APERCU DU DROIT CHINOIS DES CONTRATS
APERCU DU DROIT CHINOIS DES CONTRATS
1. QUELQUE DATES IMPORTANTES
L'année 1979 est marquée par l'ouverture économique de la Chine qui devient une priorité politique pour le Parti communiste chinois (PCC) sous l'impulsion de son secrétaire général Deng Xiaoping. C'est «l'année zéro» du droit contemporain chinois comme outil du développement économique
Le 15 mars 1999 la Chine adopte une loi sur les contrats qui entrent en vigueur le 1er octobre de la même année.
Le 11 décembre 2001 la Chine adhère officiellement à l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et s'engage dès lors juridiquement à libéraliser son commerce.
Sous la pression internationale le droit chinois évolue rapidement, 1.400 lois nationales ont été révisées 26 nouveaux règlements ont été adoptés.
De grands projets juridiques sont en cours d'élaboration dans tous les domaines, dont le projet de Code civil prévue pour 2010.
2. QUELQUES PARTICULARITES DU DROIT CHINOIS
L'Occident se pose souvent la question de l'application effective des lois en Chine.
- L'application uniforme des normes juridiques est difficile en raison de plusieurs facteurs : la nouveauté du droit, la taille du pays, la diversité régionale, la multiplicité des organes pouvant produire des textes à valeur juridique.
- Si le contrat est le centre des rapports sociaux, dans la tradition occidentale, dans la tradition orientale, le comportement, hérité du confucianisme est au contraire un mécanisme fondamental dans la régulation des rapports sociaux d'où l'omniprésence de l'influence des relations informelles minimisant l'importance du contrat.
- Le droit chinois réserve une place essentielle à la conciliation et à la médiation qui restent la règle de principe pour résoudre les litiges.
Cette spécificité culturelle chinoise est confirmée par les textes puisque la loi sur les contrats dispose qu'« En cas de litiges résultant du contrat, les parties en cause peuvent les résoudre, dans la mesure du possible, par voie de concertation... ».
Insérer dans un contrat, une clause contractuelle de règlement des différends qui n' indiquerait pas que les parties devront d'abord se concilier serait choquant pour un partenaire chinois.
Il convient également de mentionner le développement rapide de l'arbitrage en Chine avec une institution chinoise essentielle la CIETAC « China International Economic and Trade Arbitration Commission ».
3. L'EVOLUTION VERS UN ETAT DE DROIT ET LE ROLE DETERMINANT DU CONTRAT
La Chine évolue vers un état de droit en raison de l'adoption de nouvelles réglementations, moins dirigiste, moins protectionniste, ménageant des ouvertures de plus en plus grandes pour les opérateurs étrangers.
L'importance du contrat reste déterminante car il est bien certain que quel que soit le nombre important de lois qui ont été promulguées, la jurisprudence qui constitue, le socle le plus important du droit positif dans les pays occidentaux fait défaut.
Le contrat qui va constituer la loi des parties et définir les obligations de chacun est donc encore et sans doute pour longtemps la meilleure des protections pour éviter des litiges.
4. LA LOI SUR LES CONTRATS
4.1 Généralités
La nouvelle loi chinoise sur les contrats adoptée le 15 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre de la même année.
La loi est extrêmement détaillée (elle comprend 428 articles structurés en 23 chapitres, répartis entre l'énoncé de principes directeurs et la réglementation de 15 contrats spéciaux, les contrats de vente, pour la fourniture d'électricité, d'eau, de gaz ou de chauffage, de donation, de prêt d'argent, de sous-traitance, de construction de projets, de transport, afférant à la technologie de sauvegarde, d'entreposage, de mandats, de fiducie, de courtage, les baux et les crédits baux).
Elle s'applique aux nationaux comme aux étrangers et concerne tous les accords quels que soient la qualité des parties (personnes physiques, personnes morales, et « autres organisations »). Elle exclut de son champ d'application les contrats afférant au statut personnel et à la famille.
Cette loi a différentes sources d'inspiration.
- Elle s'inspire en partie des principes posés par l'institut UNIDROIT (Institut international pour l'unification du droit privé).
Cet organisme inter étatique qui a son siège à Rome a pour mandat d'harmoniser et de coordonner la lex mercatoria (la loi des marchands) qui constitue une sorte d' espéranto du droit du commerce international. UNIDROIT édicte des principes de droit uniforme (neutres, transnationaux et ne découlant pas d'un système juridique particulier) qui énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international et qui s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. (Ex : lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire.)
- La loi chinoise sur les contrat a un esprit universaliste visible dans les emprunts fait à la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises du 11 avril 1980 (que la Chine a ratifié le 11 décembre 1986).
- Il convient de relever également l'inspiration civiliste de cette loi, puisque l'on peut y retrouver de nombreux concepts figurant dans le Code civil français (le principe de l'autonomie de la volonté, le principe de l'effet relatif des contrats, le principe de la force obligatoire des contrats...).
4.2 Etude de la loi
4.2.1 Une réelle liberté de contracter : les aspects positifs du droit des contrats chinois
Il existe de très nombreuses innovations dans la législation chinoise des contrats favorables aux échanges internationaux.
Il est en ainsi des principes fondamentaux suivants :
- Les contrats sont formés par l'échange d'une offre et d'une acceptation. Le lieu de formation du contrat est celui de la réception de l'acceptation. Un contrat peut être formé par voie électronique. Le lieu de réception de l'acceptation par message électronique est le principal lieu d'exploitation du destinataire, à défaut le lieu de formation sera celui de sa résidence habituelle.
- Liberté contractuelle et reconnaissance de la légitimité de l'autonomie de la volonté comme facteur créateur de droit.
- Force obligatoire du contrat et principe de l'inviolabilité des contrats, L'article 8 de la loi 1999 prévoit qu'« un contrat légalement formé est protégé par la loi .
Cet article est à rapprocher de l'article 1134 du Code civil qui prévoit que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».
Le principe de la force obligatoire du contrat n'est pas d'une rigidité absolue notamment vis-à-vis :
- des parties : une partie peut suspendre l'exécution de ses obligations ou rompre le contrat lorsque l'autre partie subit une détérioration grave de son activité, qu'elle a organisé une fuite frauduleuse d'actifs, qu'elle a perdu tout crédit ou tout autre circonstance attestant de son incapacité d'exécuter ou de sa volonté de ne pas exécuter ses obligations.
- du juge : qui n'est pas autant lié que dans notre droit par l'accord des parties pouvant par exemple tenir compte au nom de l'équité de changement de circonstances survenu après la stipulation des clauses initiales (à rapprocher de la théorie de l'imprévision qui est admise sous conditions par la jurisprudence administrative et rejetée en France par la jurisprudence judiciaire) et qui dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour interpréter le contrat.
- La loi soumet les parties à une obligation générale de confidentialité et d'interdiction d'utilisation de tous secrets d'affaires appris lors de la négociation d'un contrat.
- La loi proclame également la primauté de la bonne foi et de l'équité ;
- Effet relatif des contrats;
- Principe d'égalité et d'uniformité de traitement des parties au contrat, personnes physiques ou personnes morales, nationaux ou étrangers
- Liberté totale quant à la forme du contrat qui peut être oral ou écrit (toutes conventions, lettres, ou message électronique le contrat peut même « être conclu à l'aide de moyens électroniques. » art.16., ou autres formats susceptibles d'exprimer le contenu d'une manière tangible ou sous toute autre forme) sauf lorsque la loi ou le règlement impose l'écrit.
- Les contrats types et les contrats d'adhésion sont également prévus, la partie y ayant recours supporte une obligation de loyauté envers son cocontractant. Est réputée nulle toute disposition qui exclut la responsabilité du rédacteur, qui augmente les responsabilités du cocontractant, ou qui lui enlève tout droit important. Les ambiguïtés des clauses standardisées sont interprétées à la faveur du cocontractant. On peut voir ici la naissance d'un droit des consommateurs.
- Les contrats ne comportent pas obligatoirement un terme (article 46).
- L'article 53 interdit les clauses excluant la responsabilité de toute partie pour les préjudices physiques éventuellement causés à l'autre, ainsi que les clauses excluant la responsabilité pour les préjudices matériels en présence d'acte délibéré ou de négligence grossière. Les contrats léonins peuvent être annulés.
- Les clauses compromissoires sont indépendantes et conservent leur validité même en cas d'invalidation du contrat lui-même. Principe de l'autonomie de la clause compromissoire.
- Selon l'article 107 la partie victime des violations par l'autre de leur contrat peut solliciter du tribunal qu'il condamne le cocontractant défaillant à exécuter ses obligations, ou à payer des dommages intérêts. Les dommages intérêts sont calculés en fonction de la perte survenant à cause de la violation du contrat et prévisibles au moment de la conclusion du contrat comme susceptibles de survenir à cause de la violation du contrat, y compris les pertes d'opportunités de gains (plus large qu'en droit français). Les clauses de fixation des dommages intérêts sont autorisées, mais elles peuvent être révisées par les tribunaux en cas d'écart par rapport aux pertes réelles (à comparer avec la clause pénale en droit français).
- L'article 117 définit les événements de force majeure comme étant imprévisibles, inévitables et insurmontables. Les parties victimes de défaillance de leurs cocontractants supportent une obligation de « mitiger » (atténuer) leurs pertes (« mitigation » inspiré de la convention de Vienne).
- En application de l'article 126 de la loi, les parties à des contrats ayant une dimension internationale ont la faculté de soumettre leurs contrats à la loi de leur choix, faute de quoi le contrat est régi par la loi ayant les liens de rattachement les plus proches avec le contrat.
Cet article stipule aussi que les contrats d'entreprises en coopération sino étrangère avec ou sans constitution de personne morale, et les contrats pour l'exploration et le développement en coopération sino étrangère des ressources naturelles exécutées sur le territoire chinois sont soumises à sa loi.
- L'article 128 incite les parties à résoudre leurs différends en ayant recours d'abord à la conciliation et à la médiation. Sinon, les parties peuvent soumettre leurs différend à un organisme d'arbitrage, y compris s'agissant de contrats avec une dimension internationale. En l'absence de clause d'arbitrage ou en cas de son invalidité, chacune des parties a la faculté de saisir un tribunal chinois.
- Le délai de prescription pour les actions fondées sur la loi relative aux contrats est de quatre ans pour les ventes internationales de marchandises et pour les contrats d'importation ou d'exportation de technologie, à compter de la date à laquelle la victime a su ou aurait dû savoir que ses droits avaient été violés.
4.2.2 Une liberté de contracter surveillée : aspects négatifs du droit des contrats chinois
La liberté de contracter qui est posée comme un principe fondamental dans la loi du 15 mars 1999 connaît cependant d'importantes limitations en raison d'une part d'une définition très large de l'ordre public (i) et d'autre part d'un contrôle constant par les autorités publiques du contrat (ii)
i) La définition très large de l'ordre public
Dans la loi chinoise l'ordre public occupe une place très importante ce qui restreint le champ laissé à la volonté individuelle des parties.
Les contrats ne doivent pas violer les lois ou règlements, et doivent respecter la moralité publique (art.7) et éviter de porter atteinte à l'ordre économique et social ou porter atteinte aux intérêts publics.
L'article 52 stipule des circonstances spécifiques dans lesquelles les contrats seront considérées comme nulles :
- en cas de fraude, ou d'atteinte aux intérêts de l'Etat,
- en cas de collusion de mauvaise foi portant atteinte aux intérêts de l'Etat,
- en cas d'abus de droit, lorsque le contrat porte atteinte aux intérêts publics, ou lorsque le contrat viole une disposition obligatoire de toute loi ou de tout règlement.
Ces cas de nullités formulés en des termes vagues peuvent facilement donner lieu à des interprétations extensives par les Tribunaux.
ii) Les formalités d'enregistrement et d'approbation
Les articles 44, 87 et 96 de la loi imposent le respect des formalités d'enregistrement et d'approbation pour la prise d'effet, pour la cession et pour la résiliation du contrat lorsque les textes spéciaux le prévoient.
En pratique la majeure partie des contrats avec des étrangers seront soumis à ces formalités d'enregistrement et d'approbation préalables par les autorités publiques chinoises.
Dans les contrats les plus importants l'administration se trouve donc être un partenaire obligé et son approbation qui constitue une condition de validité risque de dépendre de considérations qui ne sont pas toujours juridiques.
5. QUELQUES EXEMPLES DE CONTRAT
5.1 Les accords de transfert de technologie
La Chine a adopté un nouveau règlement dans le domaine des contrats de transfert de technologie qui est entré en vigueur le 1er janvier 2002.
Parallèlement, les anciens règlements de 1985 et 1998 ont été abrogés le 1er janvier 2002.
Le nouveau règlement assouplit le cadre légal des contrats de transfert de technologie et offre aux parties plus de flexibilité pour aménager leurs rapports contractuels.
La loi définit trois catégories :
– les technologies librement importées ;
– les technologies dont l'importation est restreinte2 ;
– les technologies dont l'importation est interdite.
Les accords de transfert de technologie classée dans la catégorie « restreinte » sont soumis à l'approbation préalable du Ministère de l'économie ainsi que tous les contrats de transfert de technologie qui interviennent lors de la création d'une Joint-Venture.
Les contrats relatifs aux technologies dont l'importation est « libre » doivent être enregistrés auprès du Ministère de l'économie ou des représentations locales. L'enregistrement ne constitue pas une condition préalable à la validité desdits contrats.
Procédures : approbation ou enregistrement ?élai a
La loi sur les transferts de technologie prévoit l'interdiction des clauses restrictives par lesquelles le propriétaire de la technologie tenterait :
(1) d'obliger le licencié à acheter des produits, matières premières, équipements ou services qui ne sont pas nécessaires ;
(2) de demander au licencié de supporter les coûts et d'assumer les risques liés aux droits de propriété intellectuelle et aux droits de marque ;
(3) d'empêcher le licencié de bénéficier des améliorations de la technologie ;
(4) d'empêcher le licencié de s'intéresser à des technologies voisines ;
(5) de limiter la liberté d'approvisionnement du licencié ;
(6) de restreindre le volume de production, les variétés ou le prix de vente des produits du licencié ;
(7) de restreindre les canaux d'exportation. Utilisation de la technologie par le
Après l'expiration du terme du contrat les parties peuvent négocier l'utilisation continue de la technologie selon des « principes justes et raisonnables ».
Procès intenté contre le licencié en liaison avec l'utilisation de la technologie
Le propriétaire de la technologie répond en justice de la validité des droits attachés à la technologie. Le propriétaire est seulement dans l'obligation d'assister le licencié dans la résolution des litiges.
Application des Mesures Administratives
5.2 Le contrat de Joint Venture
Il convient de rappeler que les documents constitutifs de la Joint Venture sont le contrat et les statuts qui sont soumis à la loi chinoise et qui doivent obligatoirement être rédigés en langue chinoise. De nombreuses clauses des statuts, imposées par la loi, ne font que répéter les clauses du contrat.
Le contrat de Joint Venture doit s'efforce de refléter de manière aussi exhaustive que possible l'accord des parties sur les opérations de la future Joint Venture. Son contenu varie donc en fonction des spécificités de chaque projet, notamment des engagements et des obligations des parties (assistance technique, license de marque, distribution exclusive des produits , etc..).
Selon la loi, le contrat de Joint Venture doit obligatoirement contenir certaines clauses, en particulier les noms et adresses des parties, les nom, adresse et objet social de la Joint Venture, le montant du capital social et les apports des parties, la composition du conseil d'administration, les pouvoirs du conseil d'administration, la durée de la Joint Venture, la responsabilité des parties en cas de violation du contrat, le mode de règlement des litiges entre les parties, etc....
Le Ministère du Commerce, habituellement désigné par l'appellation « MOFCOM » (par abréviation de « Ministry of Commerce ») est l'autorité ayant compétence générale pour approuver les projets d'investissement étranger. A ce titre, le MOFCOM est en charge d'examiner et approuver les documents constitutifs d'une future Joint Venture. Le délai de droit commun, au terme duquel le Ministère du Commerce doit prendre sa décision d'approuver ou non les documents constitutifs est de trois mois suivant le dépôt de la demande. Les documents constitutifs ne prennent effet qu'à compter de la date d'approbation.
La procédure d'enregistrement a pour but d'immatriculer la Joint Venture. L'enregistrement se matérialise par l'émission d'une licence d'activité au bénéfice de la Joint Venture.
CONCLUSIONS
Le droit chinois et en particulier le droit chinois des contrats évolue très rapidement en s'inspirant de différentes sources (civilistes, common-law etc.).
C'est un droit qui se modernise très vite, très pragmatique, qui recherche l'efficacité en empruntant dans les différentes législations occidentales, les concepts les plus utiles pour assurer une certaine sécurité aux opérateurs économiques et participer au développement économique de la Chine.
Il est évident que les avocats français de tradition civiliste peuvent jouer un rôle notamment dans le domaine du conseil et de la rédaction des contrats puisque la loi chinoise de 1999 sur les contrats présentent des similitudes avec le Code civil français.
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