tribunal compétent (3)
L'article 14 de la Loi dispose que « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ».
Ainsi, l'entrepreneur principal doit fournir à son sous-traitant, soit une délégation de paiement lui permettant d'être réglé par le maître d'ouvrage, soit une caution garantissant le paiement des sommes qui lui sont dues.
Le fait que le sous-traitant ait été accepté et ses conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage est indifférent et n'implique en aucun manière l'existence d'une délégation de paiement (Cass. 3ème civ. 26 sept. 2007, n°06-15441) ni, a fortiori, d'un quelconque cautionnement : il appartient en tout état de cause à l'entrepreneur principal de fournir une garantie de paiement à son sous-traitant.
Plusieurs questions peuvent se poser :
Quand l'entrepreneur principal doit-il fournir à son sous-traitant une garantie de paiement ?
La délégation de paiement ou la caution doit être fournie spontanément au sous-traitant, par l'entrepreneur principal, dès la conclusion du contrat de sous-traitance ou au moins avant le commencement des travaux sous-traités.
Ainsi, le fait qu'un acte de cautionnement ait été obtenu près de 3 mois après la conclusion du contrat de sous-traitance n'empêche pas un sous-traitant de solliciter la nullité de son contrat de sous-traitance (CA AIX 20 mars 2008 Jurisdata 2008-366657). De même, il importe peu qu'un acte de cautionnement ait été obtenu par l'entrepreneur principal concomitamment à la délivrance par le sous-traitant d'une assignation en nullité du contrat de sous-traitance (Cass. 3ème civ. 7 fév. 2001 n°98-19937).
L'entrepreneur principal peut-il imposer à son sous-traitant une caution plutôt qu'une délégation de paiement et vice versa ?
Le sous-traitant ne peut pas refuser une délégation de paiement régulière en exigeant à la place un cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié et, inversement, alors qu'un cautionnement régulier lui serait fourni par l'entrepreneur principal, le sous-traitant ne peut pas exiger à la place une délégation de paiement.
Le maître d'ouvrage peut-il refuser une demande de délégation de paiement présentée par l'entrepreneur principal, contraignant alors ce dernier à recourir au cautionnement ?
Il n'y a pas d'obligation pesant sur le maître d'ouvrage d'accepter une demande de délégation de paiement formée par un entrepreneur principal au profit d'un sous-traitant. La Loi envisage d'ailleurs expressément cette hypothèse d'impossibilité de mise en place d'une délégation de paiement en imposant alors à l'entrepreneur principal de fournir une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié à son sous-traitant.
Il existe plusieurs raisons qui militent en faveur du choix exprimé par le maître d'ouvrage d'accepter ou non qu'une délégation de paiement soit régularisée au profit du sous-traitant de l'entrepreneur principal :
- d'un côté, le maître d'ouvrage peut refuser une telle délégation de paiement car elle lui imposerait de tenir, au titre du marché concerné, une comptabilité un peu plus délicate puisqu'il aurait désormais deux créanciers au lieu d'un seul ; au surplus, le maître d'ouvrage pourrait estimer qu'en formalisant une délégation de paiement, il aurait à s'immiscer dans des relations contractuelles auxquelles il est en principe étranger, à savoir les relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant.
- d'un autre côté, le maître d'ouvrage qui refuserait la mise en place d'une délégation de paiement devrait veiller scrupuleusement à ce que l'entrepreneur principal fournisse une caution personnelle, solidaire et conforme à la Loi à son sous-traitant, toute défaillance de l'entrepreneur principal à ce sujet étant susceptible d'engager la responsabilité du maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage aurait donc tout intérêt à accepter la mise en place d'une délégation de paiement et éviter ainsi d'engager sa responsabilité civile délictuelle à l'égard du sous-traitant. Au surplus, la fourniture d'une caution personnelle et solidaire peut représenter un coût pour l'entrepreneur principal et, dans un contexte éventuel de pré-cessation des paiements de ce dernier, le maître d'ouvrage aurait tout intérêt à accepter la mise en place d'une délégation de paiement, instrument économique de garantie de paiement, afin de favoriser l'achèvement du marché.
Que peut ou doit contenir l'acte de cautionnement fourni par l'entrepreneur principal ?
Sur ce point, la Loi est muette de sorte que la jurisprudence est venue préciser certains points.
La caution personnelle et solidaire fournie par l'entrepreneur principal à son sous-traitant « doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti » (Cass. 3ème civ. 15 déc. 2004, n°03-13588) ; cela permet au sous-traitant de vérifier que le cautionnement garantit bien le paiement de toutes les sommes qui lui sont dues.
En revanche, l'acte de cautionnement ne doit pas exclure sa garantie en cas de procédure collective du maître d'ouvrage et a fortiori de l'entrepreneur principal. Ainsi, il a été jugé que « l'arrêt, après avoir relevé que l'article 1er du contrat de cautionnement exclut la garantie en cas de procédure collective du maître de l'ouvrage, retient exactement qu'un telle clause tend à restreindre le droit du sous-traitant à obtenir le bénéfice de la garantie ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la garantie prévue en faveur du sous-traitant par l'article 14 de la loi était tenue en échec, la cour d'appel en a justement déduit que le sous-traité était entaché de nullité ; » (Cass. Com. 23 nov. 2004 n°03-13282).
De même, il a été jugé que « la nullité du contrat de sous-traitance pour fourniture de cautionnements non-conformes à la loi doit être prononcée, conformément à l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975, car si le contrat reprend le principe légal d'une caution solidaire et personnelle posé par l'article 14 du même texte qui est d'ordre public, il restreint, à travers un certain nombre de stipulations qui portent non seulement sur les modalités de mise en oeuvre de la garantie mais sur le principe même et l'existence de la garantie, telles que l'exclusion de la garantie en cas de procédure collective à l'encontre du maître de l'ouvrage, l'obligation préalable d'engager une action directe contre ce-dernier, la nécessité d'un arrêté de compte définitif entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale avant la mise en oeuvre de la garantie ou l'extinction de la garantie six mois après la réception des travaux, le droit du sous-traitant à obtenir le bénéfice de la garantie ».(CA RIOM 18 déc. 2002 Jurisdata 2002-214847).
De même, il a été jugé que « doivent être garanties jusqu'à la date d'échéance des paiements l'intégralité des sommes dues par l'entrepreneur, TVA incluse. Il en résulte que l'entrepreneur principal n'ayant pas respecté ses obligations en fournissant une caution non conforme pour venir à expiration antérieurement à la date d'échéance des situations et pour ne pas correspondre au montant TTC des travaux, la société sous-traitante, qui, par lettre recommandée avec accusé de réception, avait réclamé une caution conforme était en droit d'abandonner le chantier, sans que cet entrepreneur principal soit fondé à lui réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de cet abandon » (CA PARIS 7 mai 1999 Jurisdata 1999-023161).
Enfin, il faut noter un certain nombre d'arrêts qui admettent quelques restrictions en acceptant que l'acte de cautionnement puisse imposer directement ou indirectement au sous-traitant un délai pour mettre en jeu la garantie, délai au-delà duquel la garantie ne serait plus due.
Ainsi, il a été jugé que « Les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 ne sont pas exclusives de l'article 2036 du Code civil dont peut se prévaloir la caution. Le non respect des délais contractuels par le sous-traitant est une exception opposable par la caution au sous-traitant afin de ne pas satisfaire à son obligation de cautionnement. En conséquence, la caution bancaire ne doit pas sa garantie au sous-traitant en l'absence de respect des délais de mise en oeuvre du cautionnement ».(CA DOUAI 10 fév. 2005 Jurisdata 2005-277636)
De même, il a été jugé que « Aucune disposition d'ordre public ne fait obstacle à ce que, dans les rapports entre la caution et le sous-traitant, bénéficiaire de la caution, soient convenues des modalités particulières quant à la mise en oeuvre de la caution, à savoir constatations de la défaillance de l'entrepreneur et respect des délais fixés par l'acte de caution. La caution bancaire ne doit pas sa garantie au sous-traitant en l'absence de respect des délais de mise en oeuvre du cautionnement. Il importe peu que soit constatée la défaillance de l'entrepreneur principal ». CA PARIS 28 mars 2003 Jurisdata 2003-208844
Ces restrictions à la mise en jeu de la garantie posent question dans la mesure où l'acte de caution doit en principe être inconditionnel, individualisé et autonome (voir CA VERSAILLES 30 juin 2010 Jurisdata 2010-018269) ; à ce titre, le cautionnement prévu par la Loi n'est pas strictement comparable à un cautionnement de droit commun.
A cet égard, il a déjà a été jugé, par exemple, que « Malgré les termes utilisés par ce texte, ce contrat imposé par la loi et dont la conclusion intervient entre le débiteur et le garant, ne constitue pas un cautionnement au sens des articles 2011 et suivants du Code civil. Dès lors, en cas de procédure collective ouverte à l'encontre de l'entrepreneur, l'établissement de crédit qui s'est engagé en faveur du sous-traitant ne peut refuser sa garantie au motif que ce dernier n'a pas déclaré sa créance contre l'entrepreneur ». (CA PARIS 27 sept. 2002 Jurisdata 2002-196863).
La délégation de paiement empêche-t-elle le sous-traitant de réclamer le paiement des sommes dues à l'entrepreneur principal ?
En principe, la délégation de paiement mise en place dans le cadre de la Loi est une délégation imparfaite, de sorte que le délégant - c'est-à-dire l'entrepreneur principal - reste tenu à l'égard du délégataire - c'est-à-dire le sous-traitant. Il n'y a pas novation par changement de débiteur. Le sous-traitant sera tout de même vigilant en s'assurant bien que la délégation de paiement qui lui est soumise ne lui interdit pas de réclamer le paiement des sommes dues à l'entrepreneur principal, si d'aventure le maître d'ouvrage lui-même était défaillant.
Jusqu'à quand le sous-traitant peut-il réclamer à l'entrepreneur principal une garantie de paiement ?
Il faut d'abord souligner que le sous-traitant ne peut pas valablement renoncer à la garantie de paiement de l'article 14 de la Loi dès lors que les dispositions que cet article renferme sont d'ordre public.
Le sous-traitant peut solliciter auprès de l'entrepreneur principal une garantie de paiement tant qu'il n'a pas été intégralement réglé des sommes qui lui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.
L'entrepreneur principal peut-il conditionner la fourniture d'une garantie de paiement à la fourniture, par le sous-traitant, d'une garantie de bonne fin, de bonne exécution des travaux ... ?
Non. Les dispositions de l'article 14 de la Loi étant d'ordre public, l'entrepreneur principal ne peut pas y déroger et rajouter des conditions qui ne sont pas prévues dans le texte légal. Il ne peut ainsi pas conditionner la fourniture d'une garantie de paiement à son sous-traitant à la fourniture, par ce dernier, d'une garantie de bonne fin ou de bonne exécution de ses travaux.
Comment contraindre l'entrepreneur principal à fournir une garantie de paiement ?
Le sous-traitant est recevable à saisir le Juge des référés pour obtenir la condamnation sous astreinte de l'entrepreneur principal à fournir une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié (voir par ex CA VERSAILLES 30 juin 2010 précité).
Le sous-traitant pourra, au besoin, invoquer utilement, par analogie, la jurisprudence rendue sur le fondement de l'article 1799-1 du Code civil inhérent aux relations entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal : « Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile , la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision » (Cass. 3ème civ. 13 janv. 2009 n°07-20109).
Devant quel Tribunal le sous-traitant peut-il assigner un maître d'ouvrage dans le cadre d'une action en responsabilité civile quasi-délictuelle ? Plus précisément, quel est le Tribunal territorialement compétent pour connaître d'une telle action ?
Classiquement, sur le fondement de l'article 42 du Code de Procédure Civile, le sous-traitant pourra assigner le maître d'ouvrage devant le Tribunal dans le ressort duquel le maître d'ouvrage a son siège social (ou le Tribunal dans le ressort duquel le maître d'ouvrage a son établissement secondaire concerné par le litige, selon les critères de la théorie des gares principales).
Mais, l'action en responsabilité civile quasi-délictuelle du sous-traitant lui offre également la possibilité, sur le fondement de l'article 46 du Code de Procédure Civile, d'assigner devant la juridiction "du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi". A ce titre, le Tribunal compétent peut également être celui dans le ressort duquel se trouve le chantier sur lequel est intervenu le sous-traitant (voir par ex. CA BORDEAUX 10 mai 1990 Jurisdata 1990-043959).
Dans le cas consacré par cet article, un sous-traitant avait assigné un maître d'ouvrage, sur le fondement de l'article 14-1 de la Loi, devant le Tribunal de commerce du lieu du siège social de ce dernier, lequel correspondait également au Tribunal dans le ressort duquel le chantier litigieux se situait. Ainsi, le Tribunal saisi semblait-il être compétent non seulement en considération des dispositions de l'article 42 du Code de Procédure Civile (lieu du siège social du défendeur) mais également en considération de l'option offerte par les dispositions de l'article 46 du Code de Procédure Civile (lieu du chantier).
Or, le maître d'ouvrage a soulevé une exception d'incompétence au profit du Tribunal de commerce de l'entrepreneur principal, lequel faisait l'objet d'une procédure collective.
Bien que cet entrepreneur principal ne soit pas partie à la procédure opposant le maître d'ouvrage et le sous-traitant, le maître d'ouvrage soutenait que le Tribunal de la procédure collective de l'entrepreneur principal avait une compétence exclusive pour connaître de tous les litiges subséquent à l'ouverture de cette procédure collective, ce qui était prétendument le cas du litige opposant le maître d'ouvrage au sous-traitant ... puisque ce dernier n'aurait pas eu lieu d'être si l'entrepreneur principal avait réglé son sous-traitant.
En première instance, le Tribunal de commerce a retenu l'exception d'incompétence soulevée par le maître d'ouvrage au profit du Tribunal de la procédure collective de l'entrepreneur principal. Le sous-traitant a régularisé un contredit.
La Cour d'appel de RENNES, dans un arrêt du 24 mars 2011, a jugé comme suit :
"Considérant qu'en l'absence de la société FA., entrepreneur principal, soumis à une procédure collective ouverte devant le tribunal de commerce de Grenoble, à la procédure suivie devant le tribunal de commerce de Nantes entre la société ST., maître d'ouvrage et la société FO., sous-traitant de la société FA., en vertu des dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 , autorisant au profit du sous-traitant une action directe contre le maître de l'ouvrage sur le fondement de sa propre faute, l'influence juridique de la procédure collective sur celle dont est saisi le tribunal de commerce de Nantes, dont l'issue dépend de l'analyse d'éléments totalement étrangers et indépendants de ceux de la procédure collective, n'apparaît pas établie ;
Qu'en effet, il résulte des dispositions des articles 12 et 14-1 de la loi susvisée, dont l'objet consiste à favoriser le paiement du sous-traitant qui se heurte au refus ou à l'impossibilité de paiement de son co-contractant, que l'action directe dont il dispose contre le maître de l'ouvrage, lui est ouverte du seul fait de la constatation du non paiement de l'entrepreneur principal, qu'il soit ou non soumis à une procédure collective ;
Qu'il convient dès lors, d'infirmer le jugement entrepris, et d'accueillir le contredit formé par la société FO. sur la décision d'incompétence rendue par le tribunal de commerce de Nantes, pour déclarer cette juridiction compétente pour connaître du litige opposant cette société à la société ST. dont le siège social fixé à Saint-Herblain, est établi dans le ressort du tribunal de commerce de Nantes ;
Que la cause et les parties seront en conséquence renvoyées devant le tribunal de commerce de Nantes, pour qu'il y soit tranché au fond ;
Considérant que l'équité commande l'attribution à la société FO. d'une somme pour frais irrépétibles de première instance et d'appel de 2000 euros, qui seront mis à la charge de la société ST. ;"
La procédure collective de l'entrepreneur principal n'ayant pas d'influence juridique sur la procédure opposant le sous-traitant au maître d'ouvrage, la Juridiction de droit commun est compétente pour connaître du litige opposant ce sous-traitant au maître d'ouvrage. Le Tribunal de la procédure collective de l'entrepreneur principal n'est pas compétent.