responsabilité civile quasi-délictuelle (5)
Il a été souligné dans les articles précédents que le maître d'ouvrage qui demeure inerte et tolère une sous-traitance « irrégulière » (occulte ou sans garantie de paiement) commet, ce faisant, une faute ; il est dès lors susceptible d'engager sa responsabilité civile délictuelle à l'égard du sous-traitant.
Dans quelle proportion un sous-traitant peut-il prétendre à une indemnisation auprès du maître d'ouvrage ? Peut-il obtenir de ce dernier l'équivalent du montant des factures impayées par l'entrepreneur principal ?
Pour l'essentiel, deux thèses s'affrontent.
La première s'attache à considérer que le sous-traitant ne pourrait être indemnisé que sur le fondement de la « perte de chance », dont on sait qu'il ne permet à la victime d'obtenir réparation que d'une partie du préjudice qu'elle a subi. Ainsi, selon ce raisonnement, l'indemnisation du sous-traitant occulte n'interviendrait en appréciant les chances de succès d'une action directe qu'il aurait pu exercer si l'entrepreneur principal l'avait présenté au maître d'ouvrage, aux fins d'acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement. Dans ce dernier exemple, la question d'un éventuel concours avec d'autres sous-traitants pourrait se poser, ce qui réduirait d'autant les chances de succès d'une action directe qu'aurait pu exercer le sous-traitant s'il avait été présenté par l'entrepreneur principal, et réduirait ainsi le montant des dommages et intérêts alloués au sous-traitant dans le cadre de son action en responsabilité civile quasi-délictuelle dirigée contre le maître d'ouvrage fautif.
La seconde thèse tend à écarter la notion de « perte de chance » pour faire en sorte que le sous-traitant obtienne du maître d'ouvrage, à titre de dommages et intérêts l'intégralité du montant TTC de ses factures impayées par l'entrepreneur principal.
Ces dernières années, la seconde thèse a semblé prédominer.
Ainsi, le Professeur PERINET-MARQUET, en commentant un arrêt du 5 juin 1996 (Cass. 3ème civ. n°94-17475), soulignait que « le dommage n'est donc pas calculé par référence à la perte d'une chance, ce qui aurait nécessairement entraîné la quantification de cette chance. Le maître peut ainsi se voir réclamer par le sous-traitant, toutes les sommes encore dues à ce dernier par l'entrepreneur principal. Il se trouve ainsi placé, en quelque sorte, dans la situation d'un garant subsidiaire, faute d'avoir vérifié la présence d'un garant principal » (Semaine Juridique Ed. Gale n°43, 23 oct. 1996, II 22715).
Un autre auteur soulignait plus récemment, en commentant un arrêt de la Cour de cassation du 26 novembre 2003 (Cass. 3ème civ., n°02-13094), que la conception retenue au cas d'espèce était une « conception maximaliste de l'indemnisation du sous-traitant lésé [qui] permet à la responsabilité civile du maître d'ouvrage d'être autonome par rapport à l'action directe ». Là encore, en définitive, la notion de perte de chance était écartée. (Semaine Juridique Ed. Gale n°48, 25 nov. 2004, II 10179).
Enfin, dans un arrêt du 6 mai 2009 (n°08-16706), la Cour de cassation semble avoir de nouveau écarté la notion de « perte de chance » en jugeant que « ayant constaté que la société Palais Anaïs avait connaissance de la présence sur le chantier de la société Lenta France intervenant en tant que sous-traitant dès le 30 mai 2005 et qu'elle avait payé en juillet 2005 la société PCR de l'intégralité des factures correspondant au lot de la société Lenta France, la cour d'appel qui, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu retenir que la société Palais Anaïs avait failli à ses obligations et que cette faute privait le sous-traitant d'une délégation de paiement ou d'une caution et de la totalité des effets du droit d'exercer l'action directe, a légalement justifié sa décision de ce chef ». Là encore, en mettant à la charge du maître d'ouvrage, à titre de dommages et intérêts, l'intégralité des sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant, la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement écarté la notion de « perte de chance ».
Il est certain que l'action en responsabilité civile quasi-délictuelle exercée par le sous-traitant contre le maître d'ouvrage est autonome par rapport à l'action directe et de nombreux exemples jurisprudentiels illustrent cette autonomie.
Cependant, l'indemnisation du sous-traitant ne sera totale, pour couvrir 100% des factures impayées par l'entrepreneur principal, qu'à la condition que le sous-traitant établisse qu'au moment où le maître d'ouvrage a eu connaissance de sa présence sur le chantier, ce dernier restait devoir à l'entrepreneur principal des sommes d'un montant supérieur à celui de la créance détenue par le sous-traitant (voir par ex. Cass 3ème 22 oct. 2002, n°01-12267). Si à la date où le maître d'ouvrage a eu connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier, il ne restait plus rien devoir à l'entrepreneur principal, l'action du sous-traitant ne pourra pas prospérer.
Bien souvent, dans le cadre d'une action en responsabilité civile quasi-délictuelle exercée par le sous-traitant contre le maître d'ouvrage, ce dernier aura tendance à verser aux débats la comptabilité du chantier pour prouver qu'il aurait déjà réglé l'ensemble des sommes qu'il estime dues à l'entrepreneur principal ; cette comptabilité permettra alors au sous-traitant de relever les dates auxquelles le maître d'ouvrage aurait procédé à ses paiements au profit de l'entrepreneur principal et les montants en cause ; par comparaison avec la date à laquelle le maître d'ouvrage a eu connaissance d'une sous-traitance irrégulière et avec le montant de sa propre créance, le sous-traitant pourra alors prospérer ou non dans son action dirigée contre le maître d'ouvrage.
Il faut également préciser que l'indemnisation à solliciter par le sous-traitant à l'encontre du maître d'ouvrage doit correspondre au montant TTC de la créance qu'il détient sur l'entrepreneur principal ;en effet, si le sous-traitant prospère dans son action en responsabilité civile quasi-délictuelle dirigée contre le maître d'ouvrage et encaisse les dommages et intérêts qui lui seraient alloués par une juridiction, il lui appartiendra de reverser au Trésor Public la TVA correspondante. Les dommages et intérêts à solliciter ne doivent donc pas correspondre au montant HT des factures impayées par l'entrepreneur principal ! (voir par exemple Cass. 3ème civ. 6 mai 2009, n°08-16706 qui condamne le maître d'ouvrage au paiement de la somme de 334 068.65 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au montant TTC des sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant).
Enfin, dernier point : de façon constante, la Cour de cassation juge que le sous-traitant ne peut sa voir reprocher de ne pas avoir lui-même entrepris une quelconque démarche auprès du maître d'ouvrage pour pallier la défaillance de l'entrepreneur principal. En somme, il ne peut être utilement soutenu que le sous-traitant aurait en partie participé à la constitution de son propre préjudice - ce qui ferait obstacle à son indemnisation intégrale - au motif qu'il serait demeuré inerte et ne se serait pas signalé auprès du maître d'ouvrage. En revanche, les juridictions administratives ont une position bien différente puisqu'elles estiment, au contraire de la Cour de cassation, que le sous-traitant qui demeure inerte et ne se signale pas auprès du maître d'ouvrage, pour se plaindre du non respect par l'entrepreneur principal des obligations édictées par la Loi, commet une faute qui participe à la constitution de son propre préjudice ; ce faisant, devant les juridictions administratives, un tel sous-traitant pourra espérer obtenir la condamnation du maître d'ouvrage à lui régler, à titre de dommages et intérêts, qu'une partie seulement du montant de ses factures impayées par l'entrepreneur principal.
Le maître d'ouvrage ne sera considéré comme fautif à l'égard du sous-traitant que dans la mesure où il est établi que le maître d'ouvrage connaissait sa présence sur le chantier, au titre des travaux concernés (dans le cadre d'un contrat de sous-traitance du BTP) ou connaissait l'existence de son contrat de sous-traitance industrielle, et, pour autant, n'a entrepris aucune diligence à l'encontre de l'entrepreneur principal, soit en s'abstenant de mettre en demeure ce dernier de présenter son sous-traitant aux fins d'acceptation et d'agréement de ses conditions de paiement, soit en n'exigeant pas de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une garantie de paiement à son sous-traitant, à défaut de délégation de paiement.
Il appartient au sous-traitant de rapporter la preuve de cette connaissance du maître d'ouvrage.
Une telle preuve peut résulter :
1/ d'échanges écrits qui auraient pu intervenir directement entre le sous-traitant et le maître d'ouvrage.
Ainsi, il a été jugé que « Les courriels adressés directement par la société EUROTUNNEL à la société BLONDEAU, à propos de la réalisation des travaux, suffisent à établir que le maître de l'ouvrage avait connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier » (CA DOUAI 28 juin 2011, Jurisdata 2011-017340).
2/ de témoignages d'autres entrepreneurs qui étaient présents sur le chantier (CA ROUEN 18 février 2010 Jurisdata 2010-005811).
3/ de l'établissement d'un plan de prévention par le maître d'ouvrage ou fourni à ce dernier, sur lequel figure expressément le sous-traitant et l'entrepreneur principal (en ce sens CA LYON 3 nov. 2009 Jurisdata 2009-019983 ; CAA DOUAI 29 avril 2003 N°00DA001147).
3/ plus généralement, de la présence du maître d'ouvrage lors des réunions de chantier auxquelles assistaient également le sous-traitant voire de la simple transmission ou diffusion qui a été faite au maître d'ouvrage des comptes-rendus de chantier sur lesquels est mentionné le sous-traitant, peu importe à ce titre que ce dernier ait été physiquement présent sur le chantier à l'occasion de la réunion correspondante (Cass. 3ème civ. 16 déc. 2008 n°08-10060 ; CA DOUAI 18 sept. 2008 Jurisdata 2008-374904).
Mais la connaissance qu'a le maître d'ouvrage de la situation de sous-traitance peut également s'inférer nécessairement du contrat que le maître d'ouvrage a lui-même régularisé avec l'entrepreneur principal dès lors que le contrat principal prévoit expressément que l'entrepreneur principal aura recours à la sous-traitance : « Il résulte du marché principal que GEBERIT savait que GMA ARCHI-PRO sous-traitait l'exécution des travaux. Le contrat stipule en effet très clairement qu'elle ferait un travail de maîtrise d'oeuvre, l'exécution des ouvrages étant sous-traitée. Dans ces conditions, GEBERIT ne pouvait pas rester inactive alors qu'elle savait que les travaux étaient réalisés par des sous-traitants » (CA PARIS 29 juin 2011 Jurisdata inédit 09/22121). De même, il a été jugé que « la SCI 3 A avait eu connaissance de la présence de sous-traitant sur le chantier puisque, d'une part, le contrat de réalisation du bâtiment « clé en main » passé avec la société d'ingénierie CARGESE prévoit à l'article 3-2, entre autre, la passation des contrats de sous-traitance et le paiement des sous-traitants, indispensables puisqu'elle ne construit pas elle-même » (CA DOUAI 21 octobre 2008 Jurisdata 2008-376330).
La Cour de cassation, par arrêt en date du 22 juin 2011 (n°10-18573), a jugé que le maître d'ouvrage, qui n'a eu connaissance de la présence d'un sous-traitant occulte qu'après le redressement judiciaire de l'entrepreneur principal, n'était plus en mesure de mettre en demeure ce dernier de lui présenter son sous-traitant aux fins d'acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement : dans cet arrêt, la Cour de cassation en déduit que le maître d'ouvrage n'a pas commis de faute à l'égard du sous-traitant. La responsabilité civile délictuelle du maître d'ouvrage ne peut efficacement être engagée par le sous-traitant.
Sur cette notion d'impossibilité pour le maître d'ouvrage de mettre en demeure utilement l'entrepreneur principal, la Cour de cassation avait déjà rendu un arrêt le 29 mars 2011 (n°10-11916) en jugeant que « ayant constaté que la société Calasys [le sous-traitant] demandait la condamnation du maître de l'ouvrage pour avoir commis une faute en ne mettant pas en demeure la société Erec [l'entrepreneur principal] de lui consentir une garantie de paiement et que cette société ne contestait pas être intervenue dans l'urgence, un mois avant la réception et que le contrat de sous-traitance n'avait été régularisé que le 28 décembre 2003, soit après la fin des travaux, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs qu'aucune faute ne pouvait être relevée à l'encontre de la Clinique qui avait été mise dans l'impossibilité de consentir une délégation de paiement ou d'exiger de la société Erec une caution ».
Il ressort de ces deux arrêts que le maître d'ouvrage qui n'a une connaissance d'une situation de sous-traitance irrégulière que trop tardivement, et dont il est démontré qu'il n'est plus en mesure de mettre utilement en demeure l'entrepreneur principal de régulariser la situation, ne commet pas de faute.
L'exercice pour le maître d'ouvrage qui consisterait à vouloir se placer dans le sillage de ces deux arrêts pour se disculper d'une éventuelle faute est toutefois soumis à différentes contraintes.
Il ne faut pas imaginer que le simple fait que l'entrepreneur principal soit soumis à une procédure collective exonérerait désormais immédiatement le maître d'ouvrage de toute responsabilité civile délictuelle à l'égard du sous-traitant.
Ainsi, le maître d'ouvrage, qui avait connaissance d'une sous-traitance irrégulière bien avant l'ouverture de la procédure collective de l'entrepreneur principal, et qui se serait abstenu de toute diligence à l'égard de ce dernier, commettrait toujours une faute susceptible d'engager sa responsabilité civile délictuelle à l'égard d'un sous-traitant. Une telle inertie du maître d'ouvrage était déjà sanctionnée. Il n'y a aucune raison qu'elle ne le soit plus dans le futur. De ce point de vue, il faut souligner que l'arrêt de la Cour de cassation du 22 juin 2011 disculpe le seul maître d'ouvrage qui n'a eu connaissance de la présence d'un sous-traitant occulte qu'après le redressement judiciaire de l'entrepreneur principal et non avant.
En outre, il faut sans doute limiter la portée de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 juin 2011.
Pour les créances du sous-traitant qui sont antérieures à l'ouverture du redressement judiciaire de l'entrepreneur principal, celles- ci sont soumises à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles (article L. 622-21 du Code de commerce) et le sous-traitant n'est plus recevable à exiger de l'entrepreneur principal leur paiement ; seule la fixation de la créance du sous-traitant au passif de la procédure collective de l'entrepreneur principal peut intervenir. Il a également été jugé qu'une demande de délivrance d'une caution ou plus généralement d'une garantie de paiement, dans la mesure où elle permettrait d'obtenir le paiement de créances antérieures, se heurte à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles : il n'est pas possible dans ce contexte de contraindre l'entrepreneur principal à fournir à son sous-traitant une telle garantie de paiement portant sur des créances antérieures.
On peut donc comprendre que, pour les créances antérieures du sous-traitant, le maître d'ouvrage qui n'a eu une connaissance que trop tardive d'une sous-traitance irrégulière, ne peut plus mettre utilement en demeure l'entrepreneur principal de régulariser la situation car, in fine, il ne dispose d'aucun moyen de contrainte susceptible d'échapper à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles.
C'est en ce sens que l'on pourrait apprécier les deux arrêts précités rendus par la Cour de cassation.
Pour autant, les créances du sous-traitant nées postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de l'entrepreneur principal - c'est-à-dire, lorsque le contrat de sous-traitance est en cours, les créances se rapportant aux travaux exécutés postérieurement à l'ouverture de la procédure collective - ne sont pas soumises à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Au contraire, l'entrepreneur principal soumis à procédure collective à l'obligation légale de payer ces créances postérieures à leur échéance. Dans ces conditions, le maître d'ouvrage pourrait valablement exiger de l'entrepreneur principal qu'il régularise la situation de son sous-traitant occulte et/ou ne bénéficiant pas d'une délégation de paiement ou d'une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié, à tout le moins à concurrence des créances postérieures du sous-traitant, et ce quand bien même il n'a eu connaissance d'une telle sous-traitance qu'après l'ouverture de la procédure collective de l'entrepreneur principal.
Les projets de réforme encadrant les relations de sous-traitance ne modifieront vraisemblablement pas la situation décrite ci-dessus.
En effet, la proposition de loi de modernisation de la sous-traitance, en date du 13 juillet 2011, prévoit simplement une réécriture de l'article 14-1 alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1975 qui disposerait, selon les termes de la proposition, que « - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant qui ne bénéficie pas d'une délégation de paiement conformément à l'article 14, exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution requise par ce texte. ».
On se rend donc compte que le débat consistera toujours à apprécier la démonstration faite par le sous-traitant que le maître d'ouvrage connaissait sa présence sur le chantier ; de son côté, le maître d'ouvrage pourra répliquer, dans le sillage des deux arrêts précités rendus par la Cour de cassation, qu'il n'a eu une connaissance que trop tardive d'une sous-traitance irrégulière à une époque où il ne pouvait plus mettre en demeure utilement l'entrepreneur principal de régulariser la situation.
Voir également sur ce sujet, l'article de Mme Sophie d'AUZON, « Marchés privés- Le sort du sous-traitant occulte quand son donneur d'ordres fait faillite », Le Moniteur, 23 septembre 2011
Le maître d'ouvrage a l'obligation de mettre en demeure l'entrepreneur principal de régulariser la situation de son sous-traitant occulte (article 14-1 de la Loi, alinéas 1 et 2).
En matière de BTP, cela suppose que le maître d'ouvrage ait « connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant » qui ne lui a pas été présenté aux fins d'acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement.
Pour les contrats de sous-traitance industrielle, cela suppose que le maître d'ouvrage « connaît son existence, nonobstant l'absence du sous-traitant sur le chantier ».
Il faut souligner que l'obligation de mettre en demeure l'entrepreneur principal pèse sur le maître d'ouvrage aussi bien en matière de marchés publics que de marchés privés.
Qu'elle forme doit prendre la mise en demeure que doit adresser le maître d'ouvrage ?
Il ressort de la jurisprudence que « la mise en demeure prévue par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 est une injonction personnelle du maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal. Elle doit viser nommément le sous-traitant concerné. Seul un tel visa permet de rendre effective la mise en demeure » (CA PARIS 20 avril 2005 Jurisdata 2005-270854 ; 27 oct. 1999 Jurisdata 1999-100424 ; 27 fév. 1998 Jurisdata 1998-020283. CA REIMS 4 janv. 2010 Jurisdata 2010-013752).
L'injonction personnelle du maître d'ouvrage à l'entrepreneur principal prendra idéalement la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception, adressée par le premier au second, le mettant expressément en demeure de lui présenter telle entreprise nommément désignée, et lui demandant de fournir les documents utiles (contrat de sous-traitance, commande, extrait kbis, justificatifs de compétence professionnelle ...), afin, le cas échéant, de procéder à son acceptation et à l'agrément de ses conditions de paiement.
Le maître d'ouvrage ne saurait se satisfaire d'une lettre circulaire adressée à l'ensemble des entreprises les invitant à présenter leurs sous-traitants. Il ne saurait pas plus se satisfaire d'une simple invitation faite aux entrepreneurs, dans un compte-rendu de chantier, de déclarer leurs sous-traitants.
Quand doit-il l'adresser ?
En principe, le maître d'ouvrage doit adresser sa mise en demeure à l'entrepreneur principal, dès qu'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant occulte, en matière de BTP, ou de l'existence d'un contrat de sous-traitance industrielle (Cass. 3ème civ. 6 mai 2009 n°08-16706) ou au moins dans les tous premiers jours qui suivent cette connaissance (CA DOUAI 26 janvier 2010 Jurisdata 2010-018802 considérant que le maître d'ouvrage n'est pas fautif pour avoir mis en demeure l'entrepreneur principal 4 jours seulement après avoir eu connaissance de la présence d'un sous-traitant occulte ; CA AIX EN PROVENCE 5 mars 2009 Jurisdata 2009-003885, faisant grief au maître d'ouvrage d'avoir réalisé un paiement au profit de l'entrepreneur principal le 20juin 2003 alors qu'il connaissait la présence d'un sous-traitant occulte au moins depuis le 13 juin 2003).
Le sous-traitant occulte doit-il se manifester lui-même auprès du maître d'ouvrage ?
De ce point de vue là, la situation des sous-traitants est différente selon que le marché principal est un marché public ou un marché privé.
Pour les marchés privés, la Cour de cassation juge très régulièrement qu'il ne pèse sur le sous-traitant aucune obligation de susciter son acceptation et l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage.
Par conséquent, le sous-traitant ne peut se voir reprocher de ne pas avoir lui-même pris l'initiative de se présenter auprès du maître d'ouvrage, pour pallier l'inertie de l'entrepreneur principal.
Pour autant, il est bien évident que le sous-traitant a tout intérêt à prendre contact directement avec le maître d'ouvrage pour que ce dernier mette en demeure l'entrepreneur principal de régulariser la situation : ce faisant, à tout le moins, le sous-traitant établira-t-il qu'à la date où il a pris contact avec le maître d'ouvrage, ce dernier connaissait nécessairement sa présence ou son existence.
Pour les marchés publics, les juridictions administratives jugent en revanche que le sous-traitant commet lui-même une faute en ne demandant pas au maître d'ouvrage qu'il régularise sa situation.
Un tel raisonnement permet ainsi de considérer que la faute du maître d'ouvrage qui n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de régulariser une sous-traitance occulte, n'est pas la cause exclusive du préjudice subi par le sous-traitant, ce dernier ayant lui-même participé à la constitution de son préjudice.
Dans ce cadre, le sous-traitant est donc fortement incité à se manifester directement auprès du maître d'ouvrage s'il ne veut pas qu'on lui reproche avec pertinence son inertie.
Le maître d'ouvrage a l'obligation d'exiger de l'entrepreneur principal, y compris par des moyens coercitifs, qu'il justifie de la fourniture de la caution au sous-traitant. Cette obligation pèse aussi bien en matière de BTP qu'en matière de sous-traitance industrielle.
Par arrêt en date du 8 septembre 2010, la Cour de cassation a de nouveau statué au visa de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en qu'il prévoit que « si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d'État, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution ». La sanction du défaut de diligence du maître d'ouvrage est désormais bien établie en jurisprudence : le maître d'ouvrage fautif s'expose à devoir régler au sous-traitant, à titre de dommages et intérêts, le montant des sommes dues en vertu du contrat sous-traité.
Au cas d'espèce soumis à l'appréciation de la Cour de cassation, une cour d'appel avait jugé que le maître d'ouvrage ayant mis en demeure l'entrepreneur principal de fournir une caution à son sous-traitant garantissant le paiement des travaux sous-traités, l'absence de délivrance effective dune caution au sous-traitant ne pouvait pas être imputée à faute au maître d'ouvrage. Le sous-traitant ne pouvait donc espérer obtenir la condamnation du maître d'ouvrage à lui régler, à titre de dommages et intérêts, le montant de ses travaux impayés par l'entrepreneur principal. La Cour de cassation censure un tel raisonnement en jugeant que : « aux termes de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, le maître de l'ouvrage a l'obligation d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution, et que cette obligation inclut la vérification de l'obtention par l'entrepreneur de cette caution ainsi que la communication au sous-traitant de l'identité de l'organisme de caution et des termes de cet engagement, la cour d'appel, qui n'a pas relevé les moyens mis en oeuvre par le maître de l'ouvrage pour contraindre l'entrepreneur principal à respecter ses obligations en matière de sous-traitance, n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ».
La solution n'est pas inédite.
La clarté de son énoncé donne toutefois l'occasion d'un rappel à l'attention tant des maîtres d'ouvrage que des sous-traitants : le maître d'ouvrage ne doit pas se contenter d'adresser une mise en demeure à l'entrepreneur principal de fournir un cautionnement à son sous-traitant, il doit vérifier l'obtention par l'entrepreneur principal dune telle garantie de paiement ainsi que sa transmission au sous-traitant. En pratique, le maître d'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il lui fournisse une copie de l'engagement de caution mais également un justificatif de sa transmission au sous-traitant. Au besoin, le maître d'ouvrage a intérêt à obtenir une confirmation du sous-traitant de la bonne réception de l'engagement de caution fourni par l'entrepreneur principal. À défaut d'obtenir les justificatifs requis de l'entrepreneur principal, la Cour de cassation souligne que le maître d'ouvrage doit mettre en oeuvre des moyens de coercition à son égard. Il s'agit, par exemple, pour le maître d'ouvrage, de suspendre le paiement des sommes dues à l'entrepreneur principal tant que ce dernier ne lui a pas fourni les justificatifs nécessaires.