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Dès le 2 février 2009, le président de la juridiction administrative donnera la parole au "rapporteur public" et non plus au "commissaire du Gouvernement".
Pour la première fois depuis 150 ans, au cours de l'audience publique, les requérants ou leurs conseils pourront y répondre par de brèves observations orales une fois que ce rapporteur public aura achevé la lecture de ses "conclusions" et non plus émettre de simples observations antérieurement au « rapport » du commissaire du gouvernement.
Comme le juge d'instruction dans la procédure pénale, il s'agit d'une des institutions les plus originales du système français.
Ces innovations sont prévues par un le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions (Publication au Journal Officiel n°0006 du 8 janvier 2009).
Chaque année, plus de 200 000 requêtes sont introduites par les administrés devant les tribunaux administratifs, les Cours administrative d'appel ou le Conseil d'Etat, afin de faire trancher leurs litiges avec l'administration.
En raison d'une longue tradition d'autogestion, ces réformes ont été quasi-intégralement pilotées par le Conseil d'Etat lui-même.
Le gouvernement s'est contenté de saisir le Conseil constitutionnel d'une demande de déclassement des mots "commissaire du gouvernement", en application de l'article 37, alinéa 2 de la Constitution, dans les dispositions du Code de la justice administrative (décision n° 2006-208 du 30 novembre 2006).
Dans un communiqué du 8 janvier 2009, le Conseil d'Etat indique : la formule "rapporteur public" est "apparue la plus simple et la plus juste pour exprimer l'essence de ce magistrat particulier qui appartient à la juridiction, à l'instar des autres rapporteurs, mais qui, exposant son point de vue publiquement, ne saurait participer au délibéré".
Le rapporteur public intervient publiquement en prenant position en faveur de l'une ou l'autre des parties au procès (l'administration ou l'administré). Il a accès à des éléments du dossier inaccessibles aux parties: principalement la note rédigée par le juge rapporteur et le projet de jugement qui est élaboré avant l'audience.
Plusieurs observateurs ont estimé que le décret du 7 janvier a été adopté dans l'espoir d'éviter à la France une nouvelle condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une affaire pendante devant la Cour « UFC Que choisir de Côte d'Or ».
En effet, dès 2001, la France a été condamnée par la Cour européenne en raison de l'intervention du commissaire au gouvernement à la fin de l'audience publique sans que les parties puissent répondre à ses conclusions et en raison de sa participation au délibéré.
Les autorités publiques ont depuis modifié le déroulement de la procédure devant les juridictions administratives. Ainsi, par exemple, il est désormais possible, avant l'audience, de contacter le commissaire afin de savoir s'il entend proposer de donner satisfaction à l'administration ou à l'administré. Il est également possible de produire après l'audience une note répondant aux conclusions afin d'éclairer l'opinion des juges au cours du délibéré.
Un décret a prévu, depuis le 1er septembre 2006, que le commissaire ne peut plus assister au délibéré au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Néanmoins, au Conseil d'Etat, en raison de la position et l'influence particulière des commissaires du Gouvernement, ils assistent toujours – silencieusement – au délibéré.
De même, le décret du 7 janvier comprend une mesure qui autorise certaines juridictions administratives à inverser, à titre expérimental, le déroulement traditionnel de l'audience publique en permettant aux parties de présenter leurs observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public.
Avant le 30 septembre 2011, les chefs des juridictions devront adresser au vice-président du Conseil d'Etat un premier rapport faisant le bilan de cette expérimentation.
Néanmoins, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg sur l'avocat général devant la Cour de cassation, il n'est pas sûr que la France puisse éviter une nouvelle condamnation.
La présence du commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives ainsi que la collégialité sont de nouveau menacées par un projet de réforme avancé.
Le commissaire du gouvernement permet d'assurer une certaine qualité de la justice administrative et une garantie pour le justiciable que son dossier sera examiné sous tous les angles juridiques possibles. Il garantit l'équilibre entre la puissance de l'administration et les droits des administrés.
La nouvelle procédure des « obligations de quitter le territoire français », mise en place par la loi du 24 juillet 2006, oblige les juridictions administratives à statuer dans les trois mois de leur saisine et a abouti à leur engorgement.
Un projet de réforme vise désormais à supprimer le commissaire au gouvernement pour l'ensemble du contentieux des étrangers et une partie des contentieux relevant du juge unique.
Plus de la moitié du contentieux pourrait être dispensé des conclusions - et donc du double examen - du commissaire du gouvernement.
Alors que des syndicats de la magistrature rapportent l'accroissement de la pression statistique sur les magistrats, la disparition du commissaire du gouvernement enfermerait inévitablement les juridictions dans une logique d'abattage.
