loi de modernisation du marché du travail (3)
L'indemnité légale de licenciement (c-a-d prévue par la loi) se distingue de l'indemnité "conventionnelle" prévue par une convention collective.
L'indemnité légale de licenciement, qui s'applique donc à défaut d'indemnité prévue par une convention collective ou de stipulations contractuelles plus favorables, constitue le droit minimal du salarié :
- en contrat à durée indéterminée et licencié pour un motif autre qu'une faute grave ou lourde ;
- comptant au moins 1 an d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise à la date de la notification du licenciement.
Cette indemnité est versée à la fin du préavis, que ce dernier soit exécuté ou non, et calculée en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, acquise au terme du préavis même si le salarié est dispensé de l'effectuer.
L'indemnité légale ne se cumule pas avec toute indemnité de même nature : indemnité de départ ou de mise à la retraite, indemnité conventionnelle de licenciement, mais peut être versée en plus d'éventuels dommages-intérêts en cas de départ négocié ou de rupture conventionnelle par exemple...
La loi du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » a fixé à 1 an (contre 2 ans auparavant) l'ancienneté requise pour avoir droit à l'indemnité légale de licenciement ; cette disposition s'applique aux licenciements notifiés à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi, soit à compter du 27 juin 2008. Cette loi a également supprimé, pour le calcul de cette indemnité, la distinction précédemment opérée selon l'origine, économique ou non, du licenciement.
Comment déterminé le montant du salaire qui sert de référence au calcul de l'indemnité ?
Dans tous les cas, le calcul le plus favorable au salarié doit être retenu :
- soit 1/12e de la rémunération brute (salaire, primes, etc.) des douze derniers mois qui précèdent la notification du licenciement ;
- soit 1/3 des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion ("prorata temporis").
Les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne sont pas prises en compte.
L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.
Conformément à l'article R. 1234-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue du décret 2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19) ; elles sont applicables aux licenciements notifiés à compter de la date d'entrée en vigueur de ce décret, soit à compter du 20 juillet 2008.
La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, a institué une période d'essai interprofessionnelle.
Rappelons que la période d'essai a pour but d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.
Au terme de ce texte, le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :
1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
3° Pour les cadres, de quatre mois.
Il est possible de la renouveler une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.
Ainsi, sa durée, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;
2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
3° Huit mois pour les cadres.
Il convient de noter que les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception :
- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;
- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
(Article L1221-22 du code du travail)
Il est donc important de vérifier les dispositions de votre convention collective afin de déterminer la durée de la période d'essai applicable das votre entreprise, en fonction des qualifications.
Par ailleurs, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (Article L1221-23 du code du travail).
Enfin, le législateur a imposé que soit respecté, en cas de rupture du contrat de travail durant la période d'essai, un délai de prévenance, que la rupture intervienne à l'initiative de l'employeur ou du salarié.
Ainsi, lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;
2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;
3° Deux semaines après un mois de présence ;
4° Un mois après trois mois de présence.
Cependant, il convient d'être prudent, puisqu'au terme de l'article L1221-25 du code du travail, la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
Lorsque c'est le salarié qui décide de mettre fin à la période d'essai, celui-ci doit respecter un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours.(Article L1221-26 du code du travail).
NB : En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.
(Article L1221-24 du code du travail).
Les nouveaux articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail sont issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail ».
1 / Définition :
Le nouveau mode de rupture conventionnelle du contrat de travail permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
A ce titre, la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Elle résulte d'une convention (protocole d'acord) signée par les parties au contrat, la loi déterminant les conditions destinées à garantir la liberté du consentement des parties.
2 / Procédure :
Conformément au nouvel article L1237-12 du code du travail, les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :
1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.
Pour plus de sécurité et afin de garantir le libre consentement du salarié, il nous semble plus opportun d'organiser deux entretiens successifs (après convocations par lettre remise en main propre ou lettre recommandée).
L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
Par ailleurs, la convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par la Direction Départementale du Travail.
A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
Selon les termes de l'article L1237-14 du code du travail, à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative (la DDTEFP), avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle (imprimé CERFA) de cette demande.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.
Enfin, l'article L1237-15 du code du travail précise que les salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 (salariés protégés tels que les membres du CE, délégués du personnel, délégués syndicaux etc...) peuvent ""bénéficier" d'une rupture conventionnelle de leur contrat de travail.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie (c'est-à-dire la procédure spéciale d'autorisation administrative prévue pour les salariés protégés).
Il ne s'agit donc pas d'une homologation stricto sensu mais d'une autorisation administrative (il conviendra néanmoins de respecter le délai de rétractation de 15 jours avant l'envoi de la convention de rupture à l'inspecteur du travail).
Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.
Il est également utile de noter que la procédure de rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) dans les conditions définies par l'article L. 2242-15 ;
2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L. 1233-61 (licenciements économiques collectifs).
3 / Régime des indemnités versées à l'occasion de la rupture :
L'article L1237-13 du code du travail prévoit que la convention de rupture définit notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 (c'est-à-dire au montant de l'indemnité légale de licenciement).
Cette indemnité spécifique, négociée librement entre l'employeur et le salarié, est dans la plupart des cas exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions que l'indemnité légale de licenciement.
Pour finir, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés dans les conditions de droit commun, de même qu'à l'intégralité de la rémunération due par l'employeur à la date de la rupture du contrat.
L'employeur devra également remettre au salarié l'ensemble des documents consécutifs à la rupture : attestation destinée à l'ASSEDIC, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte.