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L'octroi de concours bancaires à des sociétés, qu'il soient sous forme de découvert en compte ou de crédit, est régulièrement conditionné par le prêteur à l'obtention d'un cautionnement émanant soit du dirigeant, soit d'autres personnes, afin de garantir le remboursement de sa créance en cas de défaillance du débiteur principal.
Lorsque la société emprunteur se trouve en difficultés financières et donc incapable de rembourser sa dette, le banquier va en informer la caution et faute de régularisation à brève échéance, va prononcer la déchéance du terme du financement.
Si la caution a souscrit un engagement sans bénéfice de division et de discussion c'est-à-dire sans possibilité de solliciter que le débiteur principal soit vainement poursuivi avant qu'une action ne soit engagée contre lui, ce qui est généralement le cas, le prêteur va pouvoir exercer un recouvrement forcé contre le garant sans délai (sauf à obtenir sa condamnation préalable si le cautionnement n'a pas été donné par acte authentique).
Dans une telle hypothèse, il importe de rappeler qu'une disposition du Code de Commerce est souvent négligée, laquelle permet pourtant d'accorder un répit non négligeable à la caution.
En effet les dispositions de l'article L622-28 alinéa 2 du Code de Commerce permettent à la caution personne physique de bénéficier d'une mesure de suspension provisoire des poursuites de la part du créancier lorsque le débiteur principal fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire et ce, pendant toute la durée de la période d'observation du débiteur principal.
Ceci permet donc d'empêcher l'engagement et la poursuite de saisies ou autres mesures de recouvrement à l'encontre des cautions.
Il faut noter deux réserves toutefois, tout d'abord la caution doit être une personne physique pour pouvoir bénéficier de cette suspension et d'autre part celle ci n'a d'effets que jusqu'à l'adoption du plan de sauvegarde ou de redressement, ou du prononcé de la liquidation judiciaire.
Ensuite, le Tribunal pourra accorder à la caution un délai ou un différé de paiement dans la limite de deux ans, conformément aux dispositions de l'article 1244-1 du Code Civil.
Ce texte est donc particulièrement intéressant pour une personne physique caution d'une société, lorsque cette dernière fait face à des difficultés financières passagères, pour éviter que ses biens ne soient saisis immédiatement.
On savait que la banque devait fournir une information claire et complète à ses clients emprunteurs lors de l'octroi de concours bancaires, pour leur permettre de bien réfléchir à la portée des engagements souscrits.
Le droit de la consommation a par ailleurs largement encadré ces opérations de financement, en offrant soit un délai de rétractation pour les crédits à la consommation, soit un délai de réflexion impératif avant acceptation des crédits immobiliers.
Pouvait-on aller plus loin et exiger du banquier qu'il mette en garde ses clients sur les risques liés à leur endettement parfois excessif, voire les dissuader d'emprunter ?
C'est en tout cas l'argument développé reconventionnellement par bon nombre d'emprunteurs défaillants, qui arguant d'un manquement fautif à cette obligation, ont sollicité la condamnation de leur prêteur sur le fondement de l'article 1147 du code civil, à des dommages et intérêts destinés à se compenser avec les sommes réclamées par ce dernier.
La jurisprudence de la Cour de Cassation sur cette question est désormais bien établie depuis deux arrêts de la chambre mixte du 29 juin 2007 (n°05-21104 et 06-11613).
L'obligation de mise en garde est imposée au prêteur dès lors que l'emprunteur est considéré comme profane et que l'opération de crédit présente un risque particulier pour lui. Elle est en revanche écartée si ce dernier peut être considéré comme averti.
Seul celui qui n'est pas suffisamment conscient des dangers liés à la soucription d'un crédit ou n'est pas capable d'apprécier personnellement le risque lié à une telle opération, bénéficie donc de cette protection.
Cette recherche du degré de compétence de l'emprunteur doit être effectuée au cas par cas au moyen d'un faisceau d'indices tels que son âge, sa formation, son expérience profesionnelle, son métier, sa connaissance de la vie des affaires, la répétition des opérations de financement, ...
Il appartient donc à la banque en présence d'un emprunteur dit "profane" d'attirer son attention sur les risques spécifiques présentés par l'opération de crédit, pouvant par exemple provenir de son niveau d'endettement ou de l'irrégularté de ses revenus et de pouvoir justifier qu'elle a parfaitement satisfait à cette obligation.
Invoquer victorieusement la responsabilité d'une banque à ce titre, suppose donc que les 3 conditions cumulatives suivantes soient remplies:
- que l'emprunteur démontre
* qu'il était profane
* que le crédit qui lui a été accordé présentait un risque particulier au regard de sa situation
- que le banquier ne puisse prouver avoir respecté son obligation de mise en garde
Pas de nullité des contrats conclus par une banque de l'Union Européenne sans agrément en France
Depuis quelques années, est apparu un contentieux particulier opposant des établissements de crédit de l'Union Européenne ayant alloué des concours financiers (généralement prêts immobiliers) à des emprunteurs français, souvent en raison de la défaillance de ces derniers.
Dans le cadre de leur défense, ces emprunteurs ont imaginé soulever la nullité des contrats les liant à ces établissements bancaires en invoquant leur absence d'agrément par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.
En effet, un établissement bancaire européen doit obtenir en France un agrément pour exercer les activités qu'il n'est pas autorisé à pratiquer faute d'agrément dans son pays d'origine.
La Cour de Cassation a récemment tranché cette question au détriment des emprunteurs, dans un arrêt du 28 novembre 2006 de la chambre commerciale (bull civ n°230), reprenant la position adoptée plus tôt par l'Assemblée Plénière dans un arrêt du 4 mars 2005 (bull civ n°2).
La nullité des contrats conclus par un établissement de crédit n'est pas encourue au seul motif qu'il n'aurait pas bénéficié d'un agrément en France et violé ainsi les articles L511-10, L511-14 et L612-2 du code monétaire et financier.
En effet, les plus hauts magistrats ont retenu que la finalité de cette réglementation réside dans la protection d'un intérêt général et ne peut de ce fait, être invoquée par des particuliers pour la défense de leurs intérêts strictement personnels.
Ce contentieux est donc voué à s'essouffler après cette clarification.
Site internet du Barreau de BORDEAUX