Aujourd'hui, les patrons de PME disposent essentiellement de deux possibilités pour céder leur entreprise :

soit la société qui exploite l'activité vend son fonds de commerce,

soit ce sont les titres de cette société qui sont vendus.

Dans le premier cas, la société ne vend qu'un actif, et elle conserve le passif à sa charge, les obligations de vendeur sont donc très limitées.

Dans le second cas la société est vendue avec son actif et son passif, et toute son antériorité, ce qui oblige à garantir à l'acheteur l'état dans lequel le vendeur lui remet ladite société, et c'est l'objet même de ce que l'on appelle la garantie d'actif et de passif.

Ce document est établi et signé concomitamment à la vente des titres et il est le document fondamental, plus important encore que le protocole de cession des titres que le vendeur et l'acheteur seront amenés à signer en préparation de la cession de l'entreprise.

Il convient lors d'une cession d'entreprise sous forme de cession de titres, de négocier le plus tôt possible et, de préférence en même temps que le prix de vente, les quelques points fondamentaux de cette garantie d'actif et de passif abordés ci-dessous.

Car de la garantie d'actif et de passif peuvent découler dans les mois voir les années qui suivent la vente :

soit pour le vendeur l'obligation de restituer tout ou partie du prix qu'il a perçu,

soit pour l'acheteur la dépréciation de l'entreprise qu'il a achetée.

Si la négociation de ce document revêt une importance toute particulière, et si l'on s'en réfère essentiellement à ce document en cas de litige intervenant après la vente c'est parce que la loi ne prévoit que très peu de protections pour l'acheteur des titres d'une société, il faut donc que la convention y pallie.

L'acheteur doit bien évidemment faire procéder à un, voire à plusieurs audits dans différents domaines (financier, juridique, industriel, commercial, environnement, etc ...), mais ces audits ne pourront jamais le prémunir contre l'intégralité des risques qu'il encourt en achetant une société, et la signature d'une convention de garantie d'actif et de passif reste donc indispensable malgré les audits.

Quels sont les points essentiels de cette garantie dont il convient de débattre dès les premières négociations ?

1°) Les déclarations préliminaires

Toutes les conventions de garantie d'actif et de passif comportent une liste de déclarations que fait le vendeur sur l'état de la société au moment de la vente.

Il est très important de prendre le temps de faire ces déclarations de la façon la plus précise possible, car plus ces déclarations auront été exhaustives au moment de la vente, moins l'acquéreur sera en mesure d'invoquer des faits dont il n'aurait pas eu connaissance ou que le vendeur aurait tenté de lui cacher.

II est donc indispensable d'informer très largement l'acheteur sur la situation réelle de l'entreprise qu'il rachète pour limiter au maximum les cas de mise en jeu de la garantie d'actif et de passif.

2°) L'objet et l'étendue de la garantie

La garantie .a pour objet de prémunir l'acheteur contre tout événement qui se produirait après la vente des titres mais qui aurait son origine ou sa cause dans un fait, un acte, ou une situation antérieure à la vente.

Pour rentrer dans le cadre de la garantie, cet événement qui se produirait après la vente des titres devrait avoir pour conséquence une augmentation du passif ou une diminution de l'actif.

II arrive, ce qui est de plus en plus rare, que la garantie ne couvre que le passif ; dans ce cas là, le vendeur ne garantira l'acheteur que contre une aggravation du passif, une augmentation des dettes, mais pas contre une dépréciation de l'actif.

En règle générale donc, la garantie prémunit l'acheteur à la fois contre l'apparition de nouvelles dettes qui n'auraient pas été comptabilisées à la date de la cession des titres et contre la dépréciation des éléments de l'actif de l'entreprise qui se révéleraient après la date de cession des titres.

Les exemples les plus classiques d'accroissement du passif sont les redressements notifiés à l'issue d'un contrôle fiscal, ou d'un contrôle URSSAF, mais aussi pourquoi pas d'un contrôle de la DRIRE en matière d'environnement,

Les diminutions de l'actif les plus fréquentes sont les dépréciations du compte clients, dues à des impayés ou des litiges.

3°) Mise en oeuvre de la garantie

En principe, la garantie d'actif et de passif n'est mise en oeuvre, et le garant n'est appelé à verser des fonds, que lorsque la société est amenée à effectuer des décaissements.

Mais certaines garanties d'actif et de passif peuvent prévoir également que la garantie donnée par le vendeur jouera en l'absence de décaissement, mais, simplement en cas de préjudice, lorsque le principe et le montant de ce préjudice auront été déterminés de façon suffisamment précis. L'exemple type est la provision que la société est obligée de passer, il n'y a pas de décaissement, mais il y a bien dépréciation de l'actif donc la garantie va jouer.

II est également important de prévoir que comme le vendeur garantit toute diminution de l'actif et toute augmentation du passif, ceci doit bien sûr se compenser avec toute augmentation de l'actif et toute diminution du passif qui pourrait intervenir postérieurement à la vente.

De même, avant de prendre en compte une augmentation du passif ou une diminution de l'actif, et de demander une indemnisation à ce titre au vendeur, est il nécessaire de prendre en compte l'incidence fiscale pour la société vendue, c'est à dire l'économie d'impôts qu'elle peut réaliser à cette occasion, (par exemple dans le cas d'apparition d'un nouveau passif).

Enfin; il convient de prévoir que si la société encaisse une indemnité d'assurance pour un préjudice, le vendeur ne sera tenu d'indemniser la société que pour le préjudice non couvert par l'assurance.

4°) Modalités pratiques de la mise en oeuvre

II est nécessaire de prévoir de façon très précise en déterminant des délais d'information et de réponse réciproques du vendeur et de l'acheteur en cas de mise en jeu de la garantie afin que les intérêts des uns et des autres soient préservés et que chacun puisse faire valoir ses arguments de défense et décider si oui ou non il va se défendre.

II faut également prévoir les cas où malgré l'existence d'un préjudice trouvant son origine avant la vente des titres, l'acheteur, essentiellement pour des motivations commerciales (l'exemple type étant le refus d'engager une procédure contre un client important de l'entreprise rachetée) ne souhaitera pas contester les réclamations d'un tiers et ne souhaitera pas non plus que le vendeur le fasse.

II faut bien évidemment dans ces cas là que le vendeur ne puisse être appelé en garantie.

5°) Plafonnement et franchise de la garantie

II est d'usage de prévoir que la garantie d'actif et de passif ne soit mise en jeu par l'acheteur qu'à partir d'un certain seuil.

II convient d'une part de négocier le montant de ce seuil (bien entendu le plus haut possible pour le vendeur, et le plus bas possible pour l'acheteur), et d'autre part de déterminer ce qui se passera en cas de dépassement de ce seuil. En effet, quand le `seuil est atteint, soit la garantie joue à partir du premier franc, soit elle ne joue qu'à partir du seuil qui sera alors considéré plutôt comme une franchise.

II est d'autre part de plus en plus fréquent dans les mises en place de garantie d'actif et de passif, de prévoir que la garantie sera plafonnée. .

Ceci n'était pas le cas il y a quelques années, et les mises en jeu de la garantie dépassaient donc parfois le prix de cession, ce qui amenait le vendeur non seulement à rembourser le prix qu'il avait perçu, mais encore à verser une somme complémentaire.

Aujourd'hui la tendance est donc au plafonnement de la garantie d'actif et de passif au prix de cession des titres, voir en deçà.

6°) Durée de la garantie

En général, la durée de la garantie d'actif et de passif est calculée en fonction de la durée de la prescription du Trésor Public et de l'URSSAF c'est-à-dire 3 ans plus l'année en cours.

Ce n'est cependant pas toujours le cas, et nous rencontrons parfois des formules générales du type "pour la durée de la prescription légale en vigueur", ce qui signifie que dans certains cas (5 ans pour les salaires, 10 ans en matière de droits d'enregistrement, etc ...) cette prescription et donc la garantie assumée par le vendeur peut durer pendant 30 ans.

Il arrive également que les prescriptions fiscales et sociales, qui sont génératrices du maximum de risques soient isolées, et que la demande de garantie soit écourtée à 3 voire 2 ans pour les autres préjudices.

7°) La garantie de la garantie

En principe l'acheteur exigera du vendeur des titres qu'il signe une convention de garantie d'actif et de passif, mais il exigera également que le vendeur lui apporte une garantie de la garantie.

En effet, il. semble légitime que si il met en jeu la garantie d'actif et de passif, l'acheteur ait en face de lui un interlocuteur solvable, sinon la garantie ne lui servira. à rien puisqu'il ne pourra la faire exécuter.

Dans la plupart des cas, c'est une caution bancaire qui sera apportée par le vendeur en garantie de la garantie et le banquier demandera en contrepartie de bloquer une partie du prix de cession qu'il vient de percevoir.

Dans d'autres cas, les parties conviendront directement de bloquer une partie du prix de cession des titres qui servira de garantie de la garantie, entre les mains d'un séquestre.

II conviendra alors de déterminer la quote-part du montant de la garantie de la garantie, en général 10 à 30 % du montant de la garantie elle-même.

II faut noter une tendance relativement récente semble voir le jour avec le développement des clauses de earn out, (c'est-à-dire une partie du prix des actions dépend des performances de l'entreprise après la vente et est payable à terme) qui consiste en une absence de garantie de la garantie car c'est la partie du prix payable après la vente qui servira de garantie.

Quand c'est une garantie bancaire qui est apportée, il convient de déterminer si cette garantie se fera sous forme de caution bancaire, ou ce qui a tendance à se développer sous forme de garantie à première demande.

8°) Absence de garantie d'actif et de passif

II arrive enfin dans certains cas exceptionnels que le vendeur, désireux d'être tranquille une fois qu'il a vendu son entreprise, préfère accepter de négocier son prix à la baisse mais ne pas consentir de garantie d'actif et de passif, ce qui est de plus en plus rare.

Conclusion

En conclusion, points à négocier :

- Critères de mise en jeu de la garantie d'actif et de passif,

- Plafonnement de la garantie,

- Seuil de déclenchement de la garantie,

- Durée de la garantie,

- Garantie de la garantie.

Et surtout, faire intervenir les juristes le plus tôt possible pour évoquer et négocier tous ces problèmes, sinon ces différents points qui n'ont pas été abordés pourraient faire échouer la vente même si le vendeur et l'acheteur sont d'accord sur le prix, élément nécessaire mais pas suffisant.