Le blog de Maitre SUMMA

Le 6 mai 2008, l'EFB a organisé avec la HALDE et IFFOMENE, sous la direction de Mme Laurence AZOUX BACRIE une conférence sur l'opportubité de la médiation dans la lutte contre les discruminations de la HALDE.

Ont participé la HALDE et M.Christian PETTITI, secrétaire général des droits de l'Homme, Mme MONNOT Avocat médiateur M.AMRAM Professeur de MédecineMme Francine SUMMA Avocat médiateur et M.Stéphen BENSIMON médaiteur formateur.

La médiation active et non neutre, profondément attachée au principe de l'égalité des chances est une vraie voie de justice et non doucereuse.

Mme SUMMA dont le discours est reproduit a mis en exergue que la maldie et le handicap pouvait survenir à tous les âges de la vie , de la naissance à la vieillesse (cancer Sida, maladies invalidantes Alzeihmer ) ou accidents .SANTE MALADIE HANDICAPLe respect des droits du malade fut d'abord un droit de l'homme à valeur constitutionnel à l'hôpital et dans la vie courante.Les Lois et conventions internationales donent aux malades la possibilitéd'avoir les mêms droits dans la vie courante.L'avocat a un role devant la déjudiciarisation des litiges qui seront réglés en commissions de conciliation.

Du rejet à l'intégration

Par Francine SUMMA

Médiatrice

Mesdames, Messieurs,

Chers Confrères,

Présentation:Sujet actuel: L'avenir de la médiation dans toutes les matières juridiques:

La déjudiciarisation dans tous les domaines juridiques:Droit de la famille (divorce; patrimoine) successions, les conciliateurs: notaires et commissions droit des assurances, droit bancaire et droit de la santé.

23 avril 2008: le Parlement Européen a adopté le projet de directive sur la médiation civile et commerciale pour les litiges transfrontaliers encourageant la médiation dans toutes les procédures et adoptant un code de bonne conduite du médiateur,et les principes directeurs de la médiation: règles déontologiques: confidentialité entre autre

Les Etats membres ont 36 mois pour intégrer la Directive.

La France a introduit la médiation avec la conciliation par la Loi du 8 février 1995 .

La conciliation article 127 du Code e procédure civile

La médiation: article s 131-1 à 131- 13 du Code de procédure civile.

Elle est l'un des pays "pro médiation" et pourtant la médiation n'est pas pratiquée.

La médiation s'inscrit pourtant très bien dans le règlement des litiges et notamment dans le domaine de l'exclusion du fait de la maladie ou du handicap par sa souplesse, la liberté d'expression, la sécurité du cadre , la sécurité de la confidentialité , La médiation est essentiellement humaine, et cette humanité , cette reconnaissance de la personne fragilisée par son état physique, en fait une voie de justice privilégiée dans le domaine de la discrimination.

Etre reconnue être entendue être compris c'est ce que demande avant tout un homme une femme blessée.

La réparation pécuniaire ne fait pas forcément partie de sa demande de justice.Elle est autre et souvent d'ordre moral.

Mais avant d'aborder la médiation et les difficultés à sa mise en place, un regard sur l'évolution des idées et des Lois permettra de comprendre pourquoi le besoin de légiférer sur l'exclusion a été ressenti .

Je vous propose de vous présenter les grands principes de la médiation.

Nous terminerons par une prospective sur l'avenir de la médiation.

***

Les exposés que vous venez d'entendre montrent la complexité du traitement de la discrimination dans le domaine de la santé et les difficultés de ce problème sensible.

Les domaines de compétence limités par des textes limitent la mission généreuse de la HALDE dans son action contre la discrimination dans le domaine de la santé et du handicap.

Les décisions de jurisprudence judiciaire ou administrative sont peu nombreuses et touchent principalement au droit du travail: licenciement, augmentation de salaire ,interdiction professionnelle due à la maladie (refus d'autoriser un pilote atteint du VIH de vol alors qu'il justifiait d'un traitement médical suivi), promotion professionnelle non attribuée du fait du handicap de l'enfant de la salariée...).

La HALDE créée en décembre 2006 ne peut donc pas traiter toutes les formes de discriminations et elle est un organisme administratif .

La mise en pratique de ces droits n'est pas facile et risque de durer longtemps en cas de procédure engagée.

Le malade et la personne handicapée ne peuvent pas trouver le secours qu'ils demandent et ils se sentent une fois de plus rejetés.

Ce secours, c'est à nous Avocats et Médiateurs de répondre à leurs demandes.

L'Avocat a toujours été présent dans les combats contre l'injustice. Il a sa place dans cette lutte contre la discrimination du malade.

Qui d'autre que lui peut avoir cette relation de confiance de respect de la personne?

Traditionnellement l'Avocat est aux côtés de l'exclu, du banni, du condamné.

Si l'on remonte dans le temps, la séparation des malades des biens portants était légitime afin de préserver l'espèce, le groupe social.

La médecine était du domaine du sacré et des dieux.

Le mal était une malédiction divine.

La science était de chasser le mal .

La médecine a franchi les interdits religieux .

La santé a donc été traditionnellement considérée comme relevant du domaine de la médecine et non du domaine du droit.

C'était la toute puissance du médecin , savant, parlant grec et latin , les médecins de Molière, seul détenteur de sa science jalousement gardée. Le malade fragilisé n'avait pas de relation avec le médecin et pire encore le Professeur , situation encore plus grave en cas d'hospitalisation ou d'internement.

Et dont la responsabilité était pratiquement impossible à faire reconnaître.

Le premier arrêt de la Cour de cassation fondant la responsabilité du médecin sur une base contractuelle date de 1936 (20 mai 1936 Arrêt Mercier).

Les premières lois de protection sociale datent du début du 20 ème siècle interdisant le travail des femmes , le travail des enfants,le travail de nuit époque de mutation économique, avec la naissance de l'industrie et de ses abus ( création d'une nouvelle société urbaine de grande bourgeoisie et du prolétariat).

L'expression "droits du malade" a été utilisée pour la première fois dans un Arrêt de 1942 de la Cour de Cassation. (Arrêt Teyssier 28 janvier 1942 qui reconnait pour la première fois le droit du malade à être informé et à donner son consentement préalable à des examens ou à la mise en place d'une thérapie).

Le droit aux soins gratuits et à l'égalité des soins pour tous date de 1945 avec la création du régime obligatoire d'assurance maladie la sécurité sociale.

Les droits du malade ressortent des Droits de l'Homme , des droits fondamentaux.

27 octobre 1946: préambule de la Constitution de la IVème république: La nation garantie à tous notamment à l'enfant à la mère et aux vieux travailleurs la protection de la santé la sécurité matérielle le repos et les loisirs."

10 décembre 1948: Déclaration universelle des droits de l'Homme article 25: "Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé son bien-être et ceux de sa famille notamment ... pour les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux."

Ces principes ont fait l'objet d'une évolution législative conférant de plus en plus de droits aux malades et au respect de sa personne.

L'avènement des idées généreuses: le rôle de l'événementiel: journées Sida, campagne Télévisuelles, le téléthon, dons: l'intégration du malade et de la personne handicapée dans la vie et la jouissance de tous ses droits.

Rappelons les époques pas si lointaines où une personne atteinte d'un cancer, était rejetée par son entourage professionnel et social et quelquefois familial. Divorces ETC

La peur de la contamination du cancer et encore plus près de nous du Sida.

Elisabeth Taylor et le baiser avec Rock Hudson

le film "Philadelphia".

Le "cinquième jour" film sur la trisomie

Ramon sur l'autisme

Les progrès médicaux et la découverte des soins permettant de vivre avec et de surmonter la maladie ont permis à cette population car les malades sont nombreux et représentent un groupe social et politique dans la vie active et social.

Le problème du politique malade: ces malades qui nous gouvernent reste entier.

Faut il démissionner le dirigeant politique, le dirigeant d'une entreprise atteinte d'un mal incurable.

Quels effets de la maladie ou de la thérapie sur ses décisions?

LE RESPECT DE LA PERSONNE DU MALADE A L'HOPITAL MAIS AUSSI HORS DE L'HOPITAL: LES LONGUES MALADIES: CANCER, SIDA, ALLZEIHMER, LA VIEILLESSE , LES SOINS PALLIATIFS, LA DOULEUR, LE DROIT A L'EUTHANASIE???,LE HANDICAP, DE NAISSANCE OU PAR ACCIDENT

La Loi fondamentale est la Loi du 4 mars 2002 dite Loi KOUCHNER .Elle a repris et poursuivi l'évolution législative et affirmé les grands principes de mission de service public d'accès gratuit aux soins, d'information du malade, l'accès à son dossier médical entre autre, le droit de refuser des soins,

Le Code de la santé publique impose aux établissements assurant le service public hospitalier d'être en mesure d'accueillir les patients de jour et de nuit, éventuellement en urgence, ou d'assurer leur admission dans un autre établissement de santé.

Un décret du 26 avril 2002, les condamnés dont "il est établi qu'ils sont atteints d'une pathologie engageant le pronostic vital ou que leur état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention" peuvent voir leur peine suspendue.

Le droit de recevoir les soins les plus appropriés, le droit à la sécurité sanitaire et à la continuité des soins

Le Code de déontologie médicale indique : "Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée".

Les établissements de santé doivent veiller à la continuité des soins.

 Le droit au respect de la dignité

Le droit au respect de la personne et de son intimité est inscrit dans le titre VII de la charte du patient hospitalisé de 1995 qui précise que : "Le respect de l'intimité du patient doit être préservé lors des soins, des toilettes, des consultations et des visites médicales, des traitements pré et post-opératoires, des radiographies, des brancardages et à tout moment de son séjour hospitalier. La personne hospitalisée est traitée avec égards et ne doit pas souffrir de propos et d'attitudes équivoques de la part du personnel".

L'article 2 du Code de déontologie médicale précise ainsi que : "Le médecin, au service de l'individu et de la santé publique, exerce sa mission dans le respect de la vie humaine, de la personne et de sa dignité. Le respect dû à la personne ne cesse pas de s'imposer après la mort".

Droit de valeur constitutionnelle (décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 - Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal)

Ce droit au respect de la dignité a introduit le droit au traitement de la douleur. L'article L 1110-5 nouveau du Code de la santé publique affirme le droit à une prise en charge de la douleur "en toutes circonstances".

Le droit des personnes malades d'accéder à des soins palliatifs ressort du respect de la dignité. C'est un véritable droit de la personne ayant recours au service public hospitalier

- le Code de la santé publique, les établissements de santé assurant le service public hospitalier "dispensent aux patients les soins préventifs, curatifs et palliatifs que requiert leur état (...)";

-Le Code de santé publique affirme que "Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu'à la mort".

La protection contre les discriminations

Les établissements de santé qui assurent le service public hospitalier accueillent toutes les personnes, quels que soient leur origine, leur sexe, leur situation de famille, leur âge, leur état de santé, leur handicap, leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, leur nationalité (y compris les étrangers en situation irrégulière).

La non-discrimination concerne l'accès à la santé, à la prévention et aux soins.

Selon le Code de déontologie médicale, "Le médecin doit écouter, examiner, conseiller ou soigner avec la même conscience toutes les personnes quels que soient leur origine, leurs mœurs et leur situation de famille, leur appartenance ou leur non-appartenance à une ethnie, une nation ou une religion déterminée, leur handicap ou leur état de santé, leur réputation ou les sentiments qu'il peut éprouver à leur égard (...)".

Le principe de non-discrimination est inscrit dans le chapitre préliminaire du Code de santé publique : "Aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès à la prévention ou aux soins".

Le principe est élargi aux caractéristiques génétiques par le Code civil : "Nul ne peut faire l'objet de discriminations en raison de ses caractéristiques génétiques". Des risques nouveaux de discrimination et d'atteintes aux droits de la personne tenant aux progrès de la génétique existent, avec les progrès de la médecine prédictive par exemple. Ces discriminations sont désormais punies par le Code pénal.

 La participation des usagers aux instances disciplinaires devant les ordres des professions médicales

La loi du 4 mars 2002 a créé des chambres disciplinaires indépendantes des formations administratives des conseils de l'ordre. En cas de plainte d'un usager, le conseil départemental de l'ordre aura l'obligation d'organiser une conciliation et, en cas d'échec, de transmettre la plainte à la chambre disciplinaire de première instance. L'usager pourra se faire assister ou représenter et aura un droit d'appel devant la chambre disciplinaire nationale. Les chambres disciplinaires sont présidées par des magistrats de l'ordre administratif.

Les associations de malades et d'usagers comme acteurs à part entière du système de santé : La démocratie sanitaire

L'article L 1112-3 nouveau du Code de santé publique élargit et redéfinit le rôle des commissions des relations avec les usagers et de la qualité de la prise en charge : lieux d'information et de dialogue qui doivent être mis en place dans chaque établissement de santé, elles deviennent des outils d'amélioration de la qualité de la prise en charge des malades. La conciliation en cas de conflit est prévue.

La responsabilité médicale

Des risques sanitaires résultent du fonctionnement du système de santé (accidents médicaux, affections iatrogènes, infections nosocomiales) ou de l'utilisation des techniques médicales modernes elles-mêmes, de plus en plus efficaces, mais comportant des risques. D'où l'importance de fixer les principes de la responsabilité médicale en cas d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes et d'infections nosocomiales et indemniser l'aléa thérapeutique

- les professionnels de santé et les établissements de santé ne sont responsables qu'en cas de faute ;

- un nouveau droit à indemnisation en cas d'aléa thérapeutique, c'est-à-dire la réparation des accidents médicaux en l'absence de faute, est défini : le dommage doit être directement imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins, avoir un caractère anormal au regard de l'état de santé du patient et de l'évolution prévisible de celui-ci, et remplir des conditions de gravité (article L 1142-1 nouveau) .

- Les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) ont pour rôle de faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux entre usagers et professionnels ou établissements (article L 1142-5 nouveau); elles peuvent être saisies directement par la victime; de plus, la loi de 2002 vise à garantir un règlement rapide pour l'indemnisation des victimes d'accidents graves ;

Poursuivant la mise en place de ces principes, une loi de décembre 2002 a permis l'extension de la garantie de l'assurance du malade pour les maladies décelées alors que leur assurance était résiliée.

LES DROITS DANS LA VIE COURANTE:

La convention AERAS Janvier 2007: Crédit immobilier.

Depuis janvier 2007, uil est désormais permis aux particuliers subissant de graves problèmes de santé de souscrire un crédit immobilier : la convention AERAS.

La convention AERAS (s'Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé) s'applique lors de la souscription d'un crédit immobilier d'un montant plafond de 300 000 euros, sans limitation de durée.

Les conditions d'obtention du crédit sont un âge limite de 50 ans lors de la souscription et de 70 ans au terme du remboursement du crédit immobilier. Le choix de l'assureur n'est pas imposé .Les banques et assurances se sont engagées à répondre aux demandes sous un délai de 5 semaines.

Le contrat passé avec l'assurance a une validité de 4 mois permettant de demander un pêt couvert par l'assurance.

En cas de dégradation de la santé, le convention AERAS prévoit la possibilité de souscrire, à la signature du crédit immobilier, une assurance additionnelle couvrant la possibilité d'une perte totale et irréversible d'autonomie.

En cas de refus notifié par courrier, le recours à une personne solvable comme garant ou la mise à disposition d'argent placé (hypothèque, assurance-vie...) représentent des solutions optionnelles en vue de l'obtention d'un crédit immobilier.

Ces options seront soumise à une commission de médiation.de membres d'organismes de crédit, d'assurances et d'associations de malades, pourra alors participer à la mise en place de telles alternatives.

Citons enfin les accords pour permettre l'accès aux transports des personnes handicapées: SNCF Bus avions, accords conclus à l'échelle européenne.

L'accessibilité dans les salles de cinéma, et les lieux recevant du public: toilettes pour handicapés.

Les droits du malade et de la personne handicapée sont donc actuellement très protégés. Le malade s'intègre dans la vie courante et il lui est permis de prévoir son avenir de construire sa vie de faire des projets ce qui lui était interdit jusqu'à ces dernières années.

II- L'EXERCICE DES DROITS PAR LA MEDIATION DEVANT LES COMMISSIONS DE CONCILIATION OU SUR DELEGATION DE CES COMMISSIONS.

Les commissions de conciliation sont des organismes administratifs et leur pouvoirs sont d'accorder des indemnités.

Il ne faut donc pas se leurrer sur leur dénomination.

Toutefois, et le rôle de l'Avocat est essentiel, l'esprit de conciliation est le principe et un accord pourra se trouver.

C'est ce que recherche le législateur.

LA VRAIE MEDIATION INDEPENDANTE DES ORGANISMES N'EST PAS DANS LES ORGANES INSTITUES :

La médiation a voie de droit qui est considérée comme étant la meilleure pour accéder à un accord librement négocié , mettant directement en cause les personnes concernées ou en tout cas responsables et dotées du pouvoir de négocier.

La médiation ou la conciliation,ont le même esprit:

être souple dans un cadre de règles garantissant la qualité et donc le résultat du médiateur tiers professionnel , neutre et impartial, ayant une autorité pour donner confiance à chacun des protagonistes, être leur contact, leur porte parole de chacun.

Savoir faire parler, savoir faire écouter et savoir faire communiquer.

Les questions que posera le médiateur permettront de faire sentir où le problème a surgi et comment il peut être résolu.

La mise en contact des personnes qui se parleront et s'entendront est déjà un grand pas et permet la découverte de personnes de bonne volonté mais qui se sont enfermées dans un raisonnement administratif ou de préjugés.

III- BILAN: LES DIFFICULTES DE LA MEDIATION

EXERCER CES DROITS RESTE UN PROBLEME: LES LIMITES DE LA MEDIATION

D'une part, l'information n'est pas toujours bien assurée auprès du public.

La résistance des organismes professionnels à accepter de de passer par un médiateur

notamment en matière d'assurance ou de crédit bancaire.

Ou bien le service dit de médiation est un service interne ou fédéré le plus souvent et ne présentant pas la garantie d'indépendance et de neutralité nécessaire.

Enfin, l'esprit de médiation n'est pas donné à tout le monde et le sentiment de justice par le bras vengeur d'un Juge est parfois et trop souvent recherché par la personne.

Néanmoins, la prospective d'avenir est positive.

L'encouragement à la médiation , des campagnes d'information, seront essentielles à la demande de médiation.

L'image du médiateur est pourtant très valorisée dans le public: le médiateur, est le faiseur de paix.

La médiation a donc un avenir et déjà un présent.

Nous sommes ici pour la porter.

Je vous remercie de votre écoute.

Franine SUMMA

Discours conférence du 6 mai 2008

Bibliothèque de l'Ordre

LA MEDIATION ET LA DISCRIMINATION