tout contribuable vérifié de se faire assister par un conseil spécialiste de ces questions.

Cette assistance d'un avocat est d'autant plus importante que l'ESFP repose en grande partie sur un dialogue contradictoire entre le vérificateur et le contribuable vérifié.

En quoi va consister le travail du vérificateur ?

Le service chargé de la vérification va comparer les revenus déclarés par le contribuable (et les réalisations de son patrimoine) avec ses dépenses.

Si le second terme de comparaison dépasse sensiblement le premier terme, le service peut avoir de sérieux doutes sur les déclarations souscrites.

Pour mener à bien sa mission, le service vérificateur pourra effectuer des recherches internes au sein du service des impôts mais également en mettant en oeuvre son droit de communication auprès des banques ou des administrations ou toute autre institution.

Le service vérificateur va notamment procéder à l'examen des crédits bancaires en distinguant les revenus déclarés, les apports, les mouvements de compte à compte, les dépôts de chèques.

Il appartiendra au contribuable de justifier l'origine de ces crédits en comptes.

Comment se conclu un ESFP ?

Si rien d'anormal n'a été détecté, par un avis d'absence de rectification indiquant que la procédure s'achève par une absence de rehaussement.

Si le contribuable n'a pas été en mesure de justifier les crédits en compte constatés ou des dépenses supérieures à ses revenus déclarés, le vérificateur procèdera aux rectifications qu'il estime nécessaires en notifiant une proposition de rectification avec les conséquences en résultant à l'impôt sur le revenu.

Pour ce faire, le service dispose de la procédure de taxation d'office, de la procédure contradictoire ou celle de la taxation forfaitaire d'après les signes extérieurs de richesse.

Comment se défendre face un ESFP ?

Il y a deux phases dans l'ESFP.

La première orale et contradictoire qui consiste dans le travail d'investigation des services fiscaux et à laquelle participe (ou pas) le contribuable concerné.

Il s'agira à ce stade de justifier des crédits constatés et d'apporter les réponses satisfaisantes pour le vérificateur.

La seconde qui débute après la notification de la proposition de rectification qui vient conclure l'ESFP.

A ce stade, la proposition de rectification a été notifiée et il s'agira de la contester par tous les moyens utiles (sur le fond ou la forme).

Le contribuable dispose alors d'un délai de 30 jours éventuellement prorogé pour répondre au service selon la nature de la procédure suivie (contradictoire ou taxation d'office).

Il disposera ensuite des droits et garantis habituels offerts au contribuable

Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com

TA Cergy pontoise 23 juin 2011

Lorsque l'administration fiscale utilise des informations obtenues de tiers pour établir une imposition, elle est tenue, selon la règle reprise à l'article L76 B du LPF, non seulement d'en informer le contribuable, mais aussi de mettre ces documents à la disposition de ce dernier s'il en fait la demande.

Lorsque l'administration fiscale utilise des informations obtenues de tiers pour établir une imposition, elle est tenue, selon la règle reprise à l'article L76 B du LPF, non seulement d'en informer le contribuable, mais aussi de mettre ces documents à la disposition de ce dernier s'il en fait la demande.

Dans le cas d'espèce, une société avait sollicité du vérificateur la mise à sa dispositions de la copies des chèques émis pour régler les factures litigieuses, obtenues par le service dans l'exercice du droit de communication, dès lors que si, au stade de la notification de redressement, le vérificateur s'est fondé sur ces documents non pour établir le caractère fictif des factures litigieuses, mais seulement pour déterminer les bénéficiaires des distributions résultant de leur réintégration au résultat imposable.

Dans la réponse aux observations du contribuable, le service a invoqué les informations résultant de ces copies de chèques pour justifier le caractère fictif des factures litigieuses et confirmer les redressements litigieux.

Le Tribunal rappelle que dans l'hypothèse où les documents utilisés pour établir l'imposition ne sont pas détenus par le service vérificateur, ce dernier ne saurait être tenu de les communiquer au contribuable qui en fait la demande, mais reste tenu, si le détenteur est un service judiciaire ou un autre service administratif, de renvoyer le contribuable vers ce dernier, ou, si le détenteur est une

personne de droit privé, de préciser au contribuable que les documents demandés ne sont pas en la possession du service et de lui indiquer le détenteur des documents litigieux.

Le service n'est pas dispensé de cette obligation par la circonstance que le contribuable a été informé de l'origine, de la teneur et de la nature des documents litigieux par la notification de redressements.

Ici, saisi par la société d'une demande de communication de copies de chèques utilisés pour établir l'imposition, le service commet une irrégularité substantielle en s'abstenant de répondre et d'indiquer à la société que ces documents ne sont pas en sa possession mais détenus par l'établissement bancaire auprès duquel a été exercé le droit de communication de l'administration.

Le contribuable bénéfice de la décharge des impositions litigieuses.

Une jurisprudence intéressante de la Cour administrative d'appel de Nancy du 13 janvier 2011 à propos de l'article 199 undecies A du CGI.

Dans cette espèce, le contribuable entendait se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales du paragraphe 43 de la documentation de base 5 B 3372 du 23 juin 2000 relative à la situation des propriétaires d'immeubles bénéficiaires de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies du code général des impôts : (...). En cas de vacance du logement destiné à la location, le propriétaire doit établir qu'elle n'est pas de son fait en montrant qu'il a accompli les diligences concrètes (insertion d'annonces, recours à une agence immobilière) et que les conditions mises à la location ne sont pas dissuasives ; (...) ;

Le contribuable redressé établissait avoir accompli les diligences concrètes mentionnées dans la documentation de base en produisant des annonces immobilières faisant état du montant des loyers demandés pour le même type de bien que le sien, de nombreux bons de visite de son appartement proposé à la location, ainsi que d'une attestation du gérant de l'agence immobilière chargée de la gestion de son bien selon laquelle il avait non seulement consenti une baisse du montant du loyer de son appartement mais que le prix proposé à la location se situe dans la moyenne basse des loyers proposés sur l'île de Mayotte en secteur privé ;

La cour a estimé que "le contribuable doit être regardé comme rapportant la preuve qui lui incombe qu'il entre dans les prévisions de l'interprétation du texte fiscal qu'il invoque et dont il est, dès lors, fondée à demander le bénéfice" ;

Il s'agit bien souvent de l'appréciation de circonstances de fait qu'il convient d'étayer pour argumenter au mieux son dossier:

Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com

Une décision intéressante rendue par le Tribunal administratif d'Orléans le 10 décembre 2010.

Dans cette affaire, un contribuable avait entendu bénéficier de l'article 238 quindecies du CGI au titre d'un fonds donné en location gérance.

Rappelons que l'article 238 quindecies permet aux PME de bénéficier d'une exonération totale ou partielle sur la plus value pour les cessions de fonds ou de branche pour un prix inférieur à 500 000 euros.

C'est le VII de l'article 238 quindecies du CGI qui traite de la situation particulière de la cession d'un fonds donné en location gérance :

« VII. La transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :

1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ;

2° La transmission est réalisée au profit du locataire. »

Le VII n'exige littéralement pas le respect des conditions prévues au II, savoir, notamment :

- durée d'activité ;

- absence de liens entre le cédant et le cessionnaire ;

Il existait une réponse ministérielle ROQUES (Rép. Roques : AN 24 octobre 2006 p. 11063 n° 93895) reprise dans la doctrine administrative qui précisait :

« L'exonération des plus-values prévue par l'article 238 quindecies du CGI est subordonnée à un certain nombre de conditions, parmi lesquelles celles prévues au 3 du II de cet article, qui interdisent au cédant, en cas de transmission à titre onéreux, de détenir directement ou indirectement le contrôle majoritaire dans le groupement ou la société cessionnaire ou d'y exercer, en droit ou en fait, la direction effective. Ces dispositions s'appliquent à toutes les transmissions susceptibles de bénéficier de l'exonération prévue à l'article 238 quindecies, y compris celles mentionnées au VII de cet article relatif aux activités qui font l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable. »

Cette position faisait obstacle à l'exonération dans de nombreuses situations où la mise en location gérance avait été organisée pour permettre la transmission en franchise d'impôt sur les plus values sur le fondement de l'ancien article 151 septies.

Cette solution était contestée par la doctrine et les juges d'Orléans viennent d'invalider la position de l'administration fiscale :

Le tribunal administratif de Orléans estimé qu'il résulte des dispositions du VII de l'article 238 quindecies du code général des impôts, lesquelles ne renvoient qu'au I du même article, que l'exonération de la plus-value réalisée à l'occasion de la transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable n'est subordonnée qu'au respect simultané des deux seules conditions prévues par ce paragraphe VII et non également à celles prévues au II dudit article auquel le VII ne renvoie d'ailleurs pas.

Par suite, l'administration des impôts, qui ne peut utilement se prévaloir d'une interprétation contraire exprimée dans la réponse ministérielle à M. Serge Roques, député, publiée au Journal officiel de l'Assemblée Nationale du 24 octobre 2006, ne pouvait opposer aux contribuables la circonstance qu'ils ne remplissaient pas la condition prévue au 3 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts pour remettre en cause l'exonération partielle de la plus-value réalisée par les intéressés lors de la cession le 7 avril 2006 de leur fonds d'entreprise artisanal jusqu'alors exploité en location-gérance par le cessionnaire.

Pour conclure, la position de la justice administrative n'est pas tranchée avec des décisions de première instance contradictoires.

Avant d'engager une vérification de comptabilité, l'article L 47, alinéa 1 du Livre des Procédures Fiscale impose à l'administration fiscale d'adresser au contribuable un avis de vérification.

Cet avis doit notamment préciser les années soumises à vérification et la faculté pour le contribuable de se faire assister par un conseil de son choix.

Aucune disposition légale n'impose à l'administration d'indiquer sur l'avis de vérification de comptabilité la nature des impôts ou des taxes soumis au contrôle.

Pour autant, lorsque l'administration fiscale précise les impôts ou taxes sur lesquels la vérification portera, elle est tenue de s'y conformer faute de quoi elle risque de vicier la procédure d'imposition.

C'est ce que rappelle un arrêt de la cour administrative d'Appel de Marseille du 11 janvier 2011.

Dans cette espèce, l'avis de vérification adressé au contribuable ne mentionnait en impôt vérifié que la taxe sur la valeur ajoutée en ayant rayé la mention du contrôle de l'ensemble des déclarations fiscales.

L'administration avait, dans les faits, contrôlé les bénéfices du contribuable qu'elle avait fini par redresser.

Les juges d'appel ont estimé que cette vérification des revenus du contribuable n'a pas été précédée de l'envoi d'un avis de vérification à l'exception de la seule TVA.

Les investigations auraient donc du se limiter à la seule TVA

Cette formalité préalable de l'envoi d'un avis de vérification n'ayant pas été accomplie, la procédure d'imposition a été déclarée irrégulière, « le vérificateur ne pouvait rectifier les déclarations concernant les bénéfices en se fondant sur des documents recueillis au cours d'une vérification concernant une autre catégorie d'impôt » ;

La Cour d'appel de Marseille précise que si « la charte du contribuable, opposable à l'administration, indique que ce n'est qu'à défaut de précision, dans l'avis de vérification, des impôts visés, que l'ensemble des impôts sera contrôlé ; qu'en l'espèce, l'avis étant précis quant à l'impôt soumis à contrôle, la TVA, il appartenait au service d'engager les procédures de contrôle des bénéfices selon les propres modalités y afférentes ; »

En général, les avis de vérification font simplement référence à « l'ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période..... » de telle façon que tous les impôts ou taxes soient visés.

Dans la défense de votre dossier c'est donc la première pièce de procédure à vérifier.

Bien évidemment, cette irrégularité éventuelle ne devra pas être soulevée trop tôt.

Dans le cadre de la suppression de l'ISF, le gouvernement envisagerait de taxer les plus values immobilières sur la résidence principale qui aujourd'hui sont exonérées..

On ne comprend pas bien le lien de cause à effet...mais c'est une piste de réflexion semble révéler le JDD.

c'est ici.

La capacité de ce gouvernement à imaginer des nouvelles sources de taxation est à l'image du déficit de l'Etat: collossale...

mais c'est toujours aussi peu innovant....quoique pour un Président qui ne souhaitait pas augmenter les impôts...

mais à ce propos, le masque est déja tombé depuis bien longtemps...

Je ne comprends pas bien comment politiquement cette majorité pourra justifier la suppression de l'ISF en la compensant par cette imposition des plus values sur les résidences principales.

Ce gouvernement semble capable de réinstaurer l'impôt sur les portes et fenêtres...

Il résulte de l'article L 277 du LPF que

« le contribuable qui conteste le bien-fondé ou le montant des impositions mises à sa charge est autorisé, s'il en a expressément formulé la demande dans sa réclamation et précisé le montant ou les bases du dégrèvement auquel il estime avoir droit, à différer le paiement de la partie contestée de ces impositions et des pénalités y afférentes.

L'exigibilité de la créance et la prescription de l'action en recouvrement sont suspendues jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été prise sur la réclamation soit par l'administration, soit par le tribunal compétent. »

Cela signifie que le contribuable qui conteste une imposition mise à sa charge est autorisé à en différer le paiement s'il en formule la demande dans sa réclamation laquelle doit préciser le montant ou les bases du dégrèvement auquel il estime avoir droit.

L'exigibilité de la créance et l'action en recouvrement sont suspendues de manière absolue.

Toutefois à défaut de présentation de garanties suffisantes, le comptable public peut prendre des mesures conservatoires

L'impôt litigieux ne redevient exigible qu'après une décision définitive et explicite de rejet, savoir :

- après l'expiration du délai de 2 mois dont dispose le contribuable pour saisir le TA ou le TGI pour contester la décision du directeur des services fiscaux,;

- ou après la notification du jugement de la juridiction qui aurait été saisie du litige.

Pendant cette période les poursuites sont interdites et une poursuite engagée entre la date de la présentation de la réclamation contenant une demande de sursis et la date de la notification au contribuable de la décision du comptable demandant des garanties ou refusant les garanties offertes est illégale.

Les services de recouvrement peuvent avoir tendance à mettre en place rapidement des mesures d'exécution eu fois la mise en recouvrement intervenue ;

Il ne faut donc pas hésiter à les contrer, et à demander la main levée en invoquant l'existence d'une réclamation avec demande de sursis.

Franck DEMAILLY

Avocat associé

03 22 92 43 00

f.demailly@ducellier-avocats.com

Pour être valable et régulière, une proposition de rectification doit porter la signature de l'agent qui l'a rédigé avec l'indication de son nom et de son grade (inspecteur, contrôleur, ..).

Le défaut de signature de l'agent « redresseur » est une nullité absolue.

Ainsi, il a déjà été jugée qu'une notification de redressement dépourvue de signature manuscrite est sans valeur même si elle porte la mention dactylographiée du nom d'un agent (CE 17 février 1988 n° 56130, 9e et 8e s.-s. ; CE 7 novembre 2008 n° 291188, 10e s.-s.).

Si vous recevez une proposition de rectification non signée, il existe donc un vice de procédure qui pourra être invoqué.

Pour autant, "la partie n'est pas gagnée" et un vice invoqué trop tôt peut se révéler inutile car il sera réparé par l'administration. des contribuables et leurs conseils l'ont souvent appris à leurs dépens.

En la matière et comme après chaque réception de ce type de courrier de l'administration fiscale, il faudra donc définir une stratégie de défense fiscale avec votre avocat fiscaliste.

Franck DEMAILLY

Avocat associé

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Un ESFP (examen de situation fiscale personnelle) que subi un contribuable personne physique peut être couplé ou associé à une vérification de comptabilité que subi le contribuable entreprise.

L'ESFP peut être le prolongement d'une vérification de comptabilité d'une entreprise individuelle ou d'une société commerciale.

Ces procédures peuvent s'entrechoquaient et donnaient lieu à des sources de vices de procédure en faveur du contribuable.

En effet, l'article L 50 du LPF dispose que lorsque l'administration a procédé à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle (ESFP) d'un contribuable au regard de l'impôt sur le revenu, elle ne peut plus procéder à des rectifications pour la même période et pour le même impôt.

Cette limitation du droit de contrôle de l'administration organisée par l'article L 50 du LPF, ne vise que l'impôt sur le revenu établi à la suite d'un ESFP, les autres impots ne sont pas concernés.

Cela signifie que si l'administration fiscale cloture son ESFP par un avis de non rehaussement à partir d'informations complètes et exactes transmises par le contribuable, elle ne peut plus ultérieurement reprendre de nouveaux redressements à l'impôt sur le revenu pour la période controlée.

Ainsi, l'administration ne pourra plus traduire au niveau du revenu global l'incidence d'un excédent de distribution constaté à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société du contribuable.

De même l'administration ne pourra plus redresser le contribuable à l'impôt sur le revenu pour la même période au titre de son BIC d'entrepreneur individuel.

Les erreurs de l'administration fiscale sur ces questions existent.

Il s'agit d'une erreur substantielle qui entraîne la décharge de l'ensemble de l'imposition.

Il faut donc être extremement vigilant sur la date d'achévement de l'ESFP et ses conséquences financières pour le contribuable.

La lecture de votre dossier par un conseil fiscal est donc indispensable.

Franck DEMAILLY

Avocat associé

03 22 92 43 00

f.demailly@ducellier-avocats.com

Je l'ai déjà évoqué dans ce blog, l'administration fiscale lorsqu'elle vérifie un restaurant, utilise différentes méthodes (méthode des liquides, méthode des vins, méthode du riz, marge brute, de la farine pour une pizzeria, méthode des serviettes, méthode de la mozzarela...).

Aucune méthode n'est infaillible, et une méthode aussi pertinente soit elle ne permet de dégager une vérité scientifique.

Une combinaison de méthodes (comme en matière d'évaluation de titres par exemple) permettrait sans doute d'affiner une reconstitution de recettes pour se rapprocher de la vérité de l'exploitation .

C'est sans doute dans cet objectif que l'instruction administrative reprise à la documentation de base 4 G-3343 n° 4, précise que, le cas échéant, les bases imposables du contribuable sont reconstituées selon plusieurs méthodes de reconstitution.

Pour autant, les services vérificateurs emploient rarement plusieurs méthodes.

C'est une position qui ne lui a jamais été reproché par le juge administratif qui a plusieurs fois confirmé "que l'instruction administrative reprise à la documentation de base 4 G-3343 n° 4 ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale, au sens et pour l'application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales".

Pour autant, le contribuable peut utilement proposer une contre-reconstitution en employant une méthode différente voire une combinaison de méthodes.

Pour me soumettre votre dossier:

Franck DEMAILLY

Avocat associé

03 22 92 43 00

f.demailly@ducellier-avocats.com

Dans un contrôle fiscal de restaurant, le service vérificateur a toujours comme objectif de reconstituer les recettes pour révéler (ou pas) l'existence de recettes dissimulées.

Plusieurs méthodes existent (méthode des vins, des boissons, coeffcient de marge brute, du riz, méthode des serviettes.....) et elles sont multiples.

La seule règle à l'emploi d'une méthode de reconstitution par rapport à une autre est son adaptation aux conditions concrètes d'exploitation de l'entreprise vérifiée.

La Cour administrative d'appel de Marseille dans un arrêt du 9 juillet 2009 a rappelé que " si le service était en droit de reconstituer les recettes et bénéfices retirés de l'exploitation du restaurant X, compte tenu de l'absence de comptabilité probante que le contribuable ne conteste pas, M. X fait valoir que la notification de redressement doit néanmoins permettre de discuter utilement de la méthode de reconstitution utilisée ; qu'il ressort de la notification de redressement que le service a, selon ses propres écrits, déterminé un coefficient de marge à partir des données d'entreprises similaires à celle de M. X quant au chiffre d'affaires et à la nature de l'activité située dans le département des Alpes-Maritimes, lesdites données émanant des statistiques du centre de gestion agréé des Alpes-Maritimes afférents aux entreprises ayant un chiffre d'affaires comparable ; qu'en faisant valoir qu'en se référant à ce seul tableau, alors que le restaurant pizzeria est exploité dans une zone urbaine mais saisonnière, sans indiquer les entreprises similaires à celles de M. X et que le service, en se référant cependant à l'ensemble des ratios de la profession concernant les restaurants adhérents au CGA et non plus seulement les pizzerias, ce moyen est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant au bien-fondé de la méthode de reconstitution retenue."

Toutes les méthodes ne sont donc pas bonnes...et dans le cas présent le recours à une méthode qui a conduit à déterminer un coefficient de marge brute (appliqué auxc achats de l'entreprise vérifiée) à partir des données statisitiques de tous les restaurants d'un département et ce, sans discernement permet de douter de la fiabilité de la méthode de reconstitution retenue.

Franck DEMAILLY

Avocat associé

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f.demailly@ducellier-avocats.com

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C'est ce que vient de décider le conseil d'Etat dans un arrêt du 5 mai 2010, n° 308430, min. c/ SCI Agora Location.

La Haute cour précise que la circonstance que l'interlocuteur départemental ait participé à la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (CDITCA) au cours de laquelle a été évoqué le litige fiscal, n'est pas, par elle-même, de nature à priver d'utilité le futur débat à intervenir entre le contribuable et l'interlocuteur.

Comme beaucoup de restaurants, (voir emême un peu plus), les restaurants asiatiques (chinois ou autres) sont confrontés à des problématiques de contrôle fiscal.

Je l'ai déjà évoqué ici, en matière de contrôle fiscal de restaurants (ici ou la), les méthodes des services vérificateurs sont nombreuses (méthode des liquides, méthode des vins, méthode des serviettes, reconstitution par la marge)

S'agissant des restaurants asiatiques (restaurants dits chinois) , on retrouve une méthode spécifique à ces établissements : il s'agit de la méthode du riz.

Cette méthode consiste à reconstituer le nombre de plats vendus et donc le chiffre d'affaires (puis au final le bénéfice) à partir des achats de riz.

Le premier travail du vérificateur consistera à dépouiller tous les achats de riz (comptabilisés ou non) en interrogeant le cas échéant les fournisseurs pour recouper les informations.

L'administration fiscale déterminera ensuite la part de riz utilisé par plat servi.

Bien évidemment, il faudra tenir compte de l'effet de la cuisson et un grammage de riz cuit n'a rien à voir avec un grammage de riz cru.

Face à cette méthode, il ne faut pas hésiter à compter les grains de riz sur un grammage donnée et appliquer une règle de 3.

Cette méthode sera beaucoup plus fiable qu'une extrapolation entre le riz cru et le riz cuit.

La défense fiscale de ce genre de dossier nécessite l'intervention de professionnels aguerris aux méthodes de l'administration fiscale dans ce domaine des Hôtels cafés restaurants.

La défense doit être âpre et argumentée.

Comment un professionnel exploitant un restaurant asiatique pourra combattre, contrer ou contester les conclusions du redressement fiscal qu'il aura subi ou le contrôle en cours.

Le premier débat est relatif au rejet de la comptabilité.

La première démarche est donc préventive : il faut donc en amont se prémunir contre un rejet de comptabilité en s'assurant de la présence de tous les documents nécessaires à la vérification de comptabilité.

Il s'agit notamment:

d'une caisse bien tenue avec la conservation des rouleaux de caisse, des doubles des tickets de caisse et des tickets Z;

- de la conservation des notes de restaurant et d'une tenue exemplaire d'un « brouillard de caisse »;

- d'une adéquation parfaite entre brouillard de caisse et notes de restaurant;

- de stocks réguliers et cohérents

N'oublions pas que sans rejet de comptabilité, la reconstitution de recettes n'est pas possible.

C'est pourquoi, une sécurisation en amont permettra de s'éviter bien des tracas fiscaux.

Une fois la vérification de comptabilité engagée puis la proposition de rectification notifiée, le contribuable avec l'aide de son conseil fiscal (de préférence avocat fiscaliste) devra utiliser les mêmes méthodes que le service vérificateur, savoir:

* contester le rejet de comptabilité;

Une comptabilité est irrégulière lorsqu'elle est incomplète ou n'est pas correctement tenue, c'est-à-dire entachée de négligences, erreurs ou lacunes de nature à la rendre impropre à justifier les résultats déclarés.

Le défaut de valeur probante ne peut donc résulter que d'irrégularités ayant un caractère de gravité indiscutable.

Une comptabilité ne peut être écartée que si elle est entachée d'irrégularités suffisantes pour lui enlever toute valeur probante.

Tel n'est pas le cas si les irrégularités constatées sont peu nombreuses ou de faible importance.

Je rappelle que chaque exercice doit être traité et s'apprécier indépendamment des autres exercices : c'est le principe de l'indépendance des exercices notamment posé par l'article 38-2 du CGI.

Cela signifie que le service ne peut pas de manière globale et sans aucun discernement ou analyse fine, rejeter une comptabilité en relevant sur des exercices différents et sur plusieurs années, quelques anomalies.

Le service devra donc caractériser le rejet de comptabilité sur chacun des exercices vérifiés.

Il convient donc de contester les conclusions de l'administration fiscale en démontrant :

- que les anomalies sont mineures ;

- que celles-ci se diluent sur plusieurs exercices ;

- le cas échéant, qu'un exercice est exempt de lacunes

Au final, il faut démontrer que les anomalies relevées ont une incidence extrêmement limitée et ne sont pas de nature à enlever à la comptabilité toute valeur probante et justifier un rejet de comptabilité.

* contre-dépouiller les factures fournisseurs que le service aura lui-même dépouiller (de nombreuses erreurs de saisies peuvent intervenir faussant parfois de manière importante les résultats de la reconstitution de recettes :

Exemple : le service croit dépouiller 1 sac de 50 kg de riz, alors que le sac ne fait que 25 kgs : il va nécessairement en résulter le double de portions de riz et de plats correspondants reconstitués...

Multiplié sur de nombreux achats, les conséquences peuvent être redoutables

Par expérience, ces erreurs sont fréquentes, il faut être vigilant.

Il faudra également :

- Vérifier les tarifs utilisés par le service pour s'assurer qu'ils correspondent bien aux tarifs de l'époque vérifiée

- Ne jamais signer sans vérification préalable les conditions d'exploitation que le service proposera et qui traitent des tarifs. Le contribuable n'est jamais obligé de signer un PV d'exploitation : à tout le moins, il a le droit à un minimum de réflexion pour le vérifier avec son conseil.

Si ce PV qui reprend les conditions d'exploitations (tarifs, dosages, horaires, offerts, pertes, prélèvements) est signé en cours de vérification de comptabilité, il sera très difficile de le contester après la notification de la proposition de rectification si l'on s'aperçoit que des erreurs y figurent

La méthode de reconstitution du chiffre d'affaires doit être adaptée au fonctionnement réel de l'entreprise vérifiée.

La reconstitution de recettes matière doit s'appuyer sur les conditions réelles et propres à l'exploitation vérifiée.

Il convient donc de contester toute méthode utilisée qui apparait en décalage avec la réalité de l'exploitation notamment s'agissant d'un restaurant asiatique (restaurant chinois ou similaire).

La multiplicité des plats dans ce genre d'établissement doit conduire à une analyse très fine de la situation et chaque établissement a ses spécificités qu'il conviendra de mettre en avant pour contester les froides additions et multiplications des services fiscaux.

Aux termes de ces échanges, l'intervention de la commission départementale sur les impôts directs et taxe sur le chiffre d'affaires (CDITCA) permettra d'arbitrer certaines réfactions sollicitées.

Pour ce faire, il faudra être constant sur ses demandes.

Tous les professionnels redressés doivent comprendre que la bataille se gagne (ou se perd !) pendant la phase contradictoire de la vérification de comptabilité, ou des échanges post notification de la proposition contradictoire.

Après ces échanges et l'intervention de la commission départementale, il sera bien difficile (voire impossible) d'obtenir satisfactions sur des éléments très concrets liés à l'exploitation.

L'intervention d'un avocat fiscaliste à ce stade de la procédure est donc indispensable.

Pour me contacter a ce sujet :

- arguments de défense;

- étude de dossier;

Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com

03-22-92-43-00

Le conseil d'Etat a jugé dans un arrêt du 10 décembre 2009 n° 308314, 9e s.-s. que la comptabilité d'une société exploitant un bar-restaurant était entachée de graves irrégularités dès lors que les recettes étaient comptabilisées globalement par jour, et non assorties de pièces justificatives.

C'est une décision classique en matière de rejet de comptabilité d'un bar restaurant.

J'évoquais sur ce blog, il y a quelque temps déja ( ici ) le fait que dans de nombreuses situations concernant des mandataires automobiles notamment qui achètent des véhicules à l'étranger en espèces, l'administration fiscale tente d'appliquer l'amende résultant de l'article 112-6 du code monétaire et financier au titre de ces règlements effectués en espèce.

Un arrêt intéressant de la Cour administrative d'appel de Douai du 14 janvier 2010 vient préciser (et limiter) les conditions d'application dans l'espace de l'article 112-6 du code monétaire et financier.

Je cite l'arrêt :

« Considérant que si la SARL X. est une société française établie sur le territoire français, il n'est pas contesté que les opérations d'achat en litige ont été réalisées à l'étranger ; qu'ainsi, dès lors que le paiement n'a pas eu lieu en France, l'administration n'était pas fondée à infliger une amende à la Sarl X. sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1840 N du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que ladite société est fondée à demander la décharge de l'amende mise à sa charge ; »

Dans ce cas d'espèce, la société redressée avait procédé à l'acquisition de différents véhicules d'occasion à l'étranger (belgique notamment) et ces achats avaient été payés en espèces.

L'administration fiscale considérait qu'il y avait eu là une infraction aux dispositions de l'article L. 112-6 du code monétaire et financier.

La CAA de Douai pose le principe que cette sanction n'est pas applicable pour des paiements effectués en dehors du territoire français.

Cette décision nous semble être frappée du coin du bon sens tant on a du mal comprendre comment la législation française (très rigoriste en la matière) pourrait s'appliquer à des opérations effectuées en dehors du territoire hexagonal.

Notons, qu'à ce jour ( 16/03/2010) le decret d'application devant fixer la limite pour le paiement en espèces telle qu'elle résulte de l'article 112-6 du code monétaire et financier modifié en 2009 n'est toujours pas paru.

Quelles sont les conséquences d'une proposition de rectification adressée à une mauvaise adresse ?

L'administration fiscale peut se tromper dans l'adresse retenue pour adresser sa proposition de rectification (notification de redressement).

Rappelons que pour faire courir les délais et interrompre la prescription, la proposition de rectification doit être valablement notifiée au contribuable.

Pour ce faire, elle doit être adressée au domicile du contribuable.

La notification est irrégulière lorsque le courrier a été adressé à l'ancienne adresse du contribuable dont la nouvelle adresse était pourtant connue du service des impôts.

En cas de déménagement, le contribuable doit avertir l'administration fiscale et prendre toutes les mesures utiles pour faire suivre son courrier.

Si le contribuable a effectué cette démarche informative, la notification de la proposition de rectification est irrégulière si elle a été adressée à l'ancienne adresse du contribuable et qu'il n'en a pas eu connaissance.

Elle doit donc être renouvelée à la nouvelle adresse pour être régulière.

En revanche, la notification est régulière lorsque la notification a été faite à la dernière adresse connue du contribuable quand bien même celui-ci ne s'y trouverait plus et à défaut pour lui d'avoir effectué les formalités de changement d'adresse auprès des administrations.

Pour autant une notification de redressement envoyée à une adresse erronée est régulière si le contribuable l'a finalement reçue et y a répondu.

Contact:

Franck DEMAILLY

Avocat associé

03 22 92 43 00

f.demailly@ducellier-avocats.com