Le blog du droit du travail : avocats spécialisés en droit social à Bordeaux (licenciement, harcèlement, ruptures négociées...)

La circulaire de la direction générale du travail du 15 mars 2011 a pour ambition d'éclaircir les modalités d'application de la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010 visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de licenciement.

A cette fin, la circulaire rappelle, à titre préliminaire, que le périmètre de l'obligation de reclassement des entreprises appartenant à des groupes internationaux s'étend à l'ensemble des sociétés du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, y compris à l'étranger.

Il est précisé que « les offres de reclassement proposées dans ce cadre pouvaient être assorties de rémunérations parfois très inférieures au SMIC ».

La loi du 18 mai 2010 a pour objet d'éviter les offres de reclassements indignes.

Aussi louable soit-il, l'objectif n'est toutefois que partiellement atteint.

En effet, malgré les points d'éclaircissement apportés par la circulaire, de nombreuses zones d'ombre demeurent.

S'il ressort clairement de la loi que l'exigence de « rémunération équivalente » ne s'impose que pour les offres de reclassement nationales pour un emploi relevant de la même catégorie (L. 1233-4 du Code du travail), il en va différemment pour les offres de reclassement internationales.

Si la procédure de reclassement à l'étranger institué à l'article L. 1233-4-1 du Code du travail tend à permettre d'éviter la présentation d'offres de reclassement indignes, elle ne garantit nullement la rémunération du salarié. Ainsi, la création d'un questionnaire préalable, qui est une nouvelle procédure plus qu'une règle de fond, ne permettra pas nécessairement la fin des propositions indécentes dans la mesure où la problématique des reclassements hors du territoire national ne s'est pas posée sous l'angle de la rémunération.

A ce titre, l'article L. 1233-4-1 précise que lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur. L'absence de réponse vaut refus.

Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n'est adressée est informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir ».

A ce titre, la circulaire précise utilement ce que recouvre le terme « implantations ». Il est précisé que la demande adressée au salarié « détaille la liste des pays dans lesquels l'entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles ». Ainsi, l'employeur ne pourra être sanctionné pour ne pas avoir mentionné les divers sites existants dans les pays où le groupe est implanté ni les pays où la permutabilité du personnel n'est pas envisageable.

Quant aux restrictions susceptibles d'être formulées par le salarié, la loi fait référence à des restrictions « notamment en matière de rémunération et de localisation ». A cet égard, la circulaire précise que le « salarié a, en outre, la possibilité de formuler des restrictions portant plus largement sur les caractéristiques des emplois offerts ».

De même, il est précisé qu' « afin d'éclairer au mieux le choix du salarié, l'employeur pourra indiquer dans le questionnaire des informations générales sur les conditions de travail locales ».

Tout risque de contentieux n'est ici pas à exclure. Il convient de souligner que ni la loi, ni la circulaire ne précise la sanction qu'encoure l'employeur qui ne remettrait pas ledit questionnaire préalable au salarié. De même, la rédaction du questionnaire devra être faite avec prudence afin qu'il ne soit pas reproché à l'employeur d'influencer le salarié.

L'obligation de l'employeur est « reconfigurée » par la manifestation de volonté du salarié, qui est également une source de renoncement à ces droits. En faisant de la volonté du salarié le pivot de la détermination de l'espace dans lequel le reclassement doit être recherché, le montage est « subversif » et un développement du contentieux relatif à l'obligation de reclassement n'est pas à exclure.

A ce titre, la loi précise que le salarié dispose d'un délai maximal de 6 jours ouvrables pour répondre au questionnaire et que le silence à l'expiration du délai vaut refus de recevoir des offres à l'étranger. Il paraît prudent d'informer clairement le salarié sur les conséquences de son absence de réponse dans le délai de 6 jours pour éviter toute sanction.

De même, l'employeur ne doit adresser au salarié que les offres de reclassement conformes à ces critères. Si l'employeur propose un reclassement ne prenant pas en compte un des critères défini par le salarié, quid de la sanction ?

En outre, le respect de l'égalité de traitement met en avant une autre question : si un salarié mentionne qu'il ne veut aller qu'en Angleterre, par exemple, et un autre accepte de recevoir toutes les offres de reclassement sans restriction, à qui l'offre doit-elle être faite ? Le salarié qui ne bénéficiera pas de l'offre pourrait s'en prévaloir au titre d'un manquement de l'employeur à l'obligation de reclassement.

Enfin, la circulaire précise utilement que le dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement.

La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l'entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure de licenciement collectif, à l'issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d'ordre de licenciement.

Différentes sources de contentieux en ressortent.

D'une part, une première question se pose : l'employeur pourra-t-il se dispenser de faire état du type d'emplois justifiant la loi de 2010 dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi ? Aucune réponse n'étant donnée ni par la loi, ni par la circulaire. Toutefois, l'application individuelle de l'obligation de reclassement et son application collective risque de donner lieu à un fort contentieux.

D'autre part, dans le cadre d'une liquidation judiciaire, la garantie de l'AGS est conditionnée par la rupture du contrat de travail dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation (article L. 3253-8 du Code du travail). Matériellement, on voit mal comment concilier le respect de ces délais et la procédure du questionnaire préalable. Le mandataire aura donc un choix à faire : respecter les dispositions relatives au licenciement, quitte à priver les salariés de la garantie AGS et engager sa responsabilité ; ou respecter les délais de licenciement imposés pour que les salariés bénéficient de la garantie AGS et s'attendre à une condamnation pour licenciement non causé en raison de l'absence de respect des dispositions relatives au reclassement.