Le blog du droit du travail : avocats spécialisés en droit social à Bordeaux (licenciement, harcèlement, ruptures négociées...)

L'article L 1153-1 du code du travail dispose que les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits.

Nous savons que l'entreprise est l'un des premiers lieu de rencontre amoureuse...

Pour autant, il arrive parfois qu'une relation intime entre salariés d'un même employeur, jusqu'alors strictement limitée à la sphère privée, dégénère en harcèlement, notamment après une séparation douloureuse.

De même, il semblerait que certains collègues de travail se montrent plus insistants ou entreprenants après les horaires de fermeture du bureau ou à l'occasion de séminaires plus ou moins studieux...

Dans un arrêt en date du 11 janvier 2012 (N° de pourvoi: 10-12930) , la Chambre sociale de la Cour de cassation vient rappeler que le fait pour un salarié d'abuser de son pouvoir hiérarchique dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles constitue un harcèlement sexuel même si les agissements ont lieu en dehors du temps et du lieu de travail.

Dans ce cas d'espèce, il s'agissait d'un Directeur d'agence du Crédit Agricole au quel il était reproché d'avoir organisé un rendez-vous pour un motif prétenduement professionnel avec une salariée placée sous ses ordres, en dehors des heures de travail, dans une chambre d'hotel.

Pour sa défense, le salarié licencié pour faute grave faisait valoir en substance qu'un fait de la vie privée ne peut donner lieu à une sanction disciplinaire et qu'une rencontre, fût-ce entre un salarié de niveau cadre et l'une de ses salariées subordonnées, en dehors du temps et du lieu du travail, dans une chambre d'hôtel, dans laquelle la salariée s'est rendue sciemment et librement après que, selon ses propres dires, elle a pourtant entendu l'autre personne demander à la réception de l'hôtel une chambre pour la nuit, constitue un fait de la vie privée, insusceptible de justifier une sanction disciplinaire.

La contestation du licenciement était ainsi habilement fondée sur une violation de l'article L. 1234-1 du code du travail, de l'article 9 du code civil et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en matière de respect de la vie privée.

En vain : la Cour de cassation considérant que le fait reproché au salarié d'avoir organisé un rendez-vous avec une collaboratrice placée sous ses ordres pour un motif professionnel en dehors des heures de travail et de l'avoir entraînée à cette occasion dans une chambre d'hôtel était établi, ce comportement était constitutif à lui seul de harcèlement sexuel, caractérisait une faute grave rendant impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise...

Par un arrêt de principe rendu le mardi 6 décembre 2011 (N° de pourvoi: 10-82266), la chambre criminelle de la Cour de cassation précise les contours de la définition du délit pénal de harcèlement moral.

La première originalité de cette affaire tient au statut de l'auteur du harcèlement, qui n'était pas le supérieur hiérarchique de la victime, mais son subordonné.

Ils'agissait en l'espèce d'un éducateur auquel il était reproché d'avoir harcelé son chef de service en "dévalorisant de façon réitérée son action, en diffusant à son propos une image d'incompétence dans son milieu professionnel et en adoptant à son égard un comportement irrévérencieux et méprisant".

Pour infirmer le jugement du Tribunal correctionnel et débouter les parties civiles de leur demandes, après avoir relevé néanmoins que les agissements répétés du salarié avaient pu avoir pour effet de dégrader les conditions de travail de son supérieur au sein du service (lequel s'était par la suite suicidé), l'arrêt de la Cour d'appel avait considéré dans un premier temps que "pour constituer le délit de harcèlement moral, les agissements commis doivent avoir nécessairement porté atteinte aux droits, à la dignité de la victime, ou altéré sa santé physique ou mentale, ou encore compromis son avenir professionnel" ; précisant que "le prévenu, subordonné de la victime, n'avait ni les qualités ni les moyens de compromettre l'avenir professionnel de celle-ci, et qu'aucun élément de la procédure ne permettait d'établir que les faits en cause aient été à l'origine d'une dégradation physique ou mentale du défunt"...

La Chambre criminel censure cette décision, au double motif que :

- 1°) constitue le délit de harcèlement moral le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ;

- 2°) la cour d'appel a ainsi ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas en retenant, d'une part ,que les conséquences de la dégradation des conditions de travail devaient être avérées, alors que la simple possibilité de cette dégradation suffit à consommer le délit de harcèlement moral, et, d'autre part, en subordonnant le délit à l'existence d'un pouvoir hiérarchique, alors que "le fait que la personne poursuivie soit le subordonné de la victime est indifférent à la caractérisation de l'infraction ".

Traditionnellement, nous savons qu'en cas de demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail par un salarié (lorsque ses conditions de travail sont devenues selon lui inacceptables, ou lorsqu'il n"a pas été payé de son salaire par exemple) déposée devant le Conseil de prud'hommes avant le prononcé d'une mesure de licenciement ultérieure, le juge doit d'abord étudier le bien fondé des motifs justifiant éventuellement la résiliation aux torts de l'employeur, avant de se prononcer à défaut sur la régularité du licenciement notifié par l'employeur (Cass. Soc. 22 mars 2006, RDT 2006. 24, obs. Pélissier ; RJS 2006. 496, n° 719 ; 21 juin 2006, RJS 2006. 786, n° 1058).

Dans un arrêt récent du 14 décembre 2011 (N° de pourvoi: 10-13542) , la Cour de cassation a considéré que c'est à bon droit que les juges du fonds avaient "caractérisé des manquements de l'employeur antérieurs à l'introduction de l'instance (...) pour en apprécier la gravité" et "tenir compte de leur persistance jusqu'au jour du licenciement ".

Dans cette affaire, il convient d'observer que l'employeur avait tenté de faire valoir que c'est à la date de l'introduction de la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail que le juge doit se placer pour apprécier la réalité des manquements reprochés à l'employeur et le caractère suffisamment grave de ceux-ci...

En vain, la Cour de cassation précise en l'espèce que, dans le cadre de l'examen d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, les juges du fond peuvent, dès lors qu'ils ont caractérisé des manquements de l'employeur antérieurs à l'introduction de l'instance, tenir compte, pour en apprécier la gravité, de leur persistance jusqu'au jour du licenciement.

Selon l'article 19 du règlement n° 44/2001/CE du Conseil du 22 décembre 2000, l'employeur ayant son domicile dans le territoire d'un Etat membre peut être attrait dans un autre Etat membre, notamment devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail.

L'interprétation faite par la Cour de justice des Communautés européennes des dispositions de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, qui est transposable pour l'application de l'article 19 du règlement n° 44/2001/CE, définit l'employeur comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles elle verse une rémunération.

Dans ce cas d'espèce, il existait entre les sociétés composant le groupe Jungheinrich une unité de direction sous la conduite de la société Jungheinrich AG, et es décisions prises par cette dernière avaient privé la société MIC (filiale française) de toute autonomie industrielle, commerciale et administrative, au seul profit de la société mère du groupe, celle-ci ayant repris tous les brevets, marques et modèles de la société MIC et bénéficié de licences d'exploitation, laCour précisant que les choix stratégiques et de gestion de la société d'Argentan étaient décidés par la société Jungheinrich AG, laquelle assurait également la gestion des ressources humaines de la filiale et avait imposé la cessation d'activité, en organisant le licenciement des salariés et en attribuant elle-même une prime aux salariés de la société MIC...

Dans son arrêt du 30 novembre 2011 'n°10-22964), la Cour de cassation a donc considéré que le dirigeant de la société MIC ne disposait plus d'aucun pouvoir effectif et était entièrement soumis aux instructions et directives de la direction du groupe, au seul profit de celui-ci ; elle en a ainsi déduit qu'il existait entre la société MIC et la société Jungheinrich une confusion d'activités, d'intérêts et de direction conduisant cette dernière à s'immiscer directement dans la gestion de la société MIC et dans la direction de son personnel pour autoriser les salariés licenciés par la société française à attraire devant le conseil de prud'hommes la société étrangère qui la contrôle et qui a effectivement décidé de leur licenciement.

Cette affaire fait suite à un arrêt dit "Aspocomp" du 19 juin 2007, qui avait considéré que les salariés licenciés pour motif économique dans le cadre de restructurations pouvaient attraire ces sociétés étrangères, souvent plus solvables que leurs homologues françaises et véritables responsables de la décision des licencier, devant les conseils de prud'hommes dans le ressort desquels ils accomplissaient habituellement leur travail.

Selon un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 7 décembre 2011, « la finalité même de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme ».

Cet arrêt est conforme à une décision déjà rendue en mars 2002 (Soc. 26 mars 2002, Bull. civ. V, n° 105 ; Dr. soc. 2002. 784, obs. Mouly), qui avait disposé que « la finalité même de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement ».

En l'espèce, il est important d'observer que la Cour a considéré qu'il ne s'agissait pas seulement d'une irrégularité formelle mais qu'elle affectait la validité de la procédure sur le fonds, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

À l'inverse, il convient de rappeler que le licenciement peut être prononcé par une personne qui, bien que non lié à l'employeur par un contrat de travail, n'est pas pour autant étrangère à l'entreprise, tel un travailleur temporaire (Soc. 2 mars 2011) ou lorsqu'il s'agit du DRH de la société mère du groupe auquel la société employeur appartient (V. not. Soc. 29 janv. 2005, Dr. soc. 2005. 475, obs. Savatier ; 29 sept. 2009, RDT 2009. 647, note Auzero ).

Pour consulter l'arrêt sur LEGIFRANCE: Audience publique du mercredi 7 décembre 2011

N° de pourvoi: 10-30222

Attention : la prise d'acte injustifiée de la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission, et le salarié est redevable du préavis dès lors qu'il ne démontre pas la réalité des prétendus manquements imputables à son employeur (Cass. Soc. 8 juin 2011, n°09-43.208).

Dans cette affaire, le salarié avait été engagé, le 25 mai 2004, en qualité d'ingénieur commercial par la société Cegetel, aux droits de laquelle se trouvait la société SFR service client. Par lettre du 25 octobre 2005, celui-ci avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en imputant notamment à son employeur le non-paiement d'heures supplémentaires.

Cependant, le 8 septembre 2009, la Cour d'appel de Versailles avait considéré qu'il ne rapportait pas la preuve des manquements de son employeur (c-a-d. de la réalité d'éventuels heures supplémentaires restées impayées) et l'avait condamné à verser à la société SFR service client une somme correspondant au préavis non effectué.

Le salarié avait alors tenté de faire valoir qu'en l'absence de disposition légale prévoyant le versement par le salarié d'une indemnité forfaitaire en cas de méconnaissance de son obligation de préavis, il incombe au juge prud'homal de vérifier que l'employeur a effectivement subi un préjudice du fait du non-respect par le salarié démissionnaire de son préavis ; qu'en le condamnant à verser à son employeur une somme forfaitaire correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir au cours de la période de préavis, sans rechercher si la société SFR présentait des éléments démontrant l'existence d'un quelconque préjudice, la cour d'appel aurait ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1237-1 du code du travail, 1142 et 1147 du code civil...

Mais la Cour de cassation devait confirmer la position des premiers juges en rappelant que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission et qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail.

Cette décision est manifestement de nature à inciter les auteurs de prises d'actes (de la rupture du contrat de travail) "opportunites" à faire preuve de la plus grande prudence...

Il est important de rappeler le principe selon lequel la visite de reprise met fin à la suspension du contrat et au droit pour le salarié de recevoir un éventuel complément de salaire.

S'il continue à bénéficier d'un arrêt de travail de son médecin traitant après l'avis d'inaptitude définitive du médecin du travail, le salarié ne pourra prétendre au versement d'un maintien de salaire par son employeur, même s'il perçoit des IJSS (Cass. soc., 9 avr. 2008, no 07-70.832).

Par conséquent, lorsqu'un salarié est déclaré inapte, l'envoi d'un nouvel arrêt de travail est sans incidence : il ne s'agit pas d'une nouvelle période de suspension (Cass. soc., 24 juin 2009, no 08-42.618).

La circulaire de la direction générale du travail du 15 mars 2011 a pour ambition d'éclaircir les modalités d'application de la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010 visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de licenciement.

A cette fin, la circulaire rappelle, à titre préliminaire, que le périmètre de l'obligation de reclassement des entreprises appartenant à des groupes internationaux s'étend à l'ensemble des sociétés du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, y compris à l'étranger.

Il est précisé que « les offres de reclassement proposées dans ce cadre pouvaient être assorties de rémunérations parfois très inférieures au SMIC ».

La loi du 18 mai 2010 a pour objet d'éviter les offres de reclassements indignes.

Aussi louable soit-il, l'objectif n'est toutefois que partiellement atteint.

En effet, malgré les points d'éclaircissement apportés par la circulaire, de nombreuses zones d'ombre demeurent.

S'il ressort clairement de la loi que l'exigence de « rémunération équivalente » ne s'impose que pour les offres de reclassement nationales pour un emploi relevant de la même catégorie (L. 1233-4 du Code du travail), il en va différemment pour les offres de reclassement internationales.

Si la procédure de reclassement à l'étranger institué à l'article L. 1233-4-1 du Code du travail tend à permettre d'éviter la présentation d'offres de reclassement indignes, elle ne garantit nullement la rémunération du salarié. Ainsi, la création d'un questionnaire préalable, qui est une nouvelle procédure plus qu'une règle de fond, ne permettra pas nécessairement la fin des propositions indécentes dans la mesure où la problématique des reclassements hors du territoire national ne s'est pas posée sous l'angle de la rémunération.

A ce titre, l'article L. 1233-4-1 précise que lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur. L'absence de réponse vaut refus.

Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n'est adressée est informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir ».

A ce titre, la circulaire précise utilement ce que recouvre le terme « implantations ». Il est précisé que la demande adressée au salarié « détaille la liste des pays dans lesquels l'entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles ». Ainsi, l'employeur ne pourra être sanctionné pour ne pas avoir mentionné les divers sites existants dans les pays où le groupe est implanté ni les pays où la permutabilité du personnel n'est pas envisageable.

Quant aux restrictions susceptibles d'être formulées par le salarié, la loi fait référence à des restrictions « notamment en matière de rémunération et de localisation ». A cet égard, la circulaire précise que le « salarié a, en outre, la possibilité de formuler des restrictions portant plus largement sur les caractéristiques des emplois offerts ».

De même, il est précisé qu' « afin d'éclairer au mieux le choix du salarié, l'employeur pourra indiquer dans le questionnaire des informations générales sur les conditions de travail locales ».

Tout risque de contentieux n'est ici pas à exclure. Il convient de souligner que ni la loi, ni la circulaire ne précise la sanction qu'encoure l'employeur qui ne remettrait pas ledit questionnaire préalable au salarié. De même, la rédaction du questionnaire devra être faite avec prudence afin qu'il ne soit pas reproché à l'employeur d'influencer le salarié.

L'obligation de l'employeur est « reconfigurée » par la manifestation de volonté du salarié, qui est également une source de renoncement à ces droits. En faisant de la volonté du salarié le pivot de la détermination de l'espace dans lequel le reclassement doit être recherché, le montage est « subversif » et un développement du contentieux relatif à l'obligation de reclassement n'est pas à exclure.

A ce titre, la loi précise que le salarié dispose d'un délai maximal de 6 jours ouvrables pour répondre au questionnaire et que le silence à l'expiration du délai vaut refus de recevoir des offres à l'étranger. Il paraît prudent d'informer clairement le salarié sur les conséquences de son absence de réponse dans le délai de 6 jours pour éviter toute sanction.

De même, l'employeur ne doit adresser au salarié que les offres de reclassement conformes à ces critères. Si l'employeur propose un reclassement ne prenant pas en compte un des critères défini par le salarié, quid de la sanction ?

En outre, le respect de l'égalité de traitement met en avant une autre question : si un salarié mentionne qu'il ne veut aller qu'en Angleterre, par exemple, et un autre accepte de recevoir toutes les offres de reclassement sans restriction, à qui l'offre doit-elle être faite ? Le salarié qui ne bénéficiera pas de l'offre pourrait s'en prévaloir au titre d'un manquement de l'employeur à l'obligation de reclassement.

Enfin, la circulaire précise utilement que le dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement.

La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l'entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure de licenciement collectif, à l'issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d'ordre de licenciement.

Différentes sources de contentieux en ressortent.

D'une part, une première question se pose : l'employeur pourra-t-il se dispenser de faire état du type d'emplois justifiant la loi de 2010 dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi ? Aucune réponse n'étant donnée ni par la loi, ni par la circulaire. Toutefois, l'application individuelle de l'obligation de reclassement et son application collective risque de donner lieu à un fort contentieux.

D'autre part, dans le cadre d'une liquidation judiciaire, la garantie de l'AGS est conditionnée par la rupture du contrat de travail dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation (article L. 3253-8 du Code du travail). Matériellement, on voit mal comment concilier le respect de ces délais et la procédure du questionnaire préalable. Le mandataire aura donc un choix à faire : respecter les dispositions relatives au licenciement, quitte à priver les salariés de la garantie AGS et engager sa responsabilité ; ou respecter les délais de licenciement imposés pour que les salariés bénéficient de la garantie AGS et s'attendre à une condamnation pour licenciement non causé en raison de l'absence de respect des dispositions relatives au reclassement.

Les hypothèses dans lesquelles les salariés ayant rompu leur contrat de travail et considéré comme démissionnaires peuvent malgré tout bénéficier des allocations chômage sont nombreuses et souvent méconnues...

Les personnes involontairement privées d'emploi ou ayant signé une rupture conventionnelle de leur contrat de travail peuvent bénéficier des allocations de chômage (sous réserve d'avoir fait l'objet d'un licenciement ou d'une fin de CDD).

Cependant, si vous avez démissionné, votre situation pourra être réexaminée par le POLE EMPLOI en commission paritaire au plus tôt 121 jours (soit 4 mois) après la date de démission.

La commission paritaire évaluera vos démarches de recherche d'emploi et décidera de vous attribuer éventuellement les allocations à partir du 5ème mois de chômage.

En dehors de ces cas, une démission peut être considérée comme légitime, comme le suivi de conjoint, et permettre d'être pris en charge par Pôle emploi.

En effet, l'accord d'application n° 14 du 19 février 2009 précise qu'est réputée légitime, la démission :

a) du salarié âgé de moins de 18 ans qui rompt son contrat de travail pour suivre ses ascendants ou la personne qui exerce la puissance parentale ;

b) du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi, salarié ou non salarié.

Le nouvel emploi peut notamment :

- être occupé à la suite d'une mutation au sein d'une entreprise ;

- être la conséquence d'un changement d'employeur décidé par l'intéressé ;

- correspondre à l'entrée dans une nouvelle entreprise par un travailleur qui était antérieurement privé d'activité ;

c) du salarié qui rompt son contrat de travail et dont le départ s'explique par son mariage ou la conclusion d'un pacte civil de solidarité entraînant un changement de lieu de résidence de l'intéressé, dès lors que moins de 2 mois s'écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat de travail et la date du mariage ou de la conclusion du pacte civil de solidarité.

De même, est réputée légitime, la rupture à l'initiative du salarié, d'un contrat emploi-solidarité ou d'un contrat d'insertion par l'activité, d'un contrat emploi jeunes pour exercer un nouvel emploi ou pour suivre une action de formation.

Est également réputée légitime, la rupture à l'initiative du salarié d'un contrat initiative-emploi (CIE) à durée déterminée, d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE), d'un contrat d'avenir (CA), d'un contrat insertion-revenu minimum d'activité (CIRMA) ou d'un contrat unique d'insertion pour exercer un emploi sous contrat de travail à durée déterminée d'au moins 6 mois ou sous contrat de travail à durée indéterminée ou pour suivre une action de formation qualifiante au sens des 4 premiers alinéas de l'Article L. 6314-1.

Sont également considérées comme légitimes, les ruptures à l'initiative du salarié intervenues pour cause de non-paiement des salaires pour des périodes de travail effectuées, à condition que l'intéressé justifie d'une ordonnance de référé lui allouant une provision de sommes correspondant à des arriérés de salaires.

La démission intervenue à la suite d'un acte susceptible d'être délictueux dont le salarié déclare avoir été victime à l'occasion de l'exécution de son contrat de travail et pour lequel il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République.

Ou encore...La démission intervenue pour cause de changement de résidence justifié par une situation où le salarié est victime de violences conjugales et pour laquelle il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République.

Le salarié qui, postérieurement à un licenciement ou à une fin de contrat de travail à durée déterminée n'ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d'emploi, entreprend une activité à laquelle il met fin volontairement au cours ou au terme d'une période n'excédant pas 91 jours peut également prétendre au chômage, tout comme le salarié qui justifie de 3 années d'affiliation continue au sens de l'article 3 et qui quitte volontairement son emploi pour reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l'employeur met fin avant l'expiration d'un délai de 91 jours.

Lorsque le contrat de travail dit "de couple ou indivisible" comporte une clause de résiliation automatique, la cessation du contrat de travail est réputée légitime si le salarié quitte son emploi du fait du licenciement ou de la mise à la retraite de son conjoint par l'employeur.

La démission du salarié motivée par l'une des circonstances visée à l'article L. 7112-5 (pour les journalistes) du code du travail à condition qu'il y ait eu versement effectif de l'indemnité prévue aux articles L. 7112-3 et L. 7112-4 du code du travail.

Enfin, le salarié qui quitte son emploi pour conclure un ou plusieurs contrats de volontariat de solidarité internationale pour une ou plusieurs missions de volontariat de solidarité internationale ou un contrat de volontariat associatif pour une ou plusieurs missions de volontariat associatif d'une durée continue minimale d'un an, pourra solliciter le bénéfice de l'allocation de retour à l'emploi.

Cette disposition s'applique également lorsque la mission a été interrompue avant l'expiration de la durée minimale continue d'un an d'engagement prévue initialement par le contrat de volontariat de solidarité internationale.

Le salarié qui a quitté son emploi, et qui n'a pas été admis au bénéfice de l'allocation, pour créer ou reprendre une entreprise dont l'activité a donné lieu aux formalités de publicité requises par la loi, et dont l'activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur ou du repreneur.

Une fois retombée l'effervescence suscitée par la création d'un délit de harcèlement moral à l'occasion de l'adoption de la Loi de « modernisation sociale » du 17 janvier 2002 (ancien article L 122-49 du Code du Travail et article 222-33-2 du Code Pénal), d'aucuns avaient pu croire que la pratique judiciaire -et notamment les nombreuses problématiques liées au régime de la preuve- avait sonné le glas de ce nouveau concept juridique qui visait à protéger la santé mentale des salariés.

Le harcèlement moral avait connu son heure de gloire et les cas d'espèce permettant d'établir la réalité du comportement délictuel incriminé étaient si peu nombreux que les plaideurs s'étaient découragés pour la plupart...

Comme disait Jules RENARD, « il y a des gens qui retirent volontiers ce qu'ils ont dit, comme on retire une épée du ventre de son adversaire » et, en l'absence de témoins, les mots laissent peu de traces visibles.

Il faut croire cependant que la crise économique et la dégradation dramatique des conditions de travail dans certaines entreprises, largement médiatisées, ont participé à une prise de conscience de l'opinion publique et des institutions sur la nécessité de faire évoluer le cadre juridique en matière de prévention des risques psychosociaux et de la violence au travail.

Alors que le dialogue social européen avait permis d'aboutir à la conclusion de deux accords cadres du 8 octobre 2004 sur le stress au travail, les partenaires sociaux français avaient signé le 24 novembre 2008 un accord national interprofessionnel visant à fournir aux employeurs et aux travailleurs un cadre qui permette d'organiser la prévention des risques psychosociaux.

Dans le même temps, les pouvoirs publics devaient lancer un plan d'urgence pour la prévention du stress au travail présenté au nouveau Conseil d'Orientation sur les Conditions de Travail (C.O.C.T).

Une cellule spécialisée relevant du Directeur Général du Travail a été créée en décembre 2009 afin d'assurer la mise en oeuvre et le suivi de ce plan d'urgence.

Enfin, un accord national interprofessionnel sur le harcèlement et la violence au travail a été conclu le 26 mars 2010 et soumis à la signature des partenaires sociaux.

Cet accord a pour vocation d'identifier, prévenir et gérer le harcèlement et la violence au travail en améliorant la sensibilisation des acteurs sociaux par un ensemble de recommandations.

Malgré l'absence de mesure contraignante, il s'agit là d'une évolution significative qui marque la volonté d'encadrer les pratiques managériales et de mettre en lumière les liens étroits entre risques psychosociaux et organisation du travail.

Les Juges ne pouvaient rester insensibles et la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, encouragée par le législateur, a démontré une nouvelle fois son opiniâtreté en développant depuis 2009 une Jurisprudence innovante en matière de harcèlement moral et de santé au travail.

De la même manière, les modes alternatifs de règlement des conflits, telle que la médiation, font l'objet d'un regain d'intérêt manifeste et peuvent apparaître aujourd'hui comme une réponse opportune à la « judiciarisation » croissante des relations sociales.

C'est ainsi que le phoenix renaît de ses cendres et qu'à nouveau, le monde judiciaire contribue à définir les contours juridiques de la notion de harcèlement moral.

Cette préoccupation doit être d'autant plus vive chez les employeurs que la Cour de Cassation fait peser à la charge de ces derniers une obligation de sécurité devenue incontournable, et renforcée par une acceptation de plus en plus extensive de la définition du harcèlement moral.

Au visa de l'article L 4121-1 du Code du Travail qui dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, la Chambre Sociale a pu juger par un Arrêt du 3 février 2010 (n° 08-40144) que le salarié est en droit de prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits de violences physiques ou morales ou encore de harcèlement moral commis par ses collègues, quand bien même l'employeur aurait pris des mesures pour faire cesser ces agissements, en raison d'une obligation de sécurité de résultat.

Il ne suffit donc pas à l'employeur de démontrer qu'il aurait mis en oeuvre tous les moyens afin de prévenir d'éventuels risques psychosociaux.

Rappelons que dans un Arrêt du 28 janvier 2009 (n° 08-41616) , un employeur avait été jugé coupable de harcèlement moral après avoir méconnu, de manière répétée, les prescriptions du Médecin du Travail interdisant des tâches de manutention lourde et prescrivant l'adaptation du poste du salarié à son état de santé.

S'agissant de la définition du harcèlement moral, la Juridiction Suprême a récemment eu l'occasion de préciser que celui-ci est constitué indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont constatés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail conformément au nouvel article L 1152-1 du Code du Travail.

L'auteur des faits de harcèlement peut donc avoir agi « à l'insu de son plein gré » pour reprendre l'expression consacrée, et ce sera souvent le cas dans l'hypothèse d'un « harcèlement managérial », dont les techniques de gestion du personnel ont pour effet d'institutionnaliser le harcèlement et d'instrumentaliser la hiérarchie (pour exemple Cass. Soc. 10 novembre 2009, n° 07-45321 ).

En outre, dans un Arrêt du 26 mai 2010 (n° 08-43152) , la Cour de Cassation a pu considérer que le harcèlement moral, même s'il suppose des actes répétés, n'implique pas pour autant qu'il se soit déroulé sur une longue période (en l'espèce, moins de 2 mois).

Enfin, faut-il croire que la Cour de Cassation ait souhaité ouvrir définitivement la boite de Pandore en jugeant par un Arrêt du 17 février 2010 (n° 08-44298) que l'employeur doit être condamné à indemniser la salariée victime de dépression liée à ses mauvaises conditions de travail, en dehors de toute notion de harcèlement moral ?...

Relevant que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, la Chambre Sociale se libère des critères imposés par la définition légale du harcèlement moral pour s'intéresser principalement au lien de causalité entre la dégradation de l'état de santé du salarié et ses conditions de travail.

Il semblerait donc que le délit de harcèlement moral ne soit plus aujourd'hui qu'une illustration parmi d'autres d'un risque psychosocial qu'il conviendrait d'étendre à l'ensemble des souffrances au travail, justifiant une éventuelle indemnisation des salariés fondée sur le respect d'une obligation générale de sécurité qui ne se limite pas au seul fait de garantir le salarié d'être victime d'un accident du travail, d'une maladie professionnelle ou d'une infraction pénale caractérisée .....

A la suite des derniers arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de harcèlement moral, je vous invite à lire l'article rédigé par Marie-José GAVA sur le site NOVETHIC, intitulé "Le harcèlement moral étendu aux organisation ?", pour lequel notre cabinet avait été consulté.

Récemment et à plusieurs reprises, la Cour de Cassation a démontré à nouveau sa volonté de sanctionner les faits de harcèlement sur le lieu de travail en considérant que dorénavant le salarié n'avait plus à rapporter la preuve de l'élément intentionnel du harcèlement, c'est à dire la volonté de nuire de la part de son employeur ou de l'auteur des faits plus généralement.

Ainsi, l'exclusion de l'élément intentionnel permet d'appréhender certaines méthodes de "gestion du personnel" mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique, lorsqu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé ou l'ensemble d'un service, par des agissements constitutifs d'un harcèlement moral.

Le manager qui use, voire abuse, de son pouvoir de direction pourra ainsi être civilement sanctionné pour harcèlement moral, même s'il n'a pas la volonté de nuire au salarié harcelé.

La Cour de cassation relance donc les débats en condamnant ce type particulier de harcèlement, qualifié par certains de "harcèlement stratégique" ou "harcèlement managérial":

Cass. Soc. 13 mai 2009, n° 08-40610 ;

Cass. soc. 17 juin 2009, n° 07-43947

Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-41.497 FS-PBR

Pour rappel, Novethic, filiale de la Caisse des Dépôts, est un centre de recherche sur la Responsabilité Sociale et Environnementale des entreprises (RSE) et l'Investissement Socialement Responsable (ISR) et un media expert sur le développement durable.

Dans une affaire récente, la Cour de cassation a considéré que les règles régissant le licenciement ne s'appliquent pas à la rupture du contrat de travail d'un salarié étranger motivé par son emploi irrégulier.

En l'espèce, une salariée de nationalité algérienne avait été embauchée sous CDD puis prolongée sous CDI. Mais, n'ayant pas été en mesure de fournir une autorisation de travail, son employeur l'a licenciée pour ce même motif.

L'intéressée a contesté le caractère réel et sérieux de son licenciement en invoquant le fait que depuis son embauche en CDD, l'employeur était informé qu'elle n'avait pas d'autorisation de travail.

La Cour de cassation confirme la décision des juges du fond, qui ont déboutté la salariée, en considérant que les dispositions des articles L. 122-14 et suivants du Code du travail (Recod C. trav., L. 1232-2, L.1232-11 et suivants) ne s'appliquent pas à la rupture du contrat de travail d'un salarié étranger motivé par son emploi irrégulier.

En effet, si l'article L. 341-6-1 du Code du travail (Recod. C. trav., art. L. 8252-2) issu de la loi du 17 octobre 1981 reconnait au salarié étranger employé sans autorisation de travail la possibilité de bénéficier de certains droits, notamment en matière de salaire, pour la Haute juridiction il ne concerne pas les dispositions relatives au licenciement.

En savoir plus : Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-40.689 P+B

L'obligation de verser l'indemnité compensatrice de non-concurrence est liée à la cessation d'activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l'absence de renonciation de l'employeur, et ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat et la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle.

Un salarié embauché comme VRP et exerçant plusieurs mandats représentatifs a refusé, lors d'une réorganisation, de renoncer à son statut de VRP. Invoquant une discrimination salariale, il a saisi la juridiction prud'homale puis en cours d'instance a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Sur le problème de la qualification de la rupture, les juges du fond ont considéré que la prise d'acte devait s'analyser en une démission, et la Cour de cassation a confirmé cette décision, les manquements reprochés à l'employeur par le salarié n'étaient pas fondés.

Sur l'indemnité compensatrice de non concurrence :

Par ailleurs, les juges du fond avaient rejeté la demande du salarié concernant le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, en se fondant sur le fait qu' à la suite de sa demande tendant à imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, le salarié avait décidé de prendre sa retraite ce qui lui interdisait d'exercer une activité professionnelle rémunérée. Dès lors, il ne pouvait prétendre à l'indemnité de non-concurrence dont l'objet est de réparer le préjudice résultant de la perte ou de la difficulté à retrouver un emploi du fait d'un licenciement.

La Cour de cassation censure la décision sur ce point, pour elle, l'obligation de paiement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence est liée : à la cessation de l'activité du salarié ; au respect de la clause de non-concurrence ; et à l'absence de renonciation à la clause par l'employeur.

Pour la Haute juridiction, cette obligation n'est pas affectée par les circonstances de la rupture, ni par la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle.

Donc, le salarié pouvait prétendre au versement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence.

Sur la clause de non-concurrence et le statut de VRP, voir Lamy social 2008, n° 3835.

En savoir plus : Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-40.098 P+B

Dans les TPE et PME (- de 1000 salariés) ou toute entreprise faisant l'objet d'une procédure collective, l'employeur qui envisage de licencier pour motif économique doit, sous peine de sanctions, proposer aux salariés concernés une convention de reclassement personnalisé, d'une durée maximale de 8 mois.

Le salarié a le choix de refuser ou d'accepter cette convention. S'il l'accepte, son contrat de travail est rompu et il bénéficie d'actions de soutien psychologique, d'orientation, d'accompagnement, d'évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement.

Il bénéficie également, sous réserve d'avoir deux ans d'ancienneté, d'une allocation spécifique de reclassement et peut avoir droit, s'il reprend un travail moins bien rémunéré que le précédent, à une indemnité différentielle de reclassement.

Tout employeur entrant dans le champ du dispositif de la CRP et qui procède au licenciement pour motif économique d'un salarié sans lui proposer le bénéfice d'une telle convention, doit verser à l'ASSEDIC une contribution égale à deux mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois.

Peuvent bénéficier d'une convention de reclassement personnalisé les salariés totalement privés d'emploi :

- justifiant d'au moins 2 ans d'ancienneté ;

- justifiant des périodes d'affiliation requises pour avoir droit à l'allocation d'aide au retour à l'emploi ;

Pour les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté, les modalités particulières suivantes leur sont alors appliquées :

- le montant de l'allocation qui leur est versée pendant la CRP est égal au montant de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ;

- la durée de versement de cette allocation ne peut en aucun cas excéder celle à laquelle ils auraient pu prétendre au titre de l'ARE ;

- l'indemnité différentielle n'est pas due en cas de reprise d'un emploi salarié moins rémunéré que leur emploi précédent.

Chacun des salariés concernés doit être informé individuellement et par écrit du contenu de la convention de reclassement personnalisé et de la possibilité qu'il a d'en bénéficier.

Le document (délivré par l'ASSEDIC) est remis par l'employeur au salarié contre récépissé et doit ainsi mentionner : la date de remise du document faisant courir le délai de réflexion ; le délai imparti au salarié pour donner sa réponse ;

la date à partir de laquelle, en cas d'acceptation de la convention de reclassement personnalisé, son contrat de travail est rompu.

Lorsque le licenciement pour motif économique doit être précédé d'un entretien préalable au licenciement, la CRP est remise au cours de cet entretien préalable.

Lorsque le licenciement pour motif économique doit être soumis à la procédure d'information et de consultation des représentants élus du personnel dans le cadre de l'article l'article L. 1233-28 du code du travail, la CRP est remise à l'issue de la dernière réunion de consultation des représentants élus du personnel.

Ce document comporte également un volet « bulletin d'acceptation » détachable, à compléter par le salarié s'il demande à bénéficier de la CRP et à remettre à son employeur.

Dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, l'information des salariés est assurée par le mandataire judiciaire.

Lorsque, à la date prévue par le Code du travail pour l'envoi de la lettre de licenciement, le délai de 21 jours dont dispose le salarié pour faire connaître sa réponse n'est pas expiré, l'employeur doit lui adresser une lettre recommandée avec demande d'avis de réception lui rappelant la date d'expiration du délai de réflexion et lui précisant qu'en cas de refus de la convention de reclassement personnalisé, cette lettre recommandée constituera la notification de son licenciement (les motifs du licenciement doivent lors figurer dans la lettre...).

Le salarié dispose d'un délai de 21 jours pour accepter (« bulletin d'acceptation » ) ou refuser la CRP, à partir de la date de la remise du document lui proposant cette convention.

S'il décide d'accepter la CRP, le contrat de travail du salarié est alors rompu par commun accord des parties, à la date d'expiration du délai de réflexion de 21 jours. Le préavis n'est pas effectué et la convention prend effet dès le lendemain de la fin du contrat de travail.

Afin de l'éclairer dans son choix, le salarié bénéficie, au cours du délai de réflexion de 21 jours, d'un entretien d'information réalisé par l'ASSEDIC.

Le salarié qui accepte la CRP perçoit son indemnité de licenciement.

S'agissant de l'indemnité de préavis, la règle est la suivante :

- le salarié qui justifie de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, renonce à son indemnité de préavis dans la limite de 2 mois. Dans le cas où l'indemnité de préavis qu'aurait perçu le salarié s'il n'avait pas bénéficié d'une convention de reclassement personnalisé est supérieure à 2 mois de salaire, la fraction excédant ce montant lui est versée par l'employeur (ou par l'AGS si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire) dès la rupture de son contrat de travail ;

- le salarié qui n'a pas deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et qui aurait bénéficié d'une indemnité de préavis s'il n'avait pas accepté la convention de reclassement personnalisé, en perçoit le montant dès la rupture de son contrat de travail.

Le bénéficiaire de la CRP a le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Il perçoit, pendant la durée de cette convention (8 mois maximum), une allocation spécifique de reclassement.

En acceptant la CRP, le bénéficiaire s'engage donc à réaliser les actions définies avec son correspondant unique et figurant dans le plan d'action de reclassement personnalisé et répondre aux sollicitations de l'ANPE ou de l'opérateur habilité (convocation, proposition d'emploi).

Il est importnnt de rappeler que, selon la Cour de cassation (arrêt du 5 mars 2008), « si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture réputée intervenir d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique ».

Enfin, en cas de refus express ou en l'absence de réponse au terme du délai de 14 jours, ce silence valant refus, la procédure de licenciement suit son cours normal...

Sur l'allocation spécifique de reclassement :

Pendant la durée de la CRP, c'est-à-dire pendant 8 mois maximum, le bénéficiaire perçoit une allocation spécifique de reclassement dont le montant, calculé sur la base du salaire brut moyen des 12 derniers mois, est égal, sous réserve d'avoir au moins 2 ans d'ancienneté, à 80 % les trois premiers mois (soit 91 jours) et à 70 % les cinq mois suivants.

Cette allocation est payée mensuellement à terme échu, pour tous les jours ouvrables ou non ; elle ne peut être inférieure au montant de l'allocation de chômage à laquelle l'intéressé aurait pu prétendre, au titre de l'emploi perdu, s'il n'avait pas accepté la CRP. Pendant les 3 premiers mois, elle ne peut être inférieure à 80 % du montant journalier brut de l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas accepté la CRP.

Le bénéficiaire de la CRP qui, à l'issue de cette dernière, est toujours à la recherche d'un emploi, bénéficie, dans la limite de ses droits, de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE), dès son inscription comme demandeur d'emploi, sans délai d'attente ni différé d'indemnisation.

La durée d'indemnisation au titre de l'ARE est alors réduite du nombre de jours indemnisés au titre de l'allocation spécifique de reclassement.

Selon une jurisprudence traditionnelle, seule la faute lourde du salarié peut entrainer la mise en oeuvre de sa responsabilité pécuniaire à l'égard de son employeur.

Pour mémoire, la faute lourde se caractérise comme étant : " celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ".

Cette nouvelle affaire illutre une fois de plus ce principe : un salarié employé comme conducteur receveur dans une entreprise de transport est licencié pour faute grave, son employeur lui reprochant,entre autres, de ne pas restituer les recettes perçues.

Les juges du fond ont alors reconnu le comportement fautif du salarié, mais ils ont également ordonné la compensation entre la dette salariale due par l'employeur et la perte des recettes imputable au salarié, en estimant que l'interdiction édictée par l'article L. 3251-1 du Code du travail (ancien C. trav., art. L. 144-1) d'une compensation entre les salaires et les sommes dues par le salarié à son employeur est limitée aux "fournitures diverses quelles qu'en soit la nature", et qu'elle ne concerne donc pas les sommes dont l'employeur est le créancier qui sont de nature indemnitaire, et le fait que le salarié n'est pas remis la totalité des recettes encaissées à la suite de sa négligence le rendait redevable d'une indemnité vis-à-vis de l'employeur.

Cette décision devait être censurée par la Cour de cassation, qui, si elle reconnait la gravité de la faute, rappelle que la responsabilité pécuniaire du salarié vis-à-vis de son employeur ne peut résulter que de la faute lourde du salarié.

La Haute juridiction confirme donc que seule la faute lourde du salarié peut mettre en cause sa responsabilité pécuniaire et autoriser l'employeur à pratiquer une retenue sur le salaire ou une compensation entre le salaire et les sommes que le salarié lui doit.

En savoir plus : Cass. soc., 21 oct. 2008, n° 07-40.809 P+B

Le fait pour un salarié d'utiliser les moyens obtenus dans le cadre de son travail pour mettre en place une structure visant à concurrencer son employeur constitue un manquement à son obligation de loyauté caractérisant la cause réelle et sérieuse de licenciement.

L' exécution du contrat de travail comporte une obligation générale de loyauté du salarié vis-à-vis de son employeur, qui lui interdit notamment d'exercer une activité concurrente à celle de son employeur durant la période d'exécution du contrat de travail.

La Cour de cassation a donc confirmé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait considéré que constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour un salarié d'utiliser les moyens obtenus dans le cadre de son travail pour mettre en place une structure visant à concurrencer son employeur.

En l'espèce, la salariée, employée comme ingénieur, avait déposé à titre personnel un sigle à l'institut national de la propriété intellectuelle, alors qu'il correspondait au sigle d'un programme sur lequel elle travaillait pour son employeur. De même, la salariée avait profité d'une conférence de presse organisée par son employeur, pour annoncer la création d'une association sans l'en avertir,.

Les juges ont pu considérer que ces éléments constituaient un manquement de la salariée à son obligation de loyauté caractérisant la cause réelle et sérieuse.

En savoir plus : Cass. soc., 22 oct. 2008, n° 07-41.792 P+B

L'indemnité légale de licenciement (c-a-d prévue par la loi) se distingue de l'indemnité "conventionnelle" prévue par une convention collective.

L'indemnité légale de licenciement, qui s'applique donc à défaut d'indemnité prévue par une convention collective ou de stipulations contractuelles plus favorables, constitue le droit minimal du salarié :

- en contrat à durée indéterminée et licencié pour un motif autre qu'une faute grave ou lourde ;

- comptant au moins 1 an d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise à la date de la notification du licenciement.

Cette indemnité est versée à la fin du préavis, que ce dernier soit exécuté ou non, et calculée en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, acquise au terme du préavis même si le salarié est dispensé de l'effectuer.

L'indemnité légale ne se cumule pas avec toute indemnité de même nature : indemnité de départ ou de mise à la retraite, indemnité conventionnelle de licenciement, mais peut être versée en plus d'éventuels dommages-intérêts en cas de départ négocié ou de rupture conventionnelle par exemple...

La loi du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » a fixé à 1 an (contre 2 ans auparavant) l'ancienneté requise pour avoir droit à l'indemnité légale de licenciement ; cette disposition s'applique aux licenciements notifiés à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi, soit à compter du 27 juin 2008. Cette loi a également supprimé, pour le calcul de cette indemnité, la distinction précédemment opérée selon l'origine, économique ou non, du licenciement.

Comment déterminé le montant du salaire qui sert de référence au calcul de l'indemnité ?

Dans tous les cas, le calcul le plus favorable au salarié doit être retenu :

- soit 1/12e de la rémunération brute (salaire, primes, etc.) des douze derniers mois qui précèdent la notification du licenciement ;

- soit 1/3 des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion ("prorata temporis").

Les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne sont pas prises en compte.

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Conformément à l'article R. 1234-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue du décret 2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19) ; elles sont applicables aux licenciements notifiés à compter de la date d'entrée en vigueur de ce décret, soit à compter du 20 juillet 2008.