Face aux accusations de lenteurs de la justice française en matière de droit des brevets, il n'est pas inutile de relater les malheurs de Mylan, laboratoire de médicaments génériques, avant la mise sur le marché d'un nouveau générique du Losartan.
Suite à une assignation du 2 février 2010, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris crucifie les projets de Mylan 10 jours plus tard, soit le 12 février 2010. En effet, il interdit à Mylan de commercialiser tout comprimé d'un générique du Losartan sous astreinte de 100 euros par comprimé vendu.
Au-delà de la célérité du référé-interdiction, on notera que les plaidoiries ont eu lieu le 5 février 2010, soit 3 jours après la date de l'assignation.
Si l'on ne peut que se réjouir d'une célérité accrue en matière d'interdiction provisoire pour contrefaçon de brevet, on reste dubitatif de manière générale sur la possibilité de se défendre utilement en seulement 3 jours. Toutefois, le juge des référés a estimé que les circonstances de cette affaire - la décision mentionne des échanges entre les parties et une date de commercialisation théorique au 15 février 2010 - permettaient le respect du principe du contradictoire.
Sans entrer dans l'analyse des arguments de non-contrefaçon, l'ordonnance du juge des référés présentait la particularité de débouter les demandeurs sur leurs demandes de mesure d'interdiction pour fabrication des comprimés. Seule la commercialisation a été prohibée.
De nombreux praticiens et laboratoires princeps ont ainsi crié au scandale en arguant que la fabrication étant un acte de contrefaçon de brevet et donc du CCP.
La Cour d'appel de Paris a pourtant confirmé la décision du juge des référés par arrêt du 15 mars 2011.
* *
*
La grande majorité des praticiens et doctrinaires français est convaincue que le certificat complémentaire de protection est une simple prorogation du brevet de base pour une durée maximale de 5 ans. Pourtant, en revenant à une lecture rigoureuse des textes applicables, le doute est permis.
À titre liminaire, l'article L.611-2 du Code de la propriété intellectuelle disposant en son troisième alinéa ne s'applique pas pour les certificats complémentaires de protection communautaires :
Les dispositions du présent livre concernant les brevets sont applicables aux certificats d'utilité à l'exception [...]. Elles le sont également aux certificats complémentaires de protection à l'exception [...].
En effet, ce texte vise seulement les anciens certificats complémentaires de protection français fondés sur l'article L. 611-3 du Code de la propriété intellectuelle, et non pas les CCP communautaires.
Le règlement communautaire 469/2009 du 6 mai 2009 concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments présente deux articles susceptibles de définir la portée d'un CCP.
L'article 4 dispose ainsi :
Objet de la protection
Dans les limites de la protection conférée par le brevet de base, la protection conférée par le certificat s'étend au seul produit couvert par l'autorisation de mise sur le marché du médicament correspondant, pour toute utilisation du produit , en tant que médicament, qui a été autorisée avant l'expiration du certificat.
L'article 4 pose deux conditions :
- l'une négative : la protection d'un CCP ne peut excéder la protection du brevet de base ;
- l'autre positive : la protection d'un CCP s'étend au seul produit couvert par l'AMM pour toute utilisation du produit.
À la simple lecture de l'article 4, le CCP ne protègerait que l'utilisation du médicament compris dans un sens large. Aucun fondement ne permet ainsi d'étendre la protection d'un CCP aux actes de fabrication d'un produit.
L'article 5 énonce en revanche :
Effets du certificat
Sous réserve de l'article 4 , le certificat confère les mêmes droits que ceux qui sont conférés par le brevet de base et est soumis aux mêmes limitations et aux mêmes obligations.
L'article 5 est beaucoup plus explicite : le CCP confère les mêmes droits que le brevet de base. Par conséquent, les actes de fabrication seraient susceptibles d'être un acte de contrefaçon d'un CCP. Mais cette interprétation textuelle est remise en cause par le sous réserve de l'article 4. L'article 4 prévaut ainsi sur l'article 5 du règlement.
Or, l'article 4 peut être compris comme limitant la portée de la protection du CCP à la seule utilisation du produit en tant que médicament, c'est-à-dire sa commercialisation.
Ceci explique probablement la position prise par le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, confirmée par la Cour d'appel de Paris.
Dans son arrêt, la Cour énonce ainsi
Que dès lors, il convient de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné l'interdiction de la commercialisation des spécialités LOSARTAN [...] ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande des intimées tendant à interdire la fabrication, la détention, l'utilisation ou l'importation de ces spécialités avant cette date dès lors qu'il s'agit de spécialités génériques [...] qui doivent pouvoir être commercialisées dès la fin de la protection accordée par le brevet et le CCP détenus par les sociétés intimées ; que seule la commercialisation avant l'expiration de la protection peut être incriminée.
S'agissant d'un CCP, la position de la Cour d'appel de Paris peut s'expliquer par l'articulation des articles 4 et 5 du Règlement.
Le certificat complémentaire de protection n'a pas encore livré tous ses secrets et reste une énigme. Il s'agit probablement d'un des domaines les plus inexplorés du droit des brevets. Si nos amis anglais se posent de nombreuses questions comme le démontre leur forte activité devant la CJUE, on ne peut qu'espérer que les praticiens et magistrats français leur emboitent le pas.
La position prise par le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris le laisse présager.
Ashvane FOWDAR
référence billet : DBF n°56
CA Paris, 1.3, 15 mars 2011, Mylan c. Merck (Losartan)
Derniers commentaires