Le blog de Maitre Etienne GROLEAU

L'année judiciaire 2011/2012 est repartie.

Le Cabinet se développe régulièrement depuis une dizaine d'année, pour offrir à sa clientèle de nouveaux services et compétences:

L'équipe d'avocat est désormais constituée de:

2 avocats spécialistes en droit immobilier/construction: Me DOUCET et Me GROLEAU

1 avocat spécialiste en réparation du préjudice corporel: Me ROBIN

1 avocat formé au droit public-urbanisme: Me COLLIN

En plus de leurs activités de conseil, en phase de négociation ou devant les tribunaux, Maîtres DOUCET, GROLEAU et ROBIN interviennent régulièrement devant différents publics pour dispenser des formations dans leurs domaines de compétence:

-formation professionnelle interne

-formation professionnelle externe

-formation universitaire

Le Cabinet est plus que jamais à vos cotés pour cette nouvelle année.

Bonne rentrée !!

1-Définitions:

Maître d'ouvrage: le bénéficiaire des travaux, qui passe commande en qualité de propriétaire.

Maître d'ouvrage délégué: titulaire d'un mandat du maître d'ouvrage, contenant obligatoirement certaines clauses. Le maître d'ouvrage lui confie une mission de conseil et d'assistance générale (administrative, financière et technique). Cette mission est exclusive de toute mission de maîtrise d'oeuvre portant sur l'ouvrage.

Maître d'oeuvre: professionnel de la construction, chargé de la conception, du suivi et du contrôle des travaux. Il peut être architecte DPLG. Sa mission est variable. Si il s'occupe de tout, sa mission est qualifiée de complète (y compris comptabilité et assistance du maître d'ouvrage à la réception des travaux).

Locateurs d'ouvrages: ce sont les entreprises qui interviennent dans leur domaine de compétence. Ils sont titulaires d'un contrat signé avec le maître d'ouvrage. Ils mettent en oeuvre leur ouvrage conformément à leur devis et marché, sous le contrôle du maître d'oeuvre.

Sous traitants: entreprises spécialisées (sous-traitance technique) ou intervenant ponctuellement (sous-traitance économique). Ils sont liés au locateur d'ouvrage dit "entrepreneur principal", qui les rémunère directement (sauf disposition particulière: procédure d'agrément, voir loi du 31 décembre 1975: "Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ou-vrage").

Entreprise générale: Le maître d'ouvrage peut confier à un seul entrepreneur l'exécution de l'ensemble des travaux. Cet entrepreneur principal (ou général), le plus souvent chargé du gros oeuvre, pratique la sous-traitance de parties du marché et confie à des entreprises particulières les lots qu'il ne peut exécuter lui-même. Il est donc l'unique interlocuteur du maître d'ouvrage, garant et responsable de la parfaite exécution des travaux.

Groupement d'entreprises: les entreprises peuvent se grouper pour participer à la réalisation de travaux. Elles désignent l'une d'entre elles (souvent chargée du lot le plus important), comme mandataire commun (afnor P03-001 art3-1-7 et 6-1-3). Cette entreprise dispose d'une soumission unique, indiquant pour chacun des intervenants le lot pour lequel elle soumissionne. Chaque entreprise est personnellement responsable de l'exécution et de la qualité des travaux de son lot.

IL EST DONC IMPORTANT DE SAVOIR QUEL TYPE DE CONTRAT SOUSCRIRE OU PROPOSER

2- Obligations des parties

Le contrat de louage d'ouvrage fait la loi des parties. Il fixe les obligations réciproques, dont certaines sont incontournables (prévues par la norme AFNOR).

Le maître d'ouvrage doit souscrire une assurance dommage ouvrage.

Il doit régler, après exécution et visa éventuel du maître d'oeuvre, les factures présentées.

L'entreprise doit exécuter son marché dans le respect des règles de l'art. Elle doit garantir son ouvrage contre les vices cachés (1 an pour le parfait achèvement, 2 ans pour le bon fonctionnement des éléments d'équipement, 10 ans pour l'ouvrage lui-même).

Si le contrat le prévoit, l'entreprise doit des pénalités en cas de retard. Il est donc important d'exiger un planning, qui devra être accepté par les entreprises, à charge pour le maître d'oeuvre de le faire respecter.

En cas de dépassement important du budget (tolérance admise: +/- 10%), le maître d'oeuvre est responsable du préjudice causé (nécessité de recourir à un prêt, abandon de certaines tranches...)

A la réception des travaux, en cas de réserves, le maître d'ouvrage est fondé à retenir une partie du prix: LOI n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du Code civil Article 1er:

Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du Code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage.

Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

Dans le cas où les sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l'alinéa précé-dent, le maître de l'ouvrage devra compléter celle-ci jusqu'au montant des sommes ainsi retenues.

Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret (1).

Cette retenue de garantie permet de "faire pression " sur l'entreprise pour qu'elle revienne parfaire son ouvrage.

En cas de réserves à la réception, il appartiendra donc au maître d'ouvrage de retenir 5 % du prix, à moins que le maître d'oeuvre ne se soit attribué la qualité de consignataire dans le contrat qu'il propose. La pratique du cautionnement bancaire est peu rependue pour des marchés de faible importance.

La prison: c'est le thème de cette année.

Les 7 et 8 octobre au cinéville de LAVAL, 4 films seront projetés et suivis de débats avec des professionnels (avocats, magistrats, universitaires, cinéastes...) afin de permettre au public de mieux connaître l'organisation de la justice en France :

- A coté de Stephane Mercurio

-Leonora de Pablo Trapero

- qu'un seul tienne et les autres suivront de Léa Fehner

- Les mains libres de Brigitte Sy

En partenariat avec le Barreau de Laval

Voila 1903 ans que je défends les pauvres, les opprimés... et je n'ai pas encore gagné leur cause ...

Tout individu normalement constitué profite de ses moments de vacances pour arrêter de travailler... par définition !

Mais, même en vacances, l'avocat est quasi inévitablement rattrapé par sa profession : actualité, conversations ... et même lectures:

Ainsi, relisant les classiques et croyant en apprendre plus sur les médecins et la médecine, j'ai entrepris la relecture de Molière, et en particulier "Le Malade imaginaire".

résumé:

Argan veut, par son testament, avantager sa femme au détriment de ses enfants. Il interroge alors son notaire, qui lui répond que le droit ne permet pas de spolier les héritiers réservataires, sous peine de nullité du testament.

Vexé, Argan s'emporte, et parle de consulter un avocat.

Le notaire a alors cette réplique, qui témoigne de la haute estime dans laquelle il tient nos confrères:

"Ce n'est point à des avocats qu'il faut aller, car il sont d'ordinaire sévères là-dessus, et s'imaginent que c'est grand crime de disposer en fraude de la loi. Ce sont généralement gens de difficultés et qui sont ignorants des détours de la conscience. Il y a d'autres personnes à consulter, qui sont beaucoup accommodantes, qui ont des expédients pour passer par-dessus la loi, et rendre juste ce qui n'est pas permis"

... Et le notaire de suggérer une transmission fiduciaire, un billet de complaisance, ou encore un don manuel...

Bien sur, ce qui était vrai à l'époque, l'est encore aujourd'hui !!!

L'article 763 du Code de procédure civile institue le juge de la mise en état devant le Tribunal de Grande Instance.

L'article 771 lui confère un certain nombre de compétences, dont celle d'accorder au créancier une provisin lorsque "l'obligation n'est pas sérieusement contestable".

En pratique, saisir le juge de la mise en état peut s'avérer utile pour obtenir rapidement des fonds, lorsque l'affaire est relativement simple.

En revanche, dès que l'affaire se complexifie, cette stratégie peut s'avérer contre productrive: les adversaires soulevent tant de moyens que le juge se déclare incompétent.

J'ai l'impression que le Tribunal n'apprécie pas les incidents devant le juge de la mise en état lorsque l'affaire est un peu délicate: l'affaire est alors jugée 2 fois (par le JME puis par le Tribunal), ce qui n'est pas vraiement une "bonne administration de la justice". Sans compter l'appel.

La Cour d'appel de RENNES apprécie extensivement ses compétences lorsqu'elle statue sur appel d'une ordonnance du juge de la mise en état: elle souhaite cloturer le débat, et préparer ainsi le jugement au fond devant le TGI. Sans pourvoi immédiat possible (article 608 du CPC).

Conclusion: réfléchir à 2 fois avant d'interjeter appel d'une ordonnance du Juge de la mise en état qui contient une erreur de droit manifeste.

En fichier joint, vous trouverez l'article destiné à être publié dans la revue "experts", revue professionnelle bimestrielle à destination des experts judicaires, que j'ai rédigé avec Monsieur Jacques ARGAUD, architecte et expert judiciaire.

Nous avons tenté de croiser les approches théoriques, juridiques et pratiques.

L'édition 2010 est consacrée à la représentation du juge à l'écran, notamment après l'affaire d'OUTREAU.

De nombreux films seront projetés dans la grand'chambre du Parlement, mais aussi au Théatre National de Bretagne ou dans un café. Des débats suivront.

Plus d'infos ICI

C'est une loi du 30 mars 2001 qui prévoit la possibilité de communication par voie électronique (article 1316-4 du Code civil).

Le code de procédure civile prévoit également ce mode de communication (articles 748-1 et suivants).

Au 1er janvier 2011, l'ensemble des avocats du Barreau de RENNES devra être inscrit au Réseau Privé Virtuel Avocat (RPVA) pour pouvoir communiquer avec les juridictions par e-mail.

Les innombrables problèmes de mise au point et de logistique sont en passe d'être résolus ! Vive le progrès.

... ne consent pas forcément.

La cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2009, affirme que le fait de participer à une expertise, et même d'assigner en extension d'expertise d'autres constructeurs n'implique pas à lui seul la volonté non équivoque de renoncer à une forclusion déjà acquise au moment de la désignation d'expert. Il faut tout de même que l'argument soit soulevé dès le début de la discussion, sauf à exposer le plaideur à des dommages et intérêts si l'intention dilatoire est caractérisée (article 123 du Code de procédure civile).

Par prudence, il convient toujours de faire acter dans l'ordonnance de référé ses moyens de défense, et en particulier ceux relatifs à la prescription ou à la forclusion.

Disponible en téléchargement gratuit !!, le fichier PDF de l'article "assurance construction, quelques notions incontournables" publié dans l'hebdomadaire 7 jours, les petites affiches de Bretagne, 5-6 février 2010 n°4485 p.15.

Comme nous l'avons déjà fait à plusieurs reprises (articles du 21 février 2009 et du 7 décembre 2007), je réserve en exclusivité aux lecteurs de mon blog la teneur de mon prochain article à paraître dans les petites affiches.

Le thème: panorama de l'assurance construction (notions) à l'attention des professionnels de la construction.

Le droit de l'assurance-construction est complexe et peu accessible aux entreprises, qui ne connaissent pas toujours l'étendue des garanties qu'ils souscrivent. En matière d'interprétation des contrats (et les polices d'assurances ne sont pas toutes d'une grande clarté), il est parfois nécessaire de recourir à l'arbitrage du Tribunal, notamment si l'enjeu financier du litige est important.

L'assurance obligatoire

Il existe 2 types d'assurance obligatoire : l'assurance de dommages, appelée dommage-ouvrage, et l'assurance de responsabilité, appelée assurance décennale.

- L'assurance dommage-ouvrage doit être souscrite par le maître d'ouvrage (article L242-1 du code des assurances). Son rôle est de préfinancer les travaux nécessaires à la reprise des désordres, sans recherche de responsabilité.

- L'assurance décennale doit être souscrite par tout constructeur d'ouvrage (personne physique ou morale), afin de couvrir sa responsabilité décennale (articles L 241-1 du code des assurances et 1792 du Code civil).

Ces assurances couvrent les frais de réparation des désordres qui portent atteinte à la solidité de l'ouvrage ou compromettent sa destination. Le contenu du contrat est imposé par des clauses types, annexées à l'article A 243-1 du Code des assurances. Ces clauses-types ont été réformées par un arrêté du 19 novembre 2009.

L'assureur garantira alors le coût des travaux correspondant aux activités déclarées. Il faut donc être vigilant pour ne pas s'exposer à une absence de garantie :

Exemple : un maçon n'est pas garanti pour la réalisation de toiture (Cass 3ème Civ 8 novembre 2006), ou un charpentier n'est pas garanti pour la construction d'une maison à ossature bois (Cass. 1ère civ 28 mars 1997). En cas de doute, un audit s'impose.

La garantie couvre uniquement les désordres les plus graves ; les autres désordres peuvent faire l'objet de garanties facultatives

L'assurance facultative

La tendance actuelle est au développement des assurances facultatives (Ordonnance du 8 juin 2005, décret du 22 décembre 2008...). Elles permettent de couvrir l'entreprise dans des hypothèses bien précises, prévues par le contrat. Elles sont particulièrement utiles puisque le constructeur est présumé responsable des désordres affectant l'ouvrage qu'il a construit : le risque existe de le voir condamner sans recours contre son assureur.

Exemple de garanties facultatives :

- responsabilité civile professionnelle : exemple : blessures causées à autrui par l'ouvrage

- dommages immatériels consécutifs : exemples : préjudice locatif en cas de retard de chantier, pénalités de retard, frais de déménagements

- dommages aux existants : exemple : ouvrage réalisé en rénovation causant un sinistre à la structure existante

- dommages « intermédiaire » : couvre les frais de réfection de l'ouvrage défectueux que l'assuré à réalisé sans que la gravité du vice ne le fasse relevé de la garantie décennale : exemple : micro fissures sur ravalement, désordres esthétiques causés par un manque de soin dans la réalisation

- garantie biennale des éléments d'équipement dissociables : exemple :dommages aux volets roulants, aux plafonds suspendus.

En cas de sinistre, déclarez le à votre assureur, et suivez attentivement l'évolution du dossier : le code des assurances prévoit en effet une prescription courte de 2 ans (article L114-1), et il n'est pas rare que le litige se prolonge. En ce cas, il faut interrompre le délai de prescription contre l'assureur, en particulier par envoi d'une lettre recommandée (article L114-2 du code des assurances) ou par assignation en justice (article 2241 du code civil).

Etienne GROLEAU

Avocat

Spécialiste en droit de la construction

e.groleau@avocatline.com

La jurisprudence de la Cour de cassation qui sanctionne la communication du rapport préliminaire de l'expert concommitament à sa prise de position sur les garanties est sur le point d'être brisée.

Un projet de décret (du 20 octobre 2009, dont la publication semble imminente !) réécrit les clauses types pour valider une communication simultanée du rapport et de la prise de position.

A noter également une définition du point de départ des garanties (date de la Déclaration d'ouverture de chantier, sauf exceptions).

A l'annexe II de l'article A 243-1 du code des assurances, figure empressement l'impossibilité de plafonnement de l'assurance DO au cout de la construction réindexé, remplacé par le cout des travaux de réfection.

Pour le reste, les clauses types sont actualisées (suppression du terme "bâtiment" ...).

Reste à vérifier que le décret sera conforme au projet de décret, ce qui n'est pas forcément acquis !!

En ces temps de récompenses littéraires, je vous propose de voter parmi les ouvrages suivants, tirés au hasard de ma bibliothèque.

Sont nomminés:

L'article L114-1 du Code des assurances prévoit un délai d'action de 2 ans pour "toute action dérivant du contrat d'assurance".

Ce délai réduit est néanmoins susceptible d'interruption, notamment par envoi d'une lettre recommandée ou par désignation d'un expert.

La tendance est à la souplesse, comme en témoigne 2 arrêts récent:

La cour de Cassation, dans un arrêt du 22 octobre 2009, (Cass. 2ème Civ n° 07-21.487), vient indiquer: "Attendu que toute désignation d'expert à la suite d'un sinistre interrompt la prescription pour tous les chefs de préjudice qui en sont résultés, alors même que l'expertise ne porterait que sur certains d'entre eux".

Le même jour (pourvoi n° 08-19.840), la cour de cassation avait jugé "que toute décision judiciaire apportant une modification quelconque à une mission d'expertise, ordonnée par une précédente décision, a un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties et pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige". Cet arrêt (2ème chambre) est dans le prolongement de sa jurisprudence, peut-être imité par la 3ème chambre, comme nous l'avons indiqué ICI.

Après la Cour Administrative de Paris, c'est la Cour d'Appel de PARIS qui refuse de sanctionner l'assureur DO pour une communication concomitante du rapport de l'expert et de sa prise de position (CA Paris, Pôle 4 chambre 6, 8 octobre 2009, RG 08/21677).

Les avocats des assureurs ne manqueront pas d'en faire état dans leurs nombreux dossiers dans lequel cette difficulté est rencontrée; les avocats des maîtres de l'ouvrage devront redoubler d'effort pour obtenir en référé la condamnation de leur assureur...

La deuxième chambre civile, dans un arrêt rendu le 2 septembre 2009 (Cass. civ. 2, 3 septembre 2009, n° 08-18.068, Société nantaise de machines à bois (SNMB)) a confirmé sa jurisprudence, et la précisant quelque peu:

Si les ordonnances de référé rendant communes à d'autres parties les opérations d'expertise ordonnées en référé sont des décisions judiciaires apportant une modification à la mission de l'expert, et ont, dès lors, un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris à l'égard de celles appelées uniquement à la procédure initiale, tel n'est pas le cas à l'égard d'un assureur qui, bien qu'ayant assisté aux opérations d'expertise, n'était pas partie à l'instance en référé.

La moindre des choses est d'assigner la partie contre laquelle des prétentions sont élevées !!

Reste désormais à savoir si la 3ème chambre confirme son évolution de jurisprudence: voir l'arrêt du 24 février 2009 commenté dans un précédent article

Point 3

La Cour de cassation (3 ème Chambre civile, 22 Septembre 2009, N° 04-15.436, Inédit) marque bien la différence entre un délai de prescription et un délai d'épreuve:

"Qu'en statuant ainsi, alors que le délai de la garantie décennale étant un délai d'épreuve et non un délai de prescription, toute action fondée sur cette garantie ne peut être exercée plus de dix ans après la réception, la cour d'appel, qui, ayant constaté que la réception est intervenue le 10 février 1988, n'a pas relevé que le délai d'exercice de l'action avait été valablement interrompu avant son expiration, a violé le texte susvisé" . Cette jurisprudence est constante et ancienne (voir Cass 3ème Civ 15/02/1989).

LE DELAI DE GARANTIE DECENNALE N'EST PAS UN DELAI DE PRESCRIPTION.

La loi du 17 juin 2008 serait donc inapplicable, notamment ses dispositions concernant les causes de suspension (section III, chapitre III, titre XX). L'article 2220 prévoit bien que les délais de forclusion ne sont pas régis par le titre XX...

Des commentateurs affirment que le délai décennal est un délai préfix (voir Construction-urbanisme n07, juillet 2008, note DURAND-PASQUIER), et que les dispositions du droit commun ne lui est pas transposable ( un délai préfix n'est susceptible ni de suspension, ni d'aménagement conventionnel).

L'arrêt en question statue au visa de l'article 2270 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008 561 du 17 juin 2008, ce qui laisse penser que cette loi aurait vocation à s'appliquer pour l'avenir...

L'article 2239 du code civil :

"La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès.

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée."

ne serait donc pas applicable au droit de la construction (sauf peut-être à la garantie de parfait achèvement prévue par l'article 1792-6, qui serait un délai de prescription ??