Le blog de Maitre Etienne GROLEAU

Le juge des référés, lorsqu'une demande d'expertise est présentée, doit statuer sur la charge des dépens.

Souvent, il "réserve les dépens".

Parfois, il "condamne provisoirement " le demandeur aux dépens.

Enfin, il peut simplement condamner le demandeur aux dépens. La cour de cassation, dans un arrêt du 10 février 2011 publié au bulletin, vient d'affirmer qu'une telle condamnation est possible, bien que le demandeur ne soit pas "partie perdante au procès".

Cette décision est logique.

D'une part il appartient au demandeur de pré-financer sa procédure, la preuve qu'il est susceptible d'obtenir lui étant a priori favorable.

D'autre part, l'article 696 du CPC permet au juge de mettre à la charge d'une partie le coût des dépens, à la condition de motiver sa décision.

Il faut donc approuver la cour de cassation lorqu'elle juge: "Mais attendu qu'ayant exactement relevé que M. Y... ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d'appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X..., demandeur à l'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile"

L'article 6§1 de la convention européenne de droits de l'homme impose le respect du procès équitable y compris lors des opérations d'expertise judicaire.

L'expertise judiciaire est soumise au principe de la contradiction aussi bien pendant son déroulement qu'au stade de la discussion de ses résultats, tandis que l'expertise officieuse, unilatérale ou amiable, n'y est soumise qu'à l'occasion de son invocation dans l'instance (2e Civ., 24 juin 2004).

La Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion d'énoncer que l'exigence du respect du principe de la contradiction, posée par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'étend aux expertises accompagnant la procédure juridictionnelle :

"La Cour rappelle que l'un des éléments d'une procédure équitable au sens de l'article 6 paragraphe 1 (article 6-1) est le caractère contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la faculté non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision. A ce titre, elle précise d'emblée que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l'article 6 paragraphe 1 (article 6-1), vise l'instance devant un "tribunal" ; il ne peut donc être déduit de cette disposition (article 6-1) un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu'un expert a été désigné par un tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d'assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des pièces qu'il a prises en compte. L'essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le "tribunal". Par ailleurs, la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel. La Cour ne saurait donc exclure par principe et in abstracto l'admissibilité d'une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national. Il revient aux juridictions internes d'apprécier les éléments obtenus par elles et la pertinence de ceux dont une partie souhaite la production. La Cour a néanmoins pour tâche de rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable voulu par l'article 6 paragraphe 1 (article 6-1). En l'espèce, ... bien que le tribunal administratif ne fût pas juridiquement lié par les conclusions de l'expertise litigieuse, celles-ci étaient susceptibles d'influencer de manière prépondérante son appréciation des faits. Dans de telles circonstances, et eu égard aussi au fait que les juridictions administratives rejetèrent leur demande de nouvelle expertise, les époux X... n'auraient pu faire entendre leur voix de manière effective qu'avant le dépôt du rapport de l'expertise en cause. Aucune difficulté technique ne faisait obstacle à ce qu'ils fussent associés au processus d'élaboration de celui-ci, ladite expertise consistant en l'audition de témoins et l'examen de pièces. Ils furent pourtant empêchés de participer à ladite audition alors que les cinq personnes interrogées par l'expert étaient employées par le CHRN et que parmi elles figuraient le chirurgien qui avait opéré Mlle X... en dernier lieu, et l'anesthésiste. En conséquence, les requérants n'eurent pas la possibilité de contre-interroger ces cinq personnes dont on pouvait légitimement s'attendre à ce qu'elles déposent dans le sens du CHRN, partie adverse à l'instance. Quant aux pièces prises en considération par l'expert, les intéressés n'en eurent connaissance qu'une fois le rapport achevé et communiqué. Ainsi, les époux X... n'eurent pas la possibilité de commenter efficacement l'élément de preuve essentiel. La procédure n'a donc pas revêtu le caractère équitable exigé par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention. Partant, il y a eu violation de cette disposition" (CEDH, 18 mars 1997, X... c/ France. Requête n° 21497/93).

Le principe du contradictoire impose donc à l'expert de mettre les parties en mesure de prendre connaissance des pièces sur lesquelles il fonde son avis avant le dépôt de son rapport.

La Cour de cassation, comme la CEDH, applique rigoureusement ce principe: par exemple les arrêts du 18 janvier 2001 (bull II n°11) et 8 juin 2004.

Au visa des articles 16 et 160 du Code de Procédure Civile, la Cour de cassation a jugé le 5 décembre 2002:

Attendu que pour débouter la société ECOPSI de sa demande, l'arrêt retient, d'une part, que l'expert a relaté de façon exhaustive les informations qu'il a recueillies auprès des sachants, d'autre part, que les réponses et documents qui lui ont été fournis sont annexés au rapport, de sorte que les parties ont été en mesure de les discuter ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'expert n'avait pas soumis la teneur de ces auditions et documents aux parties afin de leur permettre d'être à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport, la cour d'appel a violé les textes susvisés

Voir également l'arrêt du 20 octobre 1993, rendu au visa de l'article 16 du Code de Procédure Civile:

"Il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que l'avis du spécialiste consulté par l'expert ait été porté avant le dépôt du rapport d'expertise à la connaissance de la partie afin de lui permettre d'en discuter devant l'expert, la Cour d'appel, en rejetant l'exception de nullité du rapport d'expertise tenant à son caractère non contradictoire, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'art. 16 nouv. C. pr. civ."

Plus récemment, le 15 avril 2010, la Cour de cassation a réaffirmé ce principe absolu:

Mais attendu qu'ayant relevé qu'aucune des parties n'avait eu connaissance de l'analyse faite par le technicien consulté par l'expert et sur laquelle ce dernier s'était fondé dans son rapport final, la cour d'appel en a exactement déduit que le rapport d'expertise, qui avait méconnu le principe de la contradiction, devait être annulé à l'égard de toutes les parties, peu important que M. Y... n'ait pas lui-même soulevé la nullité de ce rapport

Il est donc interdit à l'expert, sous peine de nullité, de motiver ses conclusions sur des pièces non communiquées aux parties.

"La présence de l'assureur dommages-ouvrage à l'expertise ordonnée par un juge des référés, saisi directement par les maîtres de l'ouvrage, ne constitue pas une manifestation de volonté non équivoque de cet assureur de renoncer à se prévaloir de l'absence de la déclaration de sinistre exigée par les articles L. 242-1 et A. 243-1 et son annexe II du code des

assurances."

Cass 3 Civ. - 10 février 2010.

Cette jurisprudence est connue.

Je l'avais déjà signalé dans un billet ici: qui ne dit mot..., dans un domaine un peu différent

La Cour de cassation le confirme et tiens à faire savoir que sa jurisprudence est constante: elle le publie dans son bulletin d'information du 1er juillet 2010: voir ici

Cela n'empêche pas, bien sur, de faire acter par le greffe, lors de l'audience, les protestations et réserves de son client sur les allégations de fait et de droit contenues dans l'assignation: des réserves expresses valent toujours mieux que des réserves tacites...

En fichier joint, vous trouverez l'article destiné à être publié dans la revue "experts", revue professionnelle bimestrielle à destination des experts judicaires, que j'ai rédigé avec Monsieur Jacques ARGAUD, architecte et expert judiciaire.

Nous avons tenté de croiser les approches théoriques, juridiques et pratiques.

Par décreêt du 22 février 2010, un nouvel article R.532-3 a été créé dans le Code de justice administrative:

« Le juge des référés peut, à la demande de l'une des parties formée dans le délai de deux mois qui suit la première réunion d'expertise, ou à la demande de l'expert formée à tout moment, étendre l'expertise à des personnes autres que les parties initialement désignées par l'ordonnance, ou mettre hors de cause une ou plusieurs des parties ainsi désignées.

« Il peut, dans les mêmes conditions, étendre la mission de l'expertise à l'examen de questions techniques qui se révélerait indispensable à la bonne exécution de cette mission, ou, à l'inverse, réduire l'étendue de la mission si certaines des recherches envisagées apparaissent inutiles. »

De nouvelles opportunités sont donc ouvertes pour les parties, mises en cause à titre conservatoire lors du référé expertise, ne supportant aucune responsabilité, ou ayant exécuté leurs obligations, favorisant alors les transactions.

C'est plutot une bonne nouvelle !!

... ne consent pas forcément.

La cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2009, affirme que le fait de participer à une expertise, et même d'assigner en extension d'expertise d'autres constructeurs n'implique pas à lui seul la volonté non équivoque de renoncer à une forclusion déjà acquise au moment de la désignation d'expert. Il faut tout de même que l'argument soit soulevé dès le début de la discussion, sauf à exposer le plaideur à des dommages et intérêts si l'intention dilatoire est caractérisée (article 123 du Code de procédure civile).

Par prudence, il convient toujours de faire acter dans l'ordonnance de référé ses moyens de défense, et en particulier ceux relatifs à la prescription ou à la forclusion.

Par arrêté du 19 novembre 2009, publié auJO du 27/11/2009, les clauses-types en matière d'assurance-construction sont actualisées.

La jurisprudence en la matière va évoluer, puisque, désormais, l'annexe II de l'article A 243-1 du code des assurances prévoit:

2° Rapport préliminaire, mise en jeu des garanties, mesures conservatoires :

a) Dans un délai maximum de soixante jours courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre réputée constituée, l'assureur, sauf s'il a fait application des dispositions du deuxième alinéa du d du 1°, sur le vu du rapport préliminaire établi par l'expert, notifie à celui-ci sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties du contrat. L'assureur communique à l'assuré ce rapport préliminaire, préalablement ou au plus tard lors de cette notification.

Cette disposition s'applique aux contrats conclus ou reconduits postérieurement à sa publication.

L'article L114-1 du Code des assurances prévoit un délai d'action de 2 ans pour "toute action dérivant du contrat d'assurance".

Ce délai réduit est néanmoins susceptible d'interruption, notamment par envoi d'une lettre recommandée ou par désignation d'un expert.

La tendance est à la souplesse, comme en témoigne 2 arrêts récent:

La cour de Cassation, dans un arrêt du 22 octobre 2009, (Cass. 2ème Civ n° 07-21.487), vient indiquer: "Attendu que toute désignation d'expert à la suite d'un sinistre interrompt la prescription pour tous les chefs de préjudice qui en sont résultés, alors même que l'expertise ne porterait que sur certains d'entre eux".

Le même jour (pourvoi n° 08-19.840), la cour de cassation avait jugé "que toute décision judiciaire apportant une modification quelconque à une mission d'expertise, ordonnée par une précédente décision, a un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties et pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige". Cet arrêt (2ème chambre) est dans le prolongement de sa jurisprudence, peut-être imité par la 3ème chambre, comme nous l'avons indiqué ICI.

Après la Cour Administrative de Paris, c'est la Cour d'Appel de PARIS qui refuse de sanctionner l'assureur DO pour une communication concomitante du rapport de l'expert et de sa prise de position (CA Paris, Pôle 4 chambre 6, 8 octobre 2009, RG 08/21677).

Les avocats des assureurs ne manqueront pas d'en faire état dans leurs nombreux dossiers dans lequel cette difficulté est rencontrée; les avocats des maîtres de l'ouvrage devront redoubler d'effort pour obtenir en référé la condamnation de leur assureur...

La Cour de cassation a eu l'occasion de juger, de manière aussi ancienne que constante, que le juge des référés était compétent pour octroyer une provision au bénéficiaire d'une assurance dommage ouvrage lorsque l'assureur ne respectait pas la procédure d'ordre public de l'article L 242-2 du code des assurances.

Le juge des référés de RENNES a jugé le contraire, dans une ordonnance du 11 juin 2009, en refusant d'accorder à la victime une provision au motif que:

"seul le juge du fond peut trancher les questions d'interprétation de textes, qu'ils soient législatifs, jurisprudentiels ou contractuels".

En conséquence, la contestation élevée par l'assureur est qualifiée de sérieuse, faisant obstacle à l'application de l'article 809 du CPC.

Les avocats des assureurs se frottent les mains...tandis que les conseils des maîtres de l'ouvrages devront redoubler d'effort pour convaincre le juge des référés, juge de l'évidence.

Cette décision est la parfaite illustration de l'application de l'article 5 du code civil, qui proscrit les arrêts de réglement.

L'article 245 alinéa 3 du Code de procédure Civile dispose: " Le juge ne peut, sans avoir préalablement recueilli les observations du technicien commis, étendre la mission de celui-ci ou confier une mission complémentaire à un autre technicien".

Certains juges des référés refusent donc de faire droit à la demande d'extension des opérations d'expertise au contradictoire de nouvelles parties en l'absence de l'avis de l'expert.

D'autres considèrent en revanche qu'une telle demande ne s'analyse pas en une extension de mission, de sorte que le moyen soulevé est écarté.

Cette divergence d'appréciation oblige l'avocat à s'informer de la jurisprudence locale.

Par prudence, il faut toujours solliciter l'avis de l'expert: cela évitera des déconvenues contrariantes...

Une ordonnance commune interrompt les délais à l'encontre de toutes les parties.

Aprés quelques hésitations entres les chambres civiles de la Cour de cassation, elles semblent désormais considérer unanimement que:

"toute décision judiciaire apportant une modification quelconque à une mission d'expertise ordonnée par une précédente décision a un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris à l'égard de celles appelées uniquement à la procédure initiale, et pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige", la dite modification quelconque pouvant consister en la participation d'une nouvelle partie aux opérations d'expertise par l'effet d'une ordonnance commune.

Il n'y a donc pas besoin de ré-assigner tout le monde à chaque extension de mission à de nouvelles parties... restons cependant prudent, il s'agit d'une jurisprudence qui, par définition, peut évoluer.

Source : Cass. 3e civ., 24 Février 2009 n° 08-12746

La question est importante lorsque la demande est formulée devant le juge de la mise en état.

L'article 771 du Code de procédure civile donne pouvoir au Juge de la mise en état d'ordonner, "même d'office, toute mesure d'instruction".

Lorsqu'il existe un rapport d'expertise judiciaire, son examen et sa critique n'appartient qu'au tribunal. Le juge de la mise en état, juge du "non sérieusement contestable", est incompétent.

Il faut donc retenir que les demandes de contre expertise doivent être adressées au Tribunal, qui statue sur le fond du dossier.

En revanche, le juge de la mise en état peut ordonner un complément d'expertise, dans le cadre de l'instruction du dossier et sans préjuger du fond.

La jurisprudence du TGI de RENNES est sur ce point classique et conforme aux règles de procédure.

Aux termes de l'article 16 du Code de Procédure Civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire.

En application de ce principe, une décision ne peut se fonder uniquement sur une expertise à laquelle l'une des parties n'a été ni appelée ni représentée, même si le rapport a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties.

Le juge doit alors ordonner une nouvelle expertise en présence de toutes les parties. La Cour d'appel de RENNES le rappelle régulièrement, et notamment dans un arrêt du 6 novembre 2007.

Cette solution est également celle de la Cour de Cassation, même dans l'hypothèse ou un assureur, non officiellement partie à la procédure, a missionné un expert pour assister son assuré (Cass. 3ème Civ 5 décembre 2006, Cass. 3ème Civ. 25 sept 2007).

Lorsque l'on sollicite une expertise judiciaire, il faut donc veiller attentivement à ce que l'ensemble des parties soit appelée à la procédure, soit dès l'origine, soit par une extension après avoir sollicité l'avis du technicien (article 245 alinéa 2 du Code de Procédure Civile). Cette prudence élémentaire, qui par ailleurs interrompt les délais de prescription, évitera par la suite bien des déconvenues.