Droit de la sous-traitance

Dans les marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics, le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (article 6 al. 1er de la Loi).

Toutefois, le Conseil d'Etat a jugé (arrêt du 23 mai 2011 Jurisdata 2011-010613) que "s'il résulte de ces dispositions que le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage".

Dans le cas qui lui était soumis, la conséquence en est que : "ainsi, en jugeant qu'il n'appartenait qu'au maître d'ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par la société sous-traitante et en en déduisant l'absence de lien direct entre le préjudice subi par le titulaire du marché et la faute imputée au maître d'oeuvre, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; qu'il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, son arrêt doit être annulé ;".

On comprend mieux l'intérêt de la solution en appréhendant les faits énoncés dans l'arrêt : "il est toutefois apparu, en cours de chantier, que les métrés prévus dans la décomposition du prix global et forfaitaire fournie dans le dossier de consultation des entreprises établi par la société Seralpe bâtiment, aux droits de laquelle est venue la société Beterem Rhône-Alpes Centre, membre du groupement de maîtrise d'oeuvre, ne correspondaient pas aux travaux requis ; qu'afin d'assurer la continuité des travaux, le groupement constructeur a accepté de prendre directement à sa charge le paiement à son sous-traitant du surcoût des travaux pour un montant de 68 502,36 euros ; qu'après achèvement des travaux, les SOCIETES LAMY et PITANCE ont recherché sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle l'indemnisation de cette somme auprès de la société Beterem Rhône-Alpes Centre, maître d'oeuvre ; que, par un jugement du 8 novembre 2007, le tribunal administratif de Lyon n'a que partiellement fait droit à cette demande ; que saisie par les sociétés d'un appel tendant à l'indemnisation totale de leur préjudice, la cour administrative d'appel de Lyon a, par l'arrêt attaqué du 18 février 2010, rejeté leur requête ;".

Pour écarter l'action en responsabilité quasi-délictuelle initiée à son encontre par le titulaire du marché, le maître d'oeuvre avait du arguer que le préjudice invoqué par le titulaire du marché, au titre du paiement effectué à son sous-traitant dans le contexte mis en évidence ci-dessus, n'était pas en lien de causalité direct avec son éventuelle faute puisqu'il était sans doute soutenu que le titulaire du marché n'aurait jamais du effectuer un tel paiement à son sous-traitant bénéficiaire d'un droit à paiement direct auprès du maître d'ouvrage. Autrement dit, le paiement effectué par le titulaire du marché résultait de son initiative intempestive et fautive, et non de l'éventuelle faute du maître d'oeuvre, de sorte que la responsabilité de ce dernier ne pouvait être retenue.

Un tel raisonnement est écarté par le Conseil d'Etat dès lors que le sous-traitant pouvait régulièrement être payé directement par le Maître d'ouvrage ou par le titulaire du marché.

Il y a quelques années, la Cour de cassation avait également jugé que "l'institution dans les marchés publics d'un paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d'agir en paiement contre l'entrepreneur principal ou de solliciter la fixation de sa créance, sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage" (arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, du 3 décembre 2008, n°07-19997; voir aussi l'arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, du 15 janvier 1992, n°90-11356, jugeant que "la procédure de paiement direct ne faisait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laissait au sous-traitant la faculté d'agir contre l'entrepreneur principal, sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage").

Dans le même sens, il a été jugé plus récemment par la Cour d'appel de CAEN, par arrêt du 9 septembre 2010 (Jurisdata 2010-022219) que "quand bien même elle s'inscrirait dans le cadre de marchés passés avec une collectivité d'ordre public, la procédure de paiement direct engagée par l'entreprise sous-traitante envers le maître de l'ouvrage ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse à cette entreprise la faculté d'agir à l'encontre de l'entrepreneur principal." (voir aussi, dans le même sens les arrêts de la Cour d'appel de VERSAILLES du 22 mars 2010, Jurisdata inédit RG 09/03606, et du 7 décembre 2009, Jurisdata inédit RG 09/01539).

Enfin, un internaute me signale la question écrite posée par le Sénateur CARLE et la réponse apportée par le Ministère de l'économie, publiée le 23 juin 2005 (voir le lien avec le site du Sénat) :

"M. Jean-Claude Carle demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui indiquer s'il est possible, à la demande expresse d'un sous-traitant voulant être réglé directement par l'entreprise principale, de faire obstacle au paiement direct du sous-traitant prévu à l'article 7 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

publiée dans le JO Sénat du 23/06/2005 - page 1717

Dès lors que la prestation sous-traitée est supérieure à 600 euros toutes taxes comprises, l'article 6, alinéa 2, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée et l'article 115-1 du code des marchés publics imposent que celle-ci soit payée directement au sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage. En vertu de l'article 7 de la loi précitée, toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Le sous-traitant ne peut donc pas renoncer à ce paiement lorsqu'il y a droit."

Au regard de la jurisprudence précitée, il faut peut-être nuancer le sens de la réponse ministérielle : si le sous-traitant ne peut pas renoncer au droit à paiement direct (et donc l'entrepreneur principal doit faire le nécessaire pour déclarer son sous-traitant), en revanche, le sous-traitant, sans renoncer à son droit à paiement direct, peut valablement solliciter le paiement de sa créance auprès de l'entrepreneur principal ou solliciter, le cas échéant, la fixation de sa créance au passif de la procédure collective de l'entrepreneur principal.

Si le sous-traitant est payé par l'entrepreneur principal, il ne pourra évidemment prétendre à un double paiement auprès du maître d'ouvrage, dans le cadre du mécanisme du paiement direct, et, dans cette hypothèse, il appartiendra alors à l'entrepreneur principal de signaler auprès du maître d'ouvrage et de son comptable le paiement qu'il a effectué auprès de son sous-traitant afin que le maître d'ouvrage, au titre des prestations concernées, ne paie pas le sous-traitant mais bien l'entrepreneur principal.