On savait que la banque devait fournir une information claire et complète à ses clients emprunteurs lors de l'octroi de concours bancaires, pour leur permettre de bien réfléchir à la portée des engagements souscrits.

Le droit de la consommation a par ailleurs largement encadré ces opérations de financement, en offrant soit un délai de rétractation pour les crédits à la consommation, soit un délai de réflexion impératif avant acceptation des crédits immobiliers.

Pouvait-on aller plus loin et exiger du banquier qu'il mette en garde ses clients sur les risques liés à leur endettement parfois excessif, voire les dissuader d'emprunter ?

C'est en tout cas l'argument développé reconventionnellement par bon nombre d'emprunteurs défaillants, qui arguant d'un manquement fautif à cette obligation, ont sollicité la condamnation de leur prêteur sur le fondement de l'article 1147 du code civil, à des dommages et intérêts destinés à se compenser avec les sommes réclamées par ce dernier.

La jurisprudence de la Cour de Cassation sur cette question est désormais bien établie depuis deux arrêts de la chambre mixte du 29 juin 2007 (n°05-21104 et 06-11613).

L'obligation de mise en garde est imposée au prêteur dès lors que l'emprunteur est considéré comme profane et que l'opération de crédit présente un risque particulier pour lui. Elle est en revanche écartée si ce dernier peut être considéré comme averti.

Seul celui qui n'est pas suffisamment conscient des dangers liés à la soucription d'un crédit ou n'est pas capable d'apprécier personnellement le risque lié à une telle opération, bénéficie donc de cette protection.

Cette recherche du degré de compétence de l'emprunteur doit être effectuée au cas par cas au moyen d'un faisceau d'indices tels que son âge, sa formation, son expérience profesionnelle, son métier, sa connaissance de la vie des affaires, la répétition des opérations de financement, ...

Il appartient donc à la banque en présence d'un emprunteur dit "profane" d'attirer son attention sur les risques spécifiques présentés par l'opération de crédit, pouvant par exemple provenir de son niveau d'endettement ou de l'irrégularté de ses revenus et de pouvoir justifier qu'elle a parfaitement satisfait à cette obligation.

Invoquer victorieusement la responsabilité d'une banque à ce titre, suppose donc que les 3 conditions cumulatives suivantes soient remplies:

- que l'emprunteur démontre

* qu'il était profane

* que le crédit qui lui a été accordé présentait un risque particulier au regard de sa situation

- que le banquier ne puisse prouver avoir respecté son obligation de mise en garde