contrat de travail (10)
« Détruire la concurrente, c'est tuer l'intelligence ».
Cette maxime d'un grand économiste français (Frédéric BASTIAT) illustre pour partie la philosophie adoptée par la Cour de Cassation depuis plusieurs années, visant à restreindre le champ d'application des clauses de non concurrence stipulées dans les contrats de travail.
Dans un Arrêt récent en date du 12 janvier 2011 (n° 08-45280), la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue compléter sa Jurisprudence en la matière afin de préciser, sur le plan indemnitaire, les conséquences de la nullité d'une clause de non concurrence.
Voilà maintenant presque 10 ans que la Cour de Cassation a posé trois conditions cumulatives à la validité de telles clauses, lesquelles doivent être justifiées par les intérêts légitimes de l'entreprise, limitées dans le temps et l'espace et comporter, enfin, une contrepartie pécuniaire qui ne soit pas dérisoire.
Dès lors que l'une de ces conditions fait défaut, la clause de non concurrence doit être considérée comme illicite et frappée de nullité.
Dès lors, le salarié qui serait amené à respecter une telle clause subit un préjudice dont il appartient au Juge d'apprécier l'étendue.
En effet, il n'est pas contestable que la clause de non concurrence porte inévitablement atteinte à la liberté du travail et à la liberté d'entreprendre, le salarié pouvant justifier de la perte d'une chance de retrouver un emploi similaire dans une entreprise éventuelle concurrente.
C'est notamment la raison pour laquelle la Cour de Cassation avait imposé, en dernier lieu, de prévoir une contrepartie pécuniaire pour le salarié qui respecte son obligation de non concurrence, quelque soit la situation de celui-ci à la suite de la rupture de son contrat de travail.
Pour exemple, une société avait pu être condamnée à verser l'indemnité compensatrice de non concurrence pour un salarié qui avait décidé de prendre sa retraite et qui n'était donc plus en mesure d'exercer une quelconque activité professionnelle concurrentielle (Cass. Soc. 24 septembre 2008, n° 07-40098).
Il en est de même pour le salarié déclaré inapte physiquement par le Médecin du Travail, lequel conserve le bénéfice de son indemnité de non concurrence jusqu'au terme de l'obligation qui était stipulée à son contrat de travail (Cass. Soc. 10 octobre 2001 n° 99-42404).
Par un Arrêt de principe en date du 12 janvier 2011 et au visa de l'article 1147 du Code Civil sur la responsabilité contractuelle, la Cour de Cassation a donc confirmé son interprétation restrictive de l'obligation de non concurrence en considérant que « la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ».
Dans ce cas d'espèce, une Cour d'Appel avait estimé que l'annulation de la clause de non concurrence qui était concomitante à la résiliation du contrat de travail n'avait causé aucune préjudice réel et certain au salarié puisque ce dernier n'avait pas eu à la respecter.
La Cour avait alors jugé que le salarié n'avait pu subir aucun préjudice, celui-ci ayant eu connaissance de l'inopposabilité de la clause litigieuse dès la rupture de son contrat de travail...
La décision rendue par la Cour d'Appel devait néanmoins être censurée par la Haute Cour, laquelle confirme que la seule présence d'une clause de non concurrence illicite dans le contrat de travail constitue un préjudice qu'il convient d'indemniser.
La rigueur d'une telle décision semble dictée aussi bien par la volonté de limiter au maximum le recours aux clauses restrictives de concurrence en attirant l'attention des employeurs sur les conséquences de ce type de stipulation contractuelle, que par le fait que le salarié ait pu croire à la validité de la clause litigieuse, notamment en réduisant ses recherches d'emploi.
Par ailleurs, il est opportun de rappeler que la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence a le caractère d'un salaire et qu'elle est calculée sur la rémunération brute soumise à charges sociales.
Bien qu'elle ne rémunère pas un travail effectif (mais plutôt l'absence de travail concurrentiel), la Cour de Cassation considère cependant que cette contrepartie financière ouvre droit à congés payés (à hauteur de 10 % de la rémunération brute), ce qui est souvent ignoré par les employeurs comme par les salariés.....
Pour finir, il est également important de préciser que la Jurisprudence condamne la pratique des clauses de non concurrence dites « en sommeil », aux termes desquelles l'employeur se réserve la faculté de mettre en oeuvre l'obligation de non concurrence au moment de la rupture du contrat (pour mémoire Cass. Soc. 12 février 2002 n° 01-47136).
Ainsi, l'employeur ne dispose pas d'une entière liberté lui permettant de renoncer arbitrairement au bénéfice de la clause de non concurrence.
Bien au contraire, la Cour de Cassation considère que celui-ci ne peut se réserver la faculté, après la rupture du contrat de travail, de renoncer à la clause à tout moment dans le cours d'exécution de celle-ci.
Si le contrat de travail ou la convention collective ne fixe pas de délai précis permettant à l'employeur de renoncer à l'application de la clause de non concurrence, l'entreprise devra libérer le salarié de son obligation au moment du licenciement, c'est-à-dire à l'occasion de la notification de la lettre de rupture (Cass. Soc. 13 juillet 2010, n° 09-41626).
Dans le cadre d'un licenciement, l'employeur doit donc libérer le salarié sur le champ s'il souhaite être dispensé de verser la contrepartie financière de la clause de non concurrence à défaut qu'un délai soit stipulé au contrat de travail ou à la convention collective.
Dans l'hypothèse d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié, l'employeur disposera néanmoins d'un « délai raisonnable » afin de signifier sa volonté de maintenir ou de renoncer à la clause de non concurrence (en pratique dans les 15 jours)....
En conclusion, il n'échappera à personne que le régime parfois byzantin de la mise en oeuvre des clauses de non concurrence doit amener l'employeur à s'interroger dans tous les cas sur l'opportunité et la portée des mentions figurant au contrat de travail de ses salariés.....
Voilà une décision qui, à l'évidence, ne manquera pas de relancer le contentieux d'ores et déjà abondant en matière d'interdiction de concurrence stipulée au contrat de travail...
Par un arrêt en date du 27 octobre 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que certaines clauses dites "de clientèle" insérées dans les contrats de travail des salariés doivent être assimilées à des clauses de non-concurrence, dès lors qu'elles ont vocation à s'appliquer "dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié".
Dans cette hypothèse, la Cour estime que l'interdiction faite au salarié n'est plus la seule conséquence du devoir de loyauté au sens large, mais une contrainte visant à faire échec aux éventuelles "sollicitations spontannées" de certains clients après la rupture des relations contractuelles.
Ces "clauses de clientèle" doivent dès lors se conformer au régime classique des clauses de non-concurrence (limitées dans le temps et dans l'espace), en prévoyant notamment une contrepartie financière...
A défaut, la clause ne sera pas opposable au salarié, lequel sera également en droit de soliciter des dommages-intérêts s'il justifie avoir respecter l'interdiction stipulée à son contrat,sans avoir reçu aucune contrepartie...
Un peu de lecture : Cass. soc. 27 octobre 2009, 08-41501
Dans un arrêt du 23 septembre 2009 (n°07-44200), la Chambre sociale de la Cour de cassation revient sur le principe d'application restrictive des clauses de mobilité insérées aux contrats de travail des salariés et rappelle, au visa de l'article L 1222-1 du code du travail, que "la clause de mobilité par laquelle le salarié lié par contrat de travail à une société s'est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la même unité économique et sociale, est nulle".
En effet, la mutation d'un salarié dans une autre filiale constitue une modification de son contrat, et non un simple changement de ses conditions de travail.
L'employeur doit en conséquence recueillir l'accord du salarié, sans pouvoir mettre en oeuvre de manière unilatérale la mutation envisagée, et ce, malgré une éventuelle clause de mobilité figurant au contrat de travail.
Il s'agit là d'un moyen soulevé d'office, selon lequel " un salarié ne peut accepter par avance un changement d'employeur"...
Notons enfin que cet arrêt est à nouveau l'occasion pour la Cour de réaffirmer qu'une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application.
La Cour de cassation a confirmé par un arrêt du 23 septembre 2008 les conséquences du non-respect par l'employeur de la procédure légale de modification du contrat de travail pour motif économique prévue par l'article L 1222-6 du Code du travail.
L'employeur qui, en raison de difficultés économiques, entend proposer à un salarié une diminution de sa rémunération pendant trois ans, doit appliquer la procédure prévue par la loi en cas de modification du contrat pour motif économique.
A défaut, il ne saurait se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation de la modification par l'intéressé.
En effet, l'employeur doit informer chaque salarié de la modification par lettre recommandée avec accusé de réception, en lui précisant qu'il dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire connaître son refus ; à défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.
La Haute Juridiction avait déjà statué dans un cas similire où le salarié, ayant gardé le silence, avait implicitement accepté la modification, en application du texte précité (Cass. soc. 25 janvier 2005 : RJS 4/05 n° 344).
On notera également que la Cour retient comme point de départ du délai de réflexion, non la date de première présentation du courrier par La Poste, mais celle à laquelle le salarié est allé le chercher.
Ainsi, la Haute Cour laisse au salarié un mois plein, à compter de la date de réception de la lettre de l'employeur, pour se prononcer sur la modification envisagée par l'employeur.
En savoir plus : Cass. soc. 23 septembre 2008 n° 07-42.602 (n° 1590 FS-D), AIMTM c/ Parfait
Clause de non-concurrence et VRP
L'obligation de verser l'indemnité compensatrice de non-concurrence est liée à la cessation d'activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l'absence de renonciation de l'employeur, et ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat et la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle.
Un salarié embauché comme VRP et exerçant plusieurs mandats représentatifs a refusé, lors d'une réorganisation, de renoncer à son statut de VRP. Invoquant une discrimination salariale, il a saisi la juridiction prud'homale puis en cours d'instance a pris acte de la rupture de son contrat de travail.
Sur le problème de la qualification de la rupture, les juges du fond ont considéré que la prise d'acte devait s'analyser en une démission, et la Cour de cassation a confirmé cette décision, les manquements reprochés à l'employeur par le salarié n'étaient pas fondés.
Sur l'indemnité compensatrice de non concurrence :
Par ailleurs, les juges du fond avaient rejeté la demande du salarié concernant le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, en se fondant sur le fait qu' à la suite de sa demande tendant à imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, le salarié avait décidé de prendre sa retraite ce qui lui interdisait d'exercer une activité professionnelle rémunérée. Dès lors, il ne pouvait prétendre à l'indemnité de non-concurrence dont l'objet est de réparer le préjudice résultant de la perte ou de la difficulté à retrouver un emploi du fait d'un licenciement.
La Cour de cassation censure la décision sur ce point, pour elle, l'obligation de paiement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence est liée : à la cessation de l'activité du salarié ; au respect de la clause de non-concurrence ; et à l'absence de renonciation à la clause par l'employeur.
Pour la Haute juridiction, cette obligation n'est pas affectée par les circonstances de la rupture, ni par la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle.
Donc, le salarié pouvait prétendre au versement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence.
Sur la clause de non-concurrence et le statut de VRP, voir Lamy social 2008, n° 3835.
En savoir plus : Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-40.098 P+B
Dans les TPE et PME (- de 1000 salariés) ou toute entreprise faisant l'objet d'une procédure collective, l'employeur qui envisage de licencier pour motif économique doit, sous peine de sanctions, proposer aux salariés concernés une convention de reclassement personnalisé, d'une durée maximale de 8 mois.
Le salarié a le choix de refuser ou d'accepter cette convention. S'il l'accepte, son contrat de travail est rompu et il bénéficie d'actions de soutien psychologique, d'orientation, d'accompagnement, d'évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement.
Il bénéficie également, sous réserve d'avoir deux ans d'ancienneté, d'une allocation spécifique de reclassement et peut avoir droit, s'il reprend un travail moins bien rémunéré que le précédent, à une indemnité différentielle de reclassement.
Tout employeur entrant dans le champ du dispositif de la CRP et qui procède au licenciement pour motif économique d'un salarié sans lui proposer le bénéfice d'une telle convention, doit verser à l'ASSEDIC une contribution égale à deux mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois.
Peuvent bénéficier d'une convention de reclassement personnalisé les salariés totalement privés d'emploi :
- justifiant d'au moins 2 ans d'ancienneté ;
- justifiant des périodes d'affiliation requises pour avoir droit à l'allocation d'aide au retour à l'emploi ;
Pour les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté, les modalités particulières suivantes leur sont alors appliquées :
- le montant de l'allocation qui leur est versée pendant la CRP est égal au montant de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ;
- la durée de versement de cette allocation ne peut en aucun cas excéder celle à laquelle ils auraient pu prétendre au titre de l'ARE ;
- l'indemnité différentielle n'est pas due en cas de reprise d'un emploi salarié moins rémunéré que leur emploi précédent.
Chacun des salariés concernés doit être informé individuellement et par écrit du contenu de la convention de reclassement personnalisé et de la possibilité qu'il a d'en bénéficier.
Le document (délivré par l'ASSEDIC) est remis par l'employeur au salarié contre récépissé et doit ainsi mentionner : la date de remise du document faisant courir le délai de réflexion ; le délai imparti au salarié pour donner sa réponse ;
la date à partir de laquelle, en cas d'acceptation de la convention de reclassement personnalisé, son contrat de travail est rompu.
Lorsque le licenciement pour motif économique doit être précédé d'un entretien préalable au licenciement, la CRP est remise au cours de cet entretien préalable.
Lorsque le licenciement pour motif économique doit être soumis à la procédure d'information et de consultation des représentants élus du personnel dans le cadre de l'article l'article L. 1233-28 du code du travail, la CRP est remise à l'issue de la dernière réunion de consultation des représentants élus du personnel.
Ce document comporte également un volet « bulletin d'acceptation » détachable, à compléter par le salarié s'il demande à bénéficier de la CRP et à remettre à son employeur.
Dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, l'information des salariés est assurée par le mandataire judiciaire.
Lorsque, à la date prévue par le Code du travail pour l'envoi de la lettre de licenciement, le délai de 21 jours dont dispose le salarié pour faire connaître sa réponse n'est pas expiré, l'employeur doit lui adresser une lettre recommandée avec demande d'avis de réception lui rappelant la date d'expiration du délai de réflexion et lui précisant qu'en cas de refus de la convention de reclassement personnalisé, cette lettre recommandée constituera la notification de son licenciement (les motifs du licenciement doivent lors figurer dans la lettre...).
Le salarié dispose d'un délai de 21 jours pour accepter (« bulletin d'acceptation » ) ou refuser la CRP, à partir de la date de la remise du document lui proposant cette convention.
S'il décide d'accepter la CRP, le contrat de travail du salarié est alors rompu par commun accord des parties, à la date d'expiration du délai de réflexion de 21 jours. Le préavis n'est pas effectué et la convention prend effet dès le lendemain de la fin du contrat de travail.
Afin de l'éclairer dans son choix, le salarié bénéficie, au cours du délai de réflexion de 21 jours, d'un entretien d'information réalisé par l'ASSEDIC.
Le salarié qui accepte la CRP perçoit son indemnité de licenciement.
S'agissant de l'indemnité de préavis, la règle est la suivante :
- le salarié qui justifie de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, renonce à son indemnité de préavis dans la limite de 2 mois. Dans le cas où l'indemnité de préavis qu'aurait perçu le salarié s'il n'avait pas bénéficié d'une convention de reclassement personnalisé est supérieure à 2 mois de salaire, la fraction excédant ce montant lui est versée par l'employeur (ou par l'AGS si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire) dès la rupture de son contrat de travail ;
- le salarié qui n'a pas deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et qui aurait bénéficié d'une indemnité de préavis s'il n'avait pas accepté la convention de reclassement personnalisé, en perçoit le montant dès la rupture de son contrat de travail.
Le bénéficiaire de la CRP a le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Il perçoit, pendant la durée de cette convention (8 mois maximum), une allocation spécifique de reclassement.
En acceptant la CRP, le bénéficiaire s'engage donc à réaliser les actions définies avec son correspondant unique et figurant dans le plan d'action de reclassement personnalisé et répondre aux sollicitations de l'ANPE ou de l'opérateur habilité (convocation, proposition d'emploi).
Il est importnnt de rappeler que, selon la Cour de cassation (arrêt du 5 mars 2008), « si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture réputée intervenir d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique ».
Enfin, en cas de refus express ou en l'absence de réponse au terme du délai de 14 jours, ce silence valant refus, la procédure de licenciement suit son cours normal...
Sur l'allocation spécifique de reclassement :
Pendant la durée de la CRP, c'est-à-dire pendant 8 mois maximum, le bénéficiaire perçoit une allocation spécifique de reclassement dont le montant, calculé sur la base du salaire brut moyen des 12 derniers mois, est égal, sous réserve d'avoir au moins 2 ans d'ancienneté, à 80 % les trois premiers mois (soit 91 jours) et à 70 % les cinq mois suivants.
Cette allocation est payée mensuellement à terme échu, pour tous les jours ouvrables ou non ; elle ne peut être inférieure au montant de l'allocation de chômage à laquelle l'intéressé aurait pu prétendre, au titre de l'emploi perdu, s'il n'avait pas accepté la CRP. Pendant les 3 premiers mois, elle ne peut être inférieure à 80 % du montant journalier brut de l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas accepté la CRP.
Le bénéficiaire de la CRP qui, à l'issue de cette dernière, est toujours à la recherche d'un emploi, bénéficie, dans la limite de ses droits, de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE), dès son inscription comme demandeur d'emploi, sans délai d'attente ni différé d'indemnisation.
La durée d'indemnisation au titre de l'ARE est alors réduite du nombre de jours indemnisés au titre de l'allocation spécifique de reclassement.
Conformément à l'article L. 1242-13 du Code du travail (ancien C. trav., art. L. 122-3-1), le CDD doit être transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivants l'embauche.
En matière de contrat à durée déterminée, la transmission du contrat au salarié dans le délai de 2 jours suivant l'embauche est importante, dans la mesure où la Cour de cassation assimile la transmission tardive du contrat au défaut de signature et par voie de conséquence à l'absence d'écrit, ce qui entraine la requalification du CDD en CDI.
Un arrêt de la Cour de cassation vient de préciser les modalités de décompte de ce délai : il s'agit de 2 jours pleins et le jour de l'embauche ne compte pas dans ce délai.
En l'espèce, il s'agissait du renouvellement d'un CDD qui devait prendre effet le samedi 15 novembre 2003, et qui avait été transmis pour signature au salarié le mardi 18 novembre 2003. Estimant que le contrat lui avait été transmis hors délai, le salarié a demandé la requalification du CDD.
Les juges du fond ont débouté le salarié de sa demande, et la Cour de cassation confirme cette décision en précisant que le CDD doit être transmis au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant l'embauche. Donc, le dimanche, qui n'est pas un jour ouvrable, ne doit pas être pris en compte.
D'autre part, l'employeur doit disposer d'un délai de 2 jours pleins pour accomplir cette formalité, de sorte que le jour de l'embauche ne compte pas.
Dès lors, dans le cas présent, le samedi 15 novembre, jour de l'embauche, n'avait pas à être pris en compte, pas plus que le dimanche 16 novembre. En transmettant le CDD pour signature le mardi 18 novembre, l'employeur était resté dans le délai fixé par le Code du travail.
En savoir plus : voir Lamy social 2008, n° 562 ; et Cass. soc., 29 oct. 2008, n° 07-41.842 P+B
Le fait pour un salarié d'utiliser les moyens obtenus dans le cadre de son travail pour mettre en place une structure visant à concurrencer son employeur constitue un manquement à son obligation de loyauté caractérisant la cause réelle et sérieuse de licenciement.
L' exécution du contrat de travail comporte une obligation générale de loyauté du salarié vis-à-vis de son employeur, qui lui interdit notamment d'exercer une activité concurrente à celle de son employeur durant la période d'exécution du contrat de travail.
La Cour de cassation a donc confirmé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait considéré que constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour un salarié d'utiliser les moyens obtenus dans le cadre de son travail pour mettre en place une structure visant à concurrencer son employeur.
En l'espèce, la salariée, employée comme ingénieur, avait déposé à titre personnel un sigle à l'institut national de la propriété intellectuelle, alors qu'il correspondait au sigle d'un programme sur lequel elle travaillait pour son employeur. De même, la salariée avait profité d'une conférence de presse organisée par son employeur, pour annoncer la création d'une association sans l'en avertir,.
Les juges ont pu considérer que ces éléments constituaient un manquement de la salariée à son obligation de loyauté caractérisant la cause réelle et sérieuse.
En savoir plus : Cass. soc., 22 oct. 2008, n° 07-41.792 P+B
Selon la Chambre sociale de la Cour de cassation (4 arrêts en date du 14 octobre 2008), il appartient au juge de vérifier si la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ne porte pas atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié, et que cette atteinte soit justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherchée.
En l'espèce, le contrat de travail d'une salariée prévoyait que son poste était basé à Marseille, mais avec la possibilité de déplacements en France et à l'étranger, et même de devoir résider sur place le temps de la mission.
La salariée a été licenciée à la suite du refus d'une mission de 3 mois en région parisienne. Les juges du fond ont considéré que le licenciement était justifié, la salariée ne pouvant refuser la mission en invoquant le fait que l'employeur ne l'avait pas renseignée sur l'avenir prévisible du bureau de Marseille. De plus, la mission, limitée dans le temps avait lieu sur Paris située "à quelques heures de train ou d'avion de Marseille".
Atteinte à la vie privée et familiale
Mais pour la Cour de cassation, qui se fonde sur l'article L. 1121-1 du Code du travail (ancien C. trav., art. L. 120-2) les juges auraient dû, d'une part, rechercher si la mise en œuvre de la clause contractuelle ne portait pas atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et, d'autre part, si cette atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché.
En effet, la loi ne prévoit la possibilité de restreindre les droits et libertés individuelles ou collectives des personnes que si cette restriction est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché. Cette restriction au pouvoir de l'employeur doit s'appliquer s'agissant de la mise en œuvre d'une clause de mobilité.
En savoir plus : Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.523 P+B, n°07-40.092, n°06-46.400, n°07-43.071.
Voir également la Semaine sociale Lamy, n° 1373, 3 novembre 2008, "La clause de mobilité sous contrôle".
Les nouveaux articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail sont issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail ».
1 / Définition :
Le nouveau mode de rupture conventionnelle du contrat de travail permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
A ce titre, la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Elle résulte d'une convention (protocole d'acord) signée par les parties au contrat, la loi déterminant les conditions destinées à garantir la liberté du consentement des parties.
2 / Procédure :
Conformément au nouvel article L1237-12 du code du travail, les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :
1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.
Pour plus de sécurité et afin de garantir le libre consentement du salarié, il nous semble plus opportun d'organiser deux entretiens successifs (après convocations par lettre remise en main propre ou lettre recommandée).
L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
Par ailleurs, la convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par la Direction Départementale du Travail.
A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
Selon les termes de l'article L1237-14 du code du travail, à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative (la DDTEFP), avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle (imprimé CERFA) de cette demande.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.
Enfin, l'article L1237-15 du code du travail précise que les salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 (salariés protégés tels que les membres du CE, délégués du personnel, délégués syndicaux etc...) peuvent ""bénéficier" d'une rupture conventionnelle de leur contrat de travail.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie (c'est-à-dire la procédure spéciale d'autorisation administrative prévue pour les salariés protégés).
Il ne s'agit donc pas d'une homologation stricto sensu mais d'une autorisation administrative (il conviendra néanmoins de respecter le délai de rétractation de 15 jours avant l'envoi de la convention de rupture à l'inspecteur du travail).
Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.
Il est également utile de noter que la procédure de rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) dans les conditions définies par l'article L. 2242-15 ;
2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L. 1233-61 (licenciements économiques collectifs).
3 / Régime des indemnités versées à l'occasion de la rupture :
L'article L1237-13 du code du travail prévoit que la convention de rupture définit notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 (c'est-à-dire au montant de l'indemnité légale de licenciement).
Cette indemnité spécifique, négociée librement entre l'employeur et le salarié, est dans la plupart des cas exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions que l'indemnité légale de licenciement.
Pour finir, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés dans les conditions de droit commun, de même qu'à l'intégralité de la rémunération due par l'employeur à la date de la rupture du contrat.
L'employeur devra également remettre au salarié l'ensemble des documents consécutifs à la rupture : attestation destinée à l'ASSEDIC, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte.