Avocat diplomé en droit fiscal, j'interviens en défense fiscale et sur des opérations de contrôle fiscal à n'importe quelle étape de la procédure et pour tous les types de contribuables (entreprises ou particuliers) quelle que soit la nature du contrôle : vérification de comptabilité, examen de la situation fiscale personnelle (ESFP), contrôle sur pièces, redressement ISF, contrôle des signes extérieurs de richesse...


Vous pouvez me contacter pour une assistance à contrôle fiscal, un contentieux fiscal, une défense fiscale sur toute la France sans restriction de distance.


Tel: 03-22-92-43-00

Fax: 03 -22-91-62-68

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Vous trouverez, ci-après, quelques notes traitant de ces sujets de défense fiscale.


févr.
23

redressement fiscal d'un restaurant de plage et méthode des matelas

  • Par franck.demailly le

Certains restaurants de bord de plage (principalement dans le sud de la France) ont une activité de location de matelas à la journée ou à la demi-journée en plus de leurs activités traditionnelles en restaurant brasserie ou limonade.


L'administration fiscale est amenée lorsqu'elle contrôle un établissement de ce type de reconstituer le chiffre d'affaire généré par ces locations.


En la matière la difficulté réside dans la méthode employée dans la mesure où il ne s'agit pas d'achat-revente mais plutôt d'une prestation de services.

La question est de savoir quel chiffre d'affaires a généré les X matelas dont est propriétaire le professionnel.


L'administration fiscale ne dispose pas comme pour les produits type solide ou liquides des factures d'achats et des prix de revente qu'elle pourrait appliquer sur les achats revendus identifiés.


Mais les services vérificateurs ne sont pas totalement dépourvus.


Le service contrôleur interrogera donc les responsables de l'entreprise vérifiée (voire même procédera à des sondages par le biais d'agents assermentés) pour s'assurer de la moyenne des locations sur une journée ou quelques journées identifiées.


Il sera tenu compte du temps, beau ou mauvais, pour fixer le nombre des locations.


Sur cette question la jurisprudence administrative (notamment un arrêt du 7 février 2012 CAA Marseille) estime qu'un mauvais temps peut se définir en fonction des informations communiquées par Météo France, pour l'ensemble d'une journée où la pluviométrie a été constatée, même pour une brève durée, supérieure à 10 mm ou lorsque la force maximale du vent était supérieure à 50 km/h ;

janv.
29

la proposition de rectification

  • Par franck.demailly le

Il résulte de l'article L 57 du LPF qu'une proposition de rectification « doit être motivée de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ».


L'article R 57-1 du LPF complète et dispose :

La proposition de rectification prévue par l'article L 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article


Ce qui signifie que la proposition de rectification doit indiquer de façon claire et précise, les motifs de droit ou de fait sur lesquels la rectification est fondée.


La proposition de rectification doit formellement indiquer :

- L'impôt concerné,

- L'année d'imposition,

- La base d'imposition,

- Les motifs justifiant la rectification.


Une absence de motivation ou une motivation insuffisante est une erreur substantielle susceptible d'entrainer la décharge de l'ensemble de l'imposition visée par la proposition rectification.


Mais quand invoquer ce vice si vous pensez qu'il existe ?



Contact:

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janv.
5

TVA au taux de 7 % et ventes alimentaires

  • Par franck.demailly le
  • Dernier commentaire ajouté

L'administration vient de publier le 3 janvier 2012 son projet d'instruction relative au passage à la TVA à 7 %.


Je reprends ici les points de l'instruction traitant des produits alimentaires:


S'agissant des ventes à emporter définies comme « des produits alimentaires préparés en vue d'une consommation immédiate consistant en la fourniture de nourriture préparée et/ou de boissons, destinées à une consommation immédiate, c'est-à-dire dans les instants suivant l'achat. »

Ces produits ne sont pas destinés à être conservés par le consommateur. Cette situation découle des caractéristiques du produit lorsqu'il est nécessaire de le consommer très rapidement pour que son goût ne s'altère pas ou pour que le produit ne se gâte pas. La circonstance que le client n'entend pas consommer immédiatement le produit en question ne fait pas obstacle à sa taxation au taux de 7 %.


L'instruction poursuit : "A titre d'exemple, sont visés par le taux de 7 % les kebabs, les quiches, les pizzas, les hamburgers, les pops-corn, les hot-dogs, les crêpes salées ou sucrées, les frites, les sushis, les falafels, les boissons non alcooliques, etc. lorsqu'ils sont destinés à une consommation immédiate."


"En revanche, les produits vendus sous un emballage permettant leur conservation ne sont pas considérés comme des ventes à emporter.

Par exception, les sandwichs et les salades salées ou sucrées avec assaisonnement ou couverts sont réputés toujours être des ventes à emporter, quel que soit leur emballage.

La vente de produits surgelés ou de plats cuisinés effectivement consommés immédiatement dans les locaux des enseignes de distribution alimentaire grâce à la mise à disposition de couverts, de fours micro-ondes, de chaises et de tables ou d'un comptoir, est considérée comme de la vente de produits destinés à une consommation immédiate et est taxée au taux réduit de 7 %.


S'agissant des boissons non alcooliques destinées à une consommation immédiate ce sont les boissons servies dans des contenants ne permettant pas leur conservation (gobelets, verres en plastique, tasses en carton...) tels que le café, le thé, les boissons chocolatées, jus de fruits, smoothies, sodas, sirops, etc..

Les boissons non alcooliques servies dans des contenants permettant leur conservation, tels que les bouteilles, fûts, briques ou cannettes (en plastique ou en verre, etc.), ne sont pas considérées comme des ventes à emporter.


"Les viennoiseries, pâtisseries et produits de boulangerie, quel que soit leur conditionnement, sont réputés ne pas être nécessairement destinés à une consommation immédiate. Ils sont donc soumis au taux réduit de 5,5 %.

Les glaces vendues à l'unité non conditionnées (notamment en cornet, pot individuel ou sous forme d'esquimau) sont soumis au taux réduit de 7 %. Les glaces vendues conditionnées sont taxées au taux réduit de 5,5 %.

Les sachets de chips, les yaourts vendus avec ou sans cuillères, les fruits -même vendus à l'unité- sont réputés ne pas être nécessairement destinés à une consommation immédiate. Ils restent donc soumis au taux réduit de 5,5 %."


professionnels des métiers de bouche amusez vous...

déc.
20

238 quindecies- II- 3 du CGI et location gérance

  • Par franck.demailly le

Une décision intéressante rendue par la Cour administrative de Nantes le 17 novembre 2011 dans le prolongement de la décision du TA d'Orléans le 10/12/2010


Dans cette affaire, un contribuable avait entendu bénéficier de l'article 238 quindecies du CGI au titre d'un fonds donné en location gérance à la société d'exploitation dans laquelle il était gérant et associé majoritaire.


Rappelons que l'article 238 quindecies permet aux PME de bénéficier d'une exonération totale ou partielle sur la plus value pour les cessions de fonds ou de branche pour un prix inférieur à 500 000 euros.


C'est le VII de l'article 238 quindecies du CGI qui traite de la situation particulière de la cession d'un fonds donné en location gérance :


« VII. La transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :


1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ;

2° La transmission est réalisée au profit du locataire. »


Le VII n'exige littéralement pas le respect des conditions prévues au II, savoir, notamment :

- durée d'activité ;

- absence de liens entre le cédant et le cessionnaire ;


Il existait une réponse ministérielle ROQUES (Rép. Roques : AN 24 octobre 2006 p. 11063 n° 93895) reprise dans la doctrine administrative qui précisait :

« L'exonération des plus-values prévue par l'article 238 quindecies du CGI est subordonnée à un certain nombre de conditions, parmi lesquelles celles prévues au 3 du II de cet article, qui interdisent au cédant, en cas de transmission à titre onéreux, de détenir directement ou indirectement le contrôle majoritaire dans le groupement ou la société cessionnaire ou d'y exercer, en droit ou en fait, la direction effective. Ces dispositions s'appliquent à toutes les transmissions susceptibles de bénéficier de l'exonération prévue à l'article 238 quindecies, y compris celles mentionnées au VII de cet article relatif aux activités qui font l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable. »


Cette position faisait obstacle à l'exonération dans de nombreuses situations où la mise en location gérance avait été organisée pour permettre la transmission en franchise d'impôt sur les plus values sur le fondement de l'ancien article 151 septies.


Cette solution était contestée par la doctrine et les juges d'Orléans ont invalidé la position de l'administration fiscale :


Le tribunal administratif de Orléans avait estimé qu'il résulte des dispositions du VII de l'article 238 quindecies du code général des impôts, lesquelles ne renvoient qu'au I du même article, que l'exonération de la plus-value réalisée à l'occasion de la transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable n'est subordonnée qu'au respect simultané des deux seules conditions prévues par ce paragraphe VII et non également à celles prévues au II dudit article auquel le VII ne renvoie d'ailleurs pas.


Par suite, l'administration des impôts, qui ne peut utilement se prévaloir d'une interprétation contraire exprimée dans la réponse ministérielle à M. Serge Roques, député, publiée au Journal officiel de l'Assemblée Nationale du 24 octobre 2006, ne pouvait opposer aux contribuables la circonstance qu'ils ne remplissaient pas la condition prévue au 3 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts pour remettre en cause l'exonération partielle de la plus-value réalisée par les intéressés lors de la cession le 7 avril 2006 de leur fonds d'entreprise artisanal jusqu'alors exploité en location-gérance par le cessionnaire.



La Cour d'appel de Nantes vient de se prononcer :


« Considérant qu'il résulte de ces dispositions, sans qu'il soit besoin de les interpréter à la lumière des travaux préparatoires de la loi de finances rectificative pour 2005 dont elles sont issues, que le bénéfice du régime [d'exonération] défini au I , auquel renvoie le VII précité de l'article 238 quindecies, n'est subordonné, s'agissant des plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité artisanale à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle qui a fait l'objet d'un contrat de location-gérance, qu'aux deux conditions énoncées au VII du même article ; »



En clair, pour la CAA de Nantes les termes du 3 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts ne sont applicables aux plus-values dégagées à l'occasion de la cession d'un fonds donné en location gérance.



Ce n'est pas la solution retenue par la CAA Nancy qui dans un arrêt du 17 novembre 2011 retient la solution inverse dans un cas identique:


"Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par acte du 15 septembre 2006, la société de fait Y a cédé à la SARL Y, pour le prix de 180 000 euros, le fonds artisanal de serrurerie qu'elle donnait en location gérance à cette dernière depuis le 27 novembre 1986 ; qu'il n'est pas contesté que la SARL Y, cessionnaire du fonds de commerce, est détenue et cogérée par les deux associés de la société de fait, au nombre desquels figure M. Y ; qu'ainsi la transmission de cette entreprise ne satisfait pas à la condition posée par le 3° précité de l' article 238 quindecies du code, à laquelle est subordonnée l'exonération de la plus-value même en cas de transmission d'une activité donnée en location-gérance , selon laquelle, notamment, l'un des associés de la société cédante qui détient directement ou indirectement au moins 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux ou y exerce la direction effective n'exerce pas, en droit ou en fait, la direction effective de l'entreprise cessionnaire ; "


Ces positions divergentes demandent une clarification du conseil d'Etat

déc.
5

poker et impots

  • Par franck.demailly le

J'avais déja évoqué cette questions dans plusieurs de mes posts, notamment à propos du commentaire d'une décision du TA de Clermont Ferrand.


Le ministre du budget a répondu à une question écrite de Mme Aurélie Filippetti sur les conditions d'imposition des gains des joueurs professionnels de poker.


La réponse du ministre (QE 110952 - 15/11/2011):

Les gains réalisés à l'occasion de jeux, même pratiqués de manière habituelle, ne constituent pas, au sens de l'article 92 du code général des impôts, une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition.

Toutefois, selon la doctrine publiée de l'administration fiscale (référencée 5 G-116 n° 8 61 et 119), sont imposables au titre de la catégorie des bénéfices non commerciaux, les gains réalisés par les joueurs professionnels dans des conditions permettant de supprimer ou d'atténuer fortement l'aléa normalement inhérent aux jeux de hasard.

Cette position est pleinement applicable à la pratique habituelle du jeu de poker, y compris en ligne, dès lors que le jeu de poker ne peut être regardé comme un jeu de pur hasard et sous réserve qu'il soit exercé dans des conditions assimilables à une activité professionnelle. L'imposition des gains ainsi réalisés par des joueurs de poker est d'ailleurs confirmée par la jurisprudence (tribunal administratif de Clermont-Ferrand, le 21 octobre 2010, n° 09-640, Petit).

La position de l'administration fiscale apparaît par conséquence très claire.


En parallèle, le gouvernement s'est opposé à un amendement déposé par la même Député au projet de loi de finances qui visait à compléter l'article 92-2 du CGI en ces termes:


I. - Le 2. de l'article 92 du code général des impôts est complété par un 8° ainsi rédigé :

« 8° Des gains réguliers tirés de la participation habituelle à des jeux qui ne reposent pas exclusivement sur le hasard. »


II. - Le I est applicable aux gains réalisés à compter du 1er janvier 2012.


Cet article visait à étendre les gains de poker à la catégorie des BNC.


Le Gouvernement s'est opposé à cet amendement en considérant que la legislation actuelle était suffisante.

Pour le ministre: "dans sa rédaction actuelle, l'article 92 du code général des impôts permet d'imposer dans la catégorie des bénéfices non commerciaux les gains réalisés par les joueurs professionnels dans des conditions permettant de supprimer ou d'atténuer fortement l'aléa normalement inhérent aux jeux de hasard. Et comme l'a confirmé la jurisprudence du TA de Clermont Ferrand, les dispositions de l'article 92 du CGI sont pleinement applicables à la pratique habituelle du jeu de poker, notamment du jeu de poker en ligne. Elles s'appliquent même à tous les jeux qui reposent sur une combinaison d'habileté et d'intelligence. Leur pratique habituelle leur fait perdre le caractère de jeu de hasard. La disposition existe, la jurisprudence existe, l'amendement est donc satisfait."


déc.
3

acquisition intracommunautaire de véhicules et TVA sur marge

  • Par franck.demailly le


C'est un arrêt intéressant rendu par le conseil d'Etat le 21 novembre 2011.


Dans cette affaire était en cause le régime de la TVA sur marge en matière d'acquisition intracommunautaire de véhicules d'occasions .


Dans ce dossier, le contribuable (négociant automobiles) exerçait une activité de vente de véhicules neufs et d'occasion.

A l'occasion d'une vérification de comptabilité l'administration a constaté que cette société a revendu, en appliquant le régime de taxe sur la valeur ajoutée sur la marge prévu par les dispositions de l'article 297 A du code général des impôts, des véhicules d'occasion acquis auprès d'un fournisseur établi dans un autre Etat membre de l'Union européenne.

L'administration, estimant que l'acquisition des véhicules par la Société française relevait du régime de droit commun des acquisitions intracommunautaires, dès lors que la société allemande ne pouvait elle-même pas faire application de la taxation sur la marge, a mis à la charge de la société Française des rappels de taxe sur la valeur ajoutée.


Les juges relèvent d'une part, que les factures émises par la société Allemande au titre des véhicules qu'elle a cédés à la société Française comportaient la mention en langue française : négociant automobile assujetti au régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge suivant la 7ème directive européenne, taxe sur la valeur ajoutée inclus, régime spécial des biens usagés et qu'elles ne faisaient pas apparaître la taxe sur la valeur ajoutée, conformément aux dispositions précitées de l'article 297 E du code général des impôts et d'autre part, que ces mêmes factures comportaient également une mention écrite en langue allemande dont la traduction est : le véhicule sera exporté sans application de la taxe sur la valeur ajoutée allemande. L'acheteur s'engage à déclarer fiscalement une acquisition intracommunautaire.


Le conseil d'Etat estime que la Cour d'appel a légitimement retenu sans dénaturation que la mention en langue française revêtait un caractère précis et dénué de toute ambiguïté quant à la situation du revendeur et au régime fiscal applicable aux opérations de cessions de véhicules et que la mention en langue allemande était ambiguë à défaut de préciser le régime de taxe sur la valeur ajoutée appliqué par la société allemande ;


Les juges de cassation poursuivent en considérant, en second lieu, que, lorsqu'une entreprise produit des factures émanant de ses fournisseurs mentionnant que les ventes de véhicules s'effectuaient sous le régime de la taxe sur la marge mentionné ci-dessus, il incombe à l'administration, si elle s'y croit fondée, de démontrer, d'une part, que les mentions portées sur ces factures sont erronées et, d'autre part, que le bénéficiaire de ces achats de véhicules savait ou aurait dû savoir que les opérations présentaient le caractère d'acquisitions intracommunautaires taxables sur l'intégralité du prix ;


Dans le cas présent, l'administration fiscale, qui se prévalait de la seule présence d'une mention imprécise en langue allemande sur les factures en litige, alors que celles-ci ne faisaient pas ressortir la taxe sur la valeur ajoutée et indiquaient sans ambiguïté que la société allemande avait appliqué le régime de taxation sur la marge aux opérations concernées, n'établissait pas que la société Française ne pouvait ignorer que son fournisseur n'était pas autorisé à appliquer lui-même le régime de la taxation sur la marge.


L'administration n'était donc pas fondée à remettre en cause le régime d'imposition sur la marge appliqué par la société Française sur la revente des véhicules d'occasion acquis auprès du fournisseur Allemand.

déc.
3

Délai de réponse à une demande de renseignements

  • Par franck.demailly le

l'article L. 11 du LPF dispose : "A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification"


Dans cette espèce soumise à la CAA Paris, par une demande d'information en date du 2 octobre 2003, M. et Mme A ont été invités à apporter, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de ce courrier, des justifications sur la réalité des versements effectués, pour chacune des années 2000, 2001 et 2003, au titre d'une pension alimentaire versée"


Une telle demande présente le caractère d'une demande de renseignement au sens de l'article L. 11 du livre des procédures fiscales ;

Les juges ont estimé qu'en dépit de son caractère non contraignant, et dès lors que l'administration a entendu, dans la notification de redressements du 29 octobre 2003, fonder son redressement sur l'absence de réponse à cette demande d'information, elle n'était pas en droit de procéder à la réintégration des versements litigieux avant l'expiration du délai de trente jours fixé à l'article L. 11 du livre des procédures fiscales, alors même qu'elle avait, avant de leur adresser la notification de redressements, respecté le délai de quinze jours laissé aux contribuables dans cette demande pour y répondre ; qu'il suit de là que M. A est fondé à soutenir que la procédure suivie est entachée d'irrégularité en ce qu'il a été privé d'une garantie substantielle.




f.demailly@ducellier-avocats.com

nov.
17

Budget 2012

  • Par franck.demailly le

L'assemblée nationale a adopté le 17 novembre dernier la loi de finances pour 2012.


L'abattement pour durée de détention prévu par l'article 150 O D Bis institué en 2005 avec effet différé au 1er janvier 2012 a été supprimé par les députés.


L'abattement est remplacé par un mécanisme de report d'imposition sur option, sous conditions de réinvestir une grande partie des fonds provenant de la cession.

Au bout de 5 ans de détention des titres acquis lors de ce remploi, la plus-value reportée serait définitivement exonérée.


Le 150 0 D TER (dispositif pour les dirigeants retraités) resterait lui en place. (jusque quand ?)


Quand l'article 150- O D bis avait été créé (il y a 6 ans), nous avions quelque doute sur le fait qu'il puisse un jour entrer en application...

Nos mauvais présages nous donnent aujourd'hui raison...


Tout cela n'aura servi qu'à faire du papier...


la morale: nous autres professionnels nous n'avons plus aucune vue à moyen long terme pour proposer un projet patrimonial à moyen ou long terme à son client.

Nous raisonnons à très court terme....et encore avec 4 lois de finances rectificatives par an il faut s'accrocher...


Ce nouvel article 150 - O D bis organise un report après remploi puis exonération définitive au bout de 5 ans...


ce qui nous emmène décompté à partir de 2011 en 2016.


A ce stade de la réflexion, on peut s'interroger sur la viabilité d'un dispositif à effet différé...


Le texte de nouvel article 150-O D bis :

I. - L'article 150-0 D bis du code général des impôts est ainsi modifié :

A. - Le I est ainsi modifié :

1° Le 1 est ainsi rédigé :

« 1. L'imposition de la plus-value retirée de la cession à titre onéreux d'actions ou de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts peut être reportée si les conditions prévues au II du présent article sont remplies.

« Le report est subordonné à la condition que le contribuable en fasse la demande et déclare le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l'article 170. » ;

2° Au 2, les mots : « est réduit de l'abattement » sont remplacés par les mots : « fait également l'objet du report d'imposition » ;

B. - Le II est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, les mots : « de l'abattement » sont remplacés par les mots : « du report d'imposition » ;

2° Le 1° est remplacé par des 1° et 1° bis ainsi rédigés :

« 1° Les titres ou droits cédés doivent avoir été détenus de manière continue depuis plus de huit ans ;

« 1° bis Les titres ou droits détenus par le cédant, directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire du conjoint, de leurs ascendants et descendants ou de leurs frères et soeurs, doivent avoir représenté, de manière continue pendant les huit années précédant la cession, au moins 10 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; »

3° À la seconde phrase du b du 2° , le nombre : « cinq » est remplacé par le nombre : « huit » ;

4° Il est ajouté un 3° ainsi rédigé :

« 3° Le report d'imposition est en outre subordonné au respect des conditions suivantes :

« a) Le produit de la cession des titres ou droits doit être investi, dans un délai de trente-six mois et à hauteur de 80 % du montant de la plus-value net des prélèvements sociaux, dans la souscription en numéraire au capital initial ou dans l'augmentation de capital en numéraire d'une société ;

« b) La société bénéficiaire de l'apport doit exercer l'une des activités mentionnées au b du 2° du présent II et répondre aux conditions prévues aux a et c du même 2° ;

« c) Les titres représentatifs de l'apport en numéraire doivent être entièrement libérés au moment de la souscription ou de l'augmentation de capital ou, au plus tard, à l'issue du délai mentionné au a du présent 3° et représenter au moins 5 % des droits de vote et des droits dans les bénéfices sociaux de la société ;

« d) Les titres représentatifs de l'apport en numéraire doivent être détenus directement et en pleine propriété par le contribuable pendant au moins cinq ans ;

« Lorsque les titres font l'objet d'une transmission, d'un rachat ou d'une annulation ou, si cet événement est antérieur, lorsque le contribuable transfère son domicile fiscal hors de France dans les conditions prévues à l'article 167 bis avant le délai prévu au premier alinéa du présent d, le report d'imposition prévu au I du présent article est remis en cause dans les conditions du deuxième alinéa du III ;

« e) Le contribuable, son conjoint, leurs ascendants et descendants ou leurs frères et soeurs ne doivent ni être associés de la société bénéficiaire de l'apport préalablement à l'opération d'apport, ni y exercer les fonctions énumérées au 1° de l'article 885 O bis depuis sa création et pendant une période de cinq ans suivant la date de réalisation de l'apport ;

« f) La société bénéficiaire de l'apport ne doit pas avoir procédé à un remboursement d'apport au bénéfice du cédant, de son conjoint, de leurs ascendants et descendants ou de leurs frères et soeurs au cours des douze mois précédant le remploi du produit de la cession. » ;

C. - Le III est remplacé par des III et III bis ainsi rédigés :

« III. - Le report d'imposition prévu au présent article est exclusif de l'application des articles 199 terdecies-0 A et 885-0 V bis.

« Le non-respect de l'une des conditions prévues au II du présent article entraîne l'exigibilité immédiate de l'impôt sur la plus-value, sans préjudice de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 décompté de la date à laquelle cet impôt aurait dû être acquitté.

« L'imposition de la plus-value antérieurement reportée peut, à la demande du contribuable, être reportée de nouveau lorsque les titres souscrits conformément au 3° du II du présent article font l'objet d'une opération d'échange dans les conditions prévues à l'article 150-0 B. Dans ce cas, le délai de cinq ans est apprécié à compter de la date de souscription des titres échangés.

« III bis. - Lorsque les titres ayant fait l'objet de l'apport prévu au a du 3° du II sont détenus depuis plus de cinq ans, la plus-value en report d'imposition est définitivement exonérée. Cette exonération est applicable avant l'expiration du délai de cinq ans en cas de licenciement, d'invalidité correspondant au classement dans les deuxième ou troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, du décès du contribuable ou de l'un des époux soumis à imposition commune ou en cas de liquidation judiciaire de la société.

« Le premier alinéa du présent III bis ne s'applique pas en cas de remboursement des apports avant la dixième année suivant celle de l'apport en numéraire. » ;

D. - Le V est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, la référence : « 1 du I » est remplacée par la référence : « 1° du II » ;

2° Aux 1° à 4°, les mots : « à partir du 1er janvier 2006 ou, si elle est postérieure, » sont supprimés ;

3° Le 6° est abrogé ;

4° Au b du 8° et au deuxième alinéa du a du 9°, les mots : « à partir du 1er janvier 2006 ou » et les mots : « , si cette date est postérieure » sont supprimés.

nov.
8

Les mesures fiscales du plan d'austérité

  • Par franck.demailly le


Le gouvernement a présenté hier son plan d'austérité.


Vous trouverez ci-après les principales mesures fiscales:


Majoration exceptionnelle du taux d'impôt sur les sociétés

Il est instauré à titre exceptionnel une majoration de 5% du montant de l'IS dû par les entreprises qui réalisent un chiffre d'affaires supérieur à 250 millions d'euros.

Cette mesure, de nature exceptionnelle, s'appliquera jusqu'au retour en dessous de 3% de déficit public; elle portera sur l'impôt payé en 2012 et 2013 au titre des exercices 2011 et 2012.

Les grandes entreprises continueront donc à être soumises à l'IS au taux de droit commun, mais le montant de leur impôt calculé selon les règles actuellement en vigueur, sera majoré de 5 %.


La TVA

Il va être créé un taux intermédiaire de TVA à 7 %.

Ce nouveau taux de TVA s'appliquera à l'ensemble des produits aujourd'hui soumis au taux de 5.5%, y compris sur les produits de la restauration rapide, à l'exception des seuls produits de première nécessité.

Ne sont donc pas concernés : les produits alimentaires, les abonnements au gaz et à l'électricité, ainsi qu'à des réseaux de fourniture d'énergie, et les équipements et services à destination des personnes handicapées.



Désindexation du barème de l'IR, de l'ISF et des donations


Le gouvernement propose de ne pas indexer le barème de l'impôt sur le revenu, pour deux ans, jusqu'au retour en dessous de 3% de déficit public.

Cette désindexation s'appliquera à l'ISF et aux droits de donation.


Les dispositions du PLF 2012 afférentes à l'actualisation du barème de l'impôt sur le revenu seront donc supprimées.

Le barème afférent aux revenus des années 2011 et 2012 sera donc identique à celui des revenus de l'année 2010 savoir :

Tranches de revenus par part de quotient familial (en €) Taux

Jusqu'à 5 963 € : 0

De 5 963 € à 11 896 € : 5,5 %

De 11 896 € à 26 420 € : 14 %

De 26 420 € à 70 830 € : 30 %

Plus de 70 830 € : 41 %



Augmentation du prélèvement forfaitaire libératoire


Rappelons qu'il existe sur option un prélèvement forfaitaire libératoire (PFL) aujourd'hui de 19 %, à la place de l'imposition au barème de l'impôt sur le revenu.

A défaut, les dividendes sont imposés au barème de l'impôt sur le revenu après application d'un abattement de 40 %.

Le gouvernement souhaite augmenter le taux du PFL à 24% sur les dividendes et les intérêts.

Cette situation vise à égaliser les situations entre option pour le PFL et absence d'option.


Concrètement, le PFL n'aura désormais plus aucun intérêt....au contraire, il sera désavantageux en trésorerie dans la mesure où il doit être versé avant le 15 du mois qui suit le versement des dividendes à la différence de l'impôt sur le revenu sous le régime du barème à payer l'année suivant le versement.


Je propose donc de supprimer le PFL

sept.
25

vérification de comptabilité : il ne faut pas ouvrir les placards

  • Par franck.demailly le

Lorsqu'il visite un immeuble afin de vérifier la matérialité de l'exploitation des locaux par une société, il n'entre pas dans les pouvoirs d'un vérificateur d'ouvrir un placard sans l'accord du représentant de la société.

Au cours de la vérification de comptabilité de la société " y", qui a donné lieu à la visite d'un immeuble afin de constater la réalité matérielle de l'exploitation de locaux, le vérificateur a ouvert un placard.

La société soutient qu'elle n'a pas donné son accord à cette ouverture, ce que l'administration fiscale ne conteste pas sérieusement.


Cette circonstance suffit à entacher d'irrégularité la vérification de comptabilité.


CAA Versailles 8 février 2011

sept.
25

Communication par l'administration fiscale des informations obtenues de tiers

  • Par franck.demailly le

TA Cergy pontoise 23 juin 2011


Lorsque l'administration fiscale utilise des informations obtenues de tiers pour établir une imposition, elle est tenue, selon la règle reprise à l'article L76 B du LPF, non seulement d'en informer le contribuable, mais aussi de mettre ces documents à la disposition de ce dernier s'il en fait la demande.


Lorsque l'administration fiscale utilise des informations obtenues de tiers pour établir une imposition, elle est tenue, selon la règle reprise à l'article L76 B du LPF, non seulement d'en informer le contribuable, mais aussi de mettre ces documents à la disposition de ce dernier s'il en fait la demande.


Dans le cas d'espèce, une société avait sollicité du vérificateur la mise à sa dispositions de la copies des chèques émis pour régler les factures litigieuses, obtenues par le service dans l'exercice du droit de communication, dès lors que si, au stade de la notification de redressement, le vérificateur s'est fondé sur ces documents non pour établir le caractère fictif des factures litigieuses, mais seulement pour déterminer les bénéficiaires des distributions résultant de leur réintégration au résultat imposable.


Dans la réponse aux observations du contribuable, le service a invoqué les informations résultant de ces copies de chèques pour justifier le caractère fictif des factures litigieuses et confirmer les redressements litigieux.


Le Tribunal rappelle que dans l'hypothèse où les documents utilisés pour établir l'imposition ne sont pas détenus par le service vérificateur, ce dernier ne saurait être tenu de les communiquer au contribuable qui en fait la demande, mais reste tenu, si le détenteur est un service judiciaire ou un autre service administratif, de renvoyer le contribuable vers ce dernier, ou, si le détenteur est une

personne de droit privé, de préciser au contribuable que les documents demandés ne sont pas en la possession du service et de lui indiquer le détenteur des documents litigieux.


Le service n'est pas dispensé de cette obligation par la circonstance que le contribuable a été informé de l'origine, de la teneur et de la nature des documents litigieux par la notification de redressements.


Ici, saisi par la société d'une demande de communication de copies de chèques utilisés pour établir l'imposition, le service commet une irrégularité substantielle en s'abstenant de répondre et d'indiquer à la société que ces documents ne sont pas en sa possession mais détenus par l'établissement bancaire auprès duquel a été exercé le droit de communication de l'administration.


Le contribuable bénéfice de la décharge des impositions litigieuses.

sept.
6

détricotage

  • Par franck.demailly le


alors que la bourse s'affole, que la dette française est attaquée et que la perte du AAA menace, le gouvernement et nos parlementaires détricotent le plan de rigueur (plan d'ailleurs sans grande cohérence fait de bric et de broc) présenté fin Aout au fur et à mesure qu'ils s'aperçoivent qu'augmenter les prélèvements ne plait pas à ceux qui doivent les supporter (fallait il en douter ?).


Point de courage politique, après la hausse de la TVA sur les parcs supprimée, on apprend ce matin que le gouvernement et les parlementaires se sont accordés pour maintenir un système d'abattement pour durée de détention en matière de plus values immobilières mais qui passerait de 15 ans (comme actuellement) à 30 ans pour permettre une exonération totale.


Ce gouvernement n'est plus à une contradiction près, rappelons un des motifs du projet de loi initial:

"Par ailleurs, alors que la France est confrontée à une insuffisance de l'offre de logements face à la demande en matière immobilière, qui explique en grande partie les difficultés du marché de l'immobilier et du logement, l'existence d'un abattement pour durée de détention incite à la rétention des ressources foncières et immobilières par les propriétaires."


effectivement, en instaurant un système d'abattement qui va s'étaler sur 30 ans, on risque encore moins de fluidifier le marché...







juin
17

L'imposition des joueurs de poker en ligne

  • Par franck.demailly le


La loi "relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne" a été promulguée en mai 2010 et elle a libéralisé les jeux de hasard et d'argent en ligne notamment les paris sportifs et le poker en ligne.


La question de l'imposition des gains des joueurs de poker en ligne est récurrente et elle a ressurgi ces derniers jours, la presse se faisant l'écho de la volonté de l'administration fiscale de fiscaliser les gains des joueurs avertis.


La réponse à cette question n'a pour l'heure pas été véritablement tranchée.


Dans le cadre du débat à l'assemblée sur le projet de loi de finances rectificative, une députée socialiste a proposé d'imposer les gains des joueurs professionnels de poker en complétant le 2. de l'article 92 du code général des impôts par un 8° ainsi rédigé :

« 8° les gains réalisés à l'occasion de la participation habituelle à des jeux de hasard. »


Si cet amendement a été rejeté lors de l'examen du texte à l'assemblée, la question reste débattue.


En effet, traditionnellement, en France, les gains de jeux ne présentent pas, en principe, le caractère de revenus imposables sauf si le joueur en a fait sa profession.

C'est l'application de l'article 92 du CGI qui rattache aux BNC « toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. »


Les gains de jeux de hasard ne sont donc pas considérés comme le produit d'une occupation lucrative.

La jurisprudence sur ces questions est déjà bien fixée notamment à propos de turfistes et la doctrine administrative le confirme (D. adm. 5 G-116 n° 118).


Le conseil d'état a eu l'occasion de rappeler que n'étaient pas imposables les gains de jeux quand bien même ils devenaient supérieurs au montant des autres revenus du contribuable (CE 21 mars 1980).


Une analyse de la jurisprudence sur les gains de jeux permet de distinguer les gains liés au pur hasard (loterie par exemple) de ceux obtenus par « un joueur qui est en mesure d'agir personnellement sur certaines données qui commandent l'issue du jeu et (..) qui déploie une activité destinée à réduire l'aléa. »


Il existe une doctrine administrative (D. adm. 5 G-116 n° 119, 15 septembre 2000) qui nous dit que les profits réalisés par un joueur de bridge professionnel entrent dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.


Le poker a désormais pris le pas sur le bridge chez les amateurs de jeux et cette doctrine pourrait être directement applicable aux gains de poker pour les joueurs professionnels.


Aujourd'hui, les joueurs professionnels, notamment au poker se multiplient et l'administration fiscale s'y intéresse avec une certaine appétence.

Cette volonté de l'administration est loin d'être du « bluff » comme certains ont pu l'affirmer et les premiers retours d'expérience en témoignent.


Une première décision du Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand du 21 octobre 2010 (n° 09-640) a été rendue sur cette question des joueurs de poker en ligne et elle est clairement défavorable aux joueurs qui étaient persuadés de toucher des gains « nets d'impôts ».


Pour le tribunal, les gains issus de la pratique habituelle du jeu de poker en ligne sur internet sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dès lors :

- qu'un tel jeu ne peut être regardé comme un jeu de pur hasard dès lors que l'habileté et la stratégie sont nécessaires pour percevoir et accroitre ses gains ;

- et que cette activité est exercée dans des conditions assimilables à une activité professionnelle.


En l'espèce, le contribuable qui vivait au domicile de ses parents, dont il dépendait fiscalement, n'exerçait aucune autre activité et ses gains étaient importants et récurrents ce qui a permis au tribunal de conclure au caractère professionnel de l'activité.


Cette solution a en outre donné lieu à l'application de pénalités de 80 % pour activité occulte.


La jurisprudence sur ces questions n'est pas encore fixée et à l'avenir le débat portera sans doute sur le caractère professionnel ou non de l'activité déployée par chaque joueur.


Il est clair désormais que les joueurs de poker devront intégrer le calcul des éventuelles conséquences fiscales et sociales qui pourraient s'appliquer sur leurs gains.


La réforme de la TVA immobilière adoptée il y a un peu plus d'un an (Loi du 9 mars 2010 - 2010-237) avait notamment pour objectif d'assurer la mise en conformité du droit français au droit communautaire (Directive 2006/112/CE).


Le législateur avait été contraint sous la pression de la commission européenne (à travers une procédure d'infraction) de modifier la réglementation applicable aux marchands de biens dont le régime est apparu clairement incompatible avec le droit européen en ce qu'il taxait à la TVA la marge.


L'article 257 du CGI a donc été totalement refondu.


Il reste la question du passé à régler avec les opérations réalisées avant le 11 mars 2010 (date d'entrée en vigueur de la loi).


Sur le fondement du droit communautaire qui prévaut sur la législation nationale, les marchands de biens, les lotisseurs sont fondés à solliciter le remboursement de la TVA reversée au Trésor à raison d'opérations soumises à tort à la TVA sur la marge (ventes d'immeubles achevés depuis plus de 5 ans notamment).


Ces demandes doivent être introduites dans le délai général de réclamation qui expire le 31 décembre de la 2nde année qui suit celle où l'impôt a été payé.


mars
2

Une taxe sur une charge : ou la taxe sur les services de publicité en ligne

  • Par franck.demailly le


Nous savions le législateur très inventif en matière de création d'impôts nouveaux.


La loi de finances pour 2011 nous en offre encore un bel exemple avec la création d'une taxe sur les services de publicité en ligne.


C'est l'article 27 de la loi de finances pour 2011.


Cette taxe a été initialement qualifiée à tort de « taxe Google » s'appliquera à compter du 1er juillet 2011.


Elle est codifiée sous l'article 302 bis KI du CGI :

« Art. 302 bis KI. - I. - Il est institué, à compter du 1er juillet 2011, une taxe sur l'achat de services de publicité en ligne. Par services de publicité en ligne sont désignées les prestations de communication électronique autres que les services téléphoniques, de radiodiffusion et de télévision dont l'objet est de promouvoir l'image, les produits ou les services du preneur.

« II. - Cette taxe est due par tout preneur, assujetti à la TVA au sens de l'article 256 A et établi en France, de services de publicité en ligne et est assise sur le montant, hors TVA, des sommes versées au titre des prestations mentionnées au I.

« III. - Le taux de la taxe est de 1 %.

« IV. - Cette taxe est liquidée et acquittée au titre de l'année civile précédente lors du dépôt de la déclaration, mentionnée au 1 de l'article 287, du mois de mars ou du premier trimestre de l'année civile.

« V. - La taxe est recouvrée et contrôlée selon les mêmes procédures et sous les mêmes sanctions, garanties, sûretés et privilèges que la TVA. Les réclamations sont présentées, instruites et jugées selon les règles applicables à cette même taxe. »


Loin de taxer Google, cette taxe va frapper toutes les entreprises petites ou grosses qui réalisent de la publicité en ligne, voire même pire.


C'est le Sénat qui est à l'origine de cette taxe.


Je vous laisse prendre connaissance des motifs extraits du site du sénat et qui justifient l'instauration de cette taxe :


« La préservation des recettes publiques implique de réduire les niches, de lutter contre la fraude, mais aussi d'adapter les assiettes fiscales aux évolutions technologiques, de manière à prévenir leur inéluctable attrition.

Le présent amendement s'inscrit dans la feuille de route que s'est tracée la commission des finances pour mettre en oeuvre une taxe sur la publicité sur Internet, ainsi que le proposait le rapport « Création et Internet » présenté par MM. Patrick Zelnik, Jacques Toubon et Guillaume Cerutti le 6 janvier dernier au Président de la République.


Aussi, il est proposé d'instituer une taxe sur l'annonceur, établi en France, de services de publicité en ligne :

- elle serait assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des sommes versées ;

- elle ne concernerait que les transactions électroniques effectuées entre entreprises dites « business to business » (B2B) ;

- elle serait acquittée dans les mêmes conditions que la taxe sur la valeur ajoutée. De la sorte, l'administration fiscale serait compétente pour assurer le contrôle du dispositif dans la mesure où le redevable de la taxe est établi en France ;

- le produit n'excèderait pas 10 à 20 millions d'euros si on appliquait un taux de 1 % aux transactions réalisées.


L'enjeu est avant tout économique : il s'agit de rétablir la neutralité du marché publicitaire, au sein duquel la part de la publicité, sur Internet est croissante alors qu'elle constitue le seul segment du marché à n'être pas taxé d'une façon ou d'une autre.

La neutralité fiscale est une exigence renforcée dans un secteur aussi sensible que les médias et l'information.


En l'espèce, la taxation des annonceurs est la seule solution, compte tenu de la localisation hors de France des principaux vendeurs d'espace publicitaire en ligne, tels que Google.


L'amendement permet donc de prélever une partie des flux financiers qui s'orientent vers ce type d'entreprises. »



Cette dernière phrase des motifs de l'amendement est assez stupéfiante !


En quoi cet amendement permet de prélever une partie des flux financiers qui s'orientent vers ce type d'entreprise ?


Cette taxe ne fait qu'augmenter le cout de la publicité pour les annonceurs français en ajoutant une taxe supplémentaire à une dépense de publicité.


Les annonceurs Français vont donc encore une fois de plus se retrouver en situation de distorsion de concurrence par rapport à leurs homologues européens ou non.

Ce sera une raison de plus pour les acteurs de la nouvelle économie de s'implanter en dehors du territoire français où ils pourront sans être taxer continuer à faire de la publicité à destination des internautes français.


La révolution opérée par l'internet a sans doute échappé à beaucoup de nos sénateurs encore très ancrés dans l'ancienne économie...



févr.
14

TVA au taux réduit sur les travaux de rénovation et formalisme

  • Par franck.demailly le

Rappelons que la TVA est perçue au taux réduit sur les travaux de rénovation.


Une des conditions requises est que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans.


De son coté l'entrpreneur est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité ;


L'application du taux réduit est soumis à la double condition que le preneur établisse, à la date du fait générateur de la taxe, ou au plus tard à celle de la facturation, une attestation selon laquelle les travaux effectués remplissent les conditions posées par cet article et que la personne qui réalise ces travaux, et qui établit la facturation, conserve cette attestation à l'appui de sa comptabilité ;


Un arrêt du 3 février 2011 de la Cour administrative d'appel de Nancy rappelle que le prestataire ne peut utilement se prévaloir d'attestations établies postérieurement pour bénéficier du taux réduit.


févr.
14

article 199 undecies A du CGI et vacances du logement

  • Par franck.demailly le


Une jurisprudence intéressante de la Cour administrative d'appel de Nancy du 13 janvier 2011 à propos de l'article 199 undecies A du CGI.


Dans cette espèce, le contribuable entendait se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales du paragraphe 43 de la documentation de base 5 B 3372 du 23 juin 2000 relative à la situation des propriétaires d'immeubles bénéficiaires de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies du code général des impôts : (...). En cas de vacance du logement destiné à la location, le propriétaire doit établir qu'elle n'est pas de son fait en montrant qu'il a accompli les diligences concrètes (insertion d'annonces, recours à une agence immobilière) et que les conditions mises à la location ne sont pas dissuasives ; (...) ;



Le contribuable redressé établissait avoir accompli les diligences concrètes mentionnées dans la documentation de base en produisant des annonces immobilières faisant état du montant des loyers demandés pour le même type de bien que le sien, de nombreux bons de visite de son appartement proposé à la location, ainsi que d'une attestation du gérant de l'agence immobilière chargée de la gestion de son bien selon laquelle il avait non seulement consenti une baisse du montant du loyer de son appartement mais que le prix proposé à la location se situe dans la moyenne basse des loyers proposés sur l'île de Mayotte en secteur privé ;


La cour a estimé que "le contribuable doit être regardé comme rapportant la preuve qui lui incombe qu'il entre dans les prévisions de l'interprétation du texte fiscal qu'il invoque et dont il est, dès lors, fondée à demander le bénéfice" ;




Il s'agit bien souvent de l'appréciation de circonstances de fait qu'il convient d'étayer pour argumenter au mieux son dossier:



Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com

févr.
14

Les redressements au titre de la défiscalisation Outre-mer de l'article 199 undecies A du CGI

  • Par franck.demailly le

L'article 199 undecies A du CGI permet aux contribuables personnes physiques de bénéficier d'une réduction d'impôt au titre des investissements Outre-Mer dans le secteur du logement.


Ainsi, l'article l'article 199 undecies A dispose :


1. Il est institué une réduction d'impôt sur le revenu pour les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B qui investissent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, entre la date de promulgation de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer et le 31 décembre 2017.

(....)

2. La réduction d'impôt s'applique :


b. Au prix de revient de l'acquisition ou de la construction régulièrement autorisée par un permis de construire d'un immeuble neuf situé dans les départements ou collectivités visés au 1, que le propriétaire prend l'engagement de louer nu dans les six mois de l'achèvement ou de l'acquisition si elle est postérieure pendant cinq ans au moins à des personnes, autres que son conjoint ou un membre de son foyer fiscal, qui en font leur habitation principale ;



La base de la réduction d'impôt a pour « assiette » le prix de revient ou d'acquisition du logement (le prix de souscription des parts ou actions).


Le taux de la réduction d'impôt varie entre 25 et 50 %.


Les redressements fiscaux en la matière sont nombreux et fréquents, l'administration fiscale surveillant avec acuité que toutes les exigences prévues par le législateur soient remplies.


La réduction peut être remise en cause en cas de non-respect d'un certain nombre d'engagements pris par le contribuable.


Un des engagements du contribuable est celui de s'engager à louer pendant une période déterminée le logement objet de la défiscalisation.


L'administration a une interprétation très rigoriste de cette circonstance puisque sa doctrine administrative 5 B-1-06 indique que la réduction d'impôt est notamment remise en cause dans l'hypothèse où le logement n'est pas loué dans les 6 mois.


Ce délai de 6 mois est également souvent invoqué par le service pour remettre en cause la réduction d'impôt en cas de vacances du logement entre 2 périodes de location.


Cette position des services est particulièrement contestable


En effet, la loi exige :

- un engagement de louer nu dans les 6 mois de l'achèvement ou de l'acquisition si elle est postérieure et pendant 5 ans.


Aucune disposition de l'article 199 undecies A du CGI ne fait référence à une vacance qui serait indépendante de la volonté du propriétaire.


Sur cette question, le BOI 5B-1-06 va au-delà des exigences du législateur.


Le paragraphe dédié à la vacance de l'immeuble dans le BOI 5B-1-06 (point 204) nous dit :


« En cas de vacance du logement destiné à la location, le propriétaire doit établir qu'elle n'est pas de son fait en montrant qu'il a accompli les diligences concrètes (insertion d'annonces, recours à une agence immobilière) et que les conditions mises à la location ne sont pas dissuasives »


La loi exige simplement un engagement de location mais sans imposer une obligation de résultat ou un délai.


A quoi bon créer des dispositifs destinés en amont à favoriser l'investissement immobilier Outre-mer si la démarche des services vérificateurs en aval consiste par tous les moyens à déceler une faiblesse ou une faille qui permettrait d'écarter l'application du dispositif.



J'invite les contribuables redressés sur ces fondements à contester les redressements subis.



Franck DEMAILLY

Avocat associé

f.demailly@ducellier-avocats.com



févr.
13

l'article 238 Quindecies et location gérance

  • Par franck.demailly le

Une décision intéressante rendue par le Tribunal administratif d'Orléans le 10 décembre 2010.


Dans cette affaire, un contribuable avait entendu bénéficier de l'article 238 quindecies du CGI au titre d'un fonds donné en location gérance.


Rappelons que l'article 238 quindecies permet aux PME de bénéficier d'une exonération totale ou partielle sur la plus value pour les cessions de fonds ou de branche pour un prix inférieur à 500 000 euros.


C'est le VII de l'article 238 quindecies du CGI qui traite de la situation particulière de la cession d'un fonds donné en location gérance :


« VII. La transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :


1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ;

2° La transmission est réalisée au profit du locataire. »



Le VII n'exige littéralement pas le respect des conditions prévues au II, savoir, notamment :

- durée d'activité ;

- absence de liens entre le cédant et le cessionnaire ;


Il existait une réponse ministérielle ROQUES (Rép. Roques : AN 24 octobre 2006 p. 11063 n° 93895) reprise dans la doctrine administrative qui précisait :

« L'exonération des plus-values prévue par l'article 238 quindecies du CGI est subordonnée à un certain nombre de conditions, parmi lesquelles celles prévues au 3 du II de cet article, qui interdisent au cédant, en cas de transmission à titre onéreux, de détenir directement ou indirectement le contrôle majoritaire dans le groupement ou la société cessionnaire ou d'y exercer, en droit ou en fait, la direction effective. Ces dispositions s'appliquent à toutes les transmissions susceptibles de bénéficier de l'exonération prévue à l'article 238 quindecies, y compris celles mentionnées au VII de cet article relatif aux activités qui font l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable. »


Cette position faisait obstacle à l'exonération dans de nombreuses situations où la mise en location gérance avait été organisée pour permettre la transmission en franchise d'impôt sur les plus values sur le fondement de l'ancien article 151 septies.


Cette solution était contestée par la doctrine et les juges d'Orléans viennent d'invalider la position de l'administration fiscale :


Le tribunal administratif de Orléans estimé qu'il résulte des dispositions du VII de l'article 238 quindecies du code général des impôts, lesquelles ne renvoient qu'au I du même article, que l'exonération de la plus-value réalisée à l'occasion de la transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable n'est subordonnée qu'au respect simultané des deux seules conditions prévues par ce paragraphe VII et non également à celles prévues au II dudit article auquel le VII ne renvoie d'ailleurs pas.


Par suite, l'administration des impôts, qui ne peut utilement se prévaloir d'une interprétation contraire exprimée dans la réponse ministérielle à M. Serge Roques, député, publiée au Journal officiel de l'Assemblée Nationale du 24 octobre 2006, ne pouvait opposer aux contribuables la circonstance qu'ils ne remplissaient pas la condition prévue au 3 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts pour remettre en cause l'exonération partielle de la plus-value réalisée par les intéressés lors de la cession le 7 avril 2006 de leur fonds d'entreprise artisanal jusqu'alors exploité en location-gérance par le cessionnaire.



Pour conclure, la position de la justice administrative n'est pas tranchée avec des décisions de première instance contradictoires.



févr.
10

Les sommes inscrites à un compte de charges à payer par un gérant majoritaire sont soumises à l'impôt

  • Par franck.demailly le


Un arrêt intéressant de la Cour Administrative d'appel de NANCY en date du 3 février 2011.


Dans cette espèce l'administration prétendait fiscaliser à l'impôt sur le revenu chez le dirigeant des sommes comptabilisées en charges à payer au bilan de la société d'exploitation.


Dans cette affaire le dirigeant détenait 99.8 % du capital social.


La cour rappelle qu'en appliquant les dispositions combinées des articles 12, 13 et 83 du CGI, les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, sont celles qui, au cours de ladite année, ont été mises à la disposition du contribuable :

- soit par voie de paiement,

- soit par voie d'inscription à un compte courant, ou, s'agissant d'un dirigeant de société, à un compte de charges à payer ouvert dans les écritures de celle-ci, sur lequel l'intéressé aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement avant le 31 décembre de cette même année ;


La jurisprudence sur cette question considérait que l'inscription à un compte de charges à payer ne suffit pas à engendrer d'ores et déjà un revenu disponible pour le bénéficiaire. (CE 11 avril 1973 n° 88375, 7e et 8e s.-s. : Dupont 1973 p. 254 ; CE 6 mars 1974 n° 88043, 7e et 9e s.-s. : Dupont 1974 p. 238 ; CE 5 mars 1975 n° 92392, 7e et 8e s.-s. : RJF 5/75 n° 224 ; CE 3 mars 1976 n° 99233, 7e et 8e s.-s.)


La jurisprudence précise toutefois depuis 1983 que seuls les dirigeants pourraient être regardés comme ayant eu la disposition des sommes inscrites à leur profit dans un compte de charges à payer « sauf lorsqu'ils sont en mesure de justifier que des circonstances indépendantes de leur volonté rendent impossible le prélèvement des sommes en cause. »


En l'espèce, la cour a estimé que le gérant qui détenait 99.8 % du capital social a nécessairement participé de façon déterminante à la décision de porter les sommes litigieuses à un compte de charges à payer ;


La Cour poursuit en précisant que le gérant doit dès lors « être regardé comme en ayant eu la disposition à la clôture des exercices considérés, même si lesdites sommes n'ont été portées à son compte courant qu'au cours de chacune des années suivantes, dès lors qu'il ne justifie pas que la situation financière de la société aurait rendu impossible leur prélèvement au cours de l'année de leur inscription ».


Il était difficile dans le cas présent pour le gérant détenant 99.80 % du capital social de la société de soutenir que des circonstances indépendantes de sa volonté rendaient impossible le prélèvement.

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