garantie (2)
Il a été vu dans le précédent sujet publié sur ce blog que l'article 14 alinéa 1er de la Loi dispose que « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ».
L'option légale expressément offerte à l'entrepreneur principal est donc de fournir, comme garantie de paiement, à son sous-traitant, soit un cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié, soit une délégation de paiement.
Mais cet article 14 de la Loi est-il à mettre en relation avec l'article 12 alinéa 4 de la Loi qui souligne que « Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article » ?
Focus. L'article 1799-1 du Code civil prévoit - dans le cadre des relations entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal - que ce dernier se voit garantir le paiement de ses travaux de la manière suivante :
1/ « Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l'article 1779 tant que celles-ci n'ont pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage entre les mains de la personne ou d'un mandataire désigné à cet effet » (article 1799-1 alinéa 2 du Code Civil).
2/ « Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours » (article 1799-1 alinéa 3 du Code civil).
Il est à noter que la fourniture de la garantie de paiement n'est imposée au maître d'ouvrage que dans les seuls marchés supérieurs à 12 000 € HT.
Qu'est-ce qu'un crédit spécifique au sens de l'article 1799-1 du Code civil (relation maître d'ouvrage/entrepreneur principal) ?
Le décret n°99-658 du 30 juillet 1999 dispose que « Pour l'application du deuxième alinéa de l'article 1799-1 précité, le crédit auquel recourt le maître de l'ouvrage doit être destiné exclusivement et en totalité au paiement de travaux exécutés par l'entrepreneur principal ».
Par exemple, le crédit de 100 000 € affecté expressément au paiement des travaux du lot X d'un montant de 100 000 € HT est assurément un crédit spécifique.
La Cour d'appel de PARIS a également jugé qu'est spécifique un crédit dont le montant global couvre plus qu'un marché mais prévoit qu'une partie est affecté spécialement à la couverture totale d'un marché spécifique (CA PARIS 8 novembre 2006 Jurisdata 2006-316542).
En revanche, ne constitue pas un crédit spécifique, un prêt stipulant de manière générale qu'il a pour objet le financement de la construction de l'immeuble et le financement de la trésorerie ; « qu'il n'est donc pas destiné exclusivement en en totalité au paiement des travaux correspondant aux lots gros oeuvre et VRD confiés à la société Stéphanaise de construction, laquelle était, dès lors, fondée à réclamer la mise en place par la SCI La Forge d'un cautionnement bancaire » (CA ROUEN 17 juin 2009 Jurisdata 2009-378609).
Comment concilier les dispositions de l'article 1799-1 alinéa 2 du Code civil avec celles de l'article 12 de la Loi mais également avec celles de l'article 14 de la Loi ?
1/ le crédit spécifique doit être affecté à la couverture totale des travaux du marché de l'entrepreneur principal et, par ricochet, à la couverture totale des travaux sous-traités.
2/ la garantie attachée au crédit spécifique ne peut bénéficier qu'au sous-traitant « qui remplit les conditions édictées » à l'article 12 de la Loi, c'est-à-dire au sous-traitant :
- Qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage,
- Qui a mis en demeure l'entrepreneur principal, qui ne paie pas,
- Qui a adressé une copie de cette mise en demeure au maître d'ouvrage.
En résumé, la garantie attachée au crédit spécifique ne bénéficie qu'au seul sous-traitant qui exerce l'action directe à l'encontre du maître d'ouvrage.
3/ à défaut d'être payé un mois après sa mise en demeure à l'entrepreneur principal, le sous-traitant mettra en demeure le maître d'ouvrage de le régler en lui demandant de donner instruction écrite au prêteur de débloquer les fonds directement entre ses mains.
Il faut en effet rappeler que, pour le prêteur, « les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage » (article 1799-1 alinéa 2 du Code civil).
Si le prêteur et/ou le maître d'ouvrage ne s'exécute pas, le sous-traitant aura intérêt à les mettre en cause judiciairement pour obtenir le paiement de ses travaux.
4/ dans le cadre d'un crédit spécifique, un concours peut apparaître entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : l'entrepreneur principal réclame au maître d'ouvrage le paiement de son marché, et lui demande de donner instruction au prêteur de lui verser les fonds, tandis que le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agrées met en oeuvre une action directe à l'égard du maître d'ouvrage pour être payé des travaux sous-traités et lui demande également de donner instruction au prêteur de lui verser les fonds.
Au profit de qui le concours se règle-t-il ?
Il semble qu'aucune décision n'ait été rendue en la matière, ce qui incite à la prudence.
Les auteurs considèrent que « constituent également des actions directes parfaites celles prévues au profit [...] des entrepreneurs contre les établissements de crédit ayant financé les travaux (C. Civ., art. 1799-1, préc.) » (Terré, Simler et Lequette, Les Obligations, Précis Dalloz, 8ème éd. n°1190) d'autres auteurs considérant que, par opposition, « l'action du sous-traitant est une action directe imparfaite. “L'action directe est dite imparfaite lorsque le tiers n'est obligé envers le bénéficiaire que par l'effet de la demande de paiement direct qui lui est adressée” (Terré, Simler et Lequette, Les obligations, op. cit., n° 1190). Dans la mesure où l'action directe parfaite réalise une affectation de plein droit de la créance, son titulaire l'emporte sur celui qui ne détiendrait qu'une action directe imparfaite. Le conflit entre l'action directe de l'entrepreneur général [principal] et celle du sous-traitant devrait se résoudre au bénéfice de l'entrepreneur général [principal] » (Jurisclasseur Code civil, Article 1799-1, Louage d'ouvrage et d'industrie, n°48).
Pour autant, ne faut-il pas distinguer l'action directe susceptible d'être exercée par le sous-traitant contre le maître d'ouvrage - qui est bien une action directe imparfaite - de l'action directe que ce même sous-traitant pourrait exercer contre l'établissement de crédit ayant financé les travaux, dans le cadre d'un crédit spécifique ?
Dans cette dernière hypothèse, c'est une action directe parfaite qu'exercerait le sous-traitant concerné, au même titre que celle que pourrait exercer l'entrepreneur principal.
Il faut d'ailleurs noter que, insérant dans l'article 12 de la Loi, le bénéfice au profit du sous-traitant des dispositions de l'article 1799-1 alinéa 2 du Code civil, le Législateur a semble-t-il voulu offrir au sous-traitant, sous condition de respect des autres dispositions des alinéas 1 à 3 de l'article 12 de la Loi, le même bénéfice de l'action directe contre le prêteur que celle offerte à l'entrepreneur principal.
En outre, à bien y regarder, l'article 1799-1 alinéa 2 du Code civil dispose que « l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l'article 1779 ».
Or, les personnes visées au 3° de l'article 1779 du Code civil sont les « architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens », ce qui est susceptible de viser tout aussi bien l'entrepreneur principal que le sous-traitant.
Par conséquent, dans ce cadre, le sous-traitant bénéficierait d'une action directe imparfaite contre le maître d'ouvrage et d'une action directe parfaite contre le prêteur.
Il y aurait donc un concours d'actions directes parfaites entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant à l'égard de l'établissement prêteur.
Ceci étant, la discussion semble vaine puisque, dans l'hypothèse d'un conflit entre deux actions directes parfaites, celui-ci se résout en principe en faveur de la personne dont la créance est la plus ancienne, c'est-à-dire par hypothèse celle de l'entrepreneur principal.
5/ la garantie attachée à l'existence d'un crédit spécifique dispense-t-elle l'entrepreneur principal de respecter les dispositions de l'article 14 de la Loi : l'entrepreneur principal doit-il quand même fournir à son sous-traitant une délégation de paiement ou un cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié ?
Il semble que, sur ce sujet précis également, aucune décision de justice n'ait été rendue.
D'un côté, on observe que, dans les relations entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal, le premier n'est pas tenu de fournir au second un cautionnement personnel et solidaire en présence d'un crédit spécifique.
On pourrait donc considérer que, tout comme l'entrepreneur principal ne peut pas bénéficier d'un cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié en présence d'un crédit spécifique, le sous-traitant ne pourrait pas bénéficier de la garantie de paiement instituée par l'article 14 de la Loi (cautionnement personnel et solidaire ou délégation de paiement) en présence d'un tel crédit.
D'un autre côté, on a vu que la garantie attachée à l'existence d'un crédit spécifique est aléatoire dans sa portée, puisque, notamment, elle n'écarte pas le risque d'un concours avec l'entrepreneur principal.
On observe également que l'article 14 de la Loi ne prévoit pas de réserve à son application : il n'est pas dit que l'article 14 de la Loi s'appliquerait sous réserve du dernier alinéa de l'article 12, c'est-à-dire sous réserve de l'application du 2ème alinéa de l'article 1799-1 du Code civil ; autrement dit, l'article 14 de la Loi n'exclut pas son application dans l'hypothèse où les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 1799-1 du Code civil s'applique au sous-traitant mettant en oeuvre l'action directe.
Or, l'article 14 de la Loi est d'ordre public et l'on ne peut y déroger en rajoutant des conditions.
Par conséquent, le sous-traitant pourrait arguer que l'existence d'un crédit spécifique ne dispense pas, pour autant, l'entrepreneur principal de lui fournir soit un cautionnement personnel et solidaire, soit une délégation de paiement.
L'article 14 de la Loi dispose que « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ».
Ainsi, l'entrepreneur principal doit fournir à son sous-traitant, soit une délégation de paiement lui permettant d'être réglé par le maître d'ouvrage, soit une caution garantissant le paiement des sommes qui lui sont dues.
Le fait que le sous-traitant ait été accepté et ses conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage est indifférent et n'implique en aucun manière l'existence d'une délégation de paiement (Cass. 3ème civ. 26 sept. 2007, n°06-15441) ni, a fortiori, d'un quelconque cautionnement : il appartient en tout état de cause à l'entrepreneur principal de fournir une garantie de paiement à son sous-traitant.
Plusieurs questions peuvent se poser :
Quand l'entrepreneur principal doit-il fournir à son sous-traitant une garantie de paiement ?
La délégation de paiement ou la caution doit être fournie spontanément au sous-traitant, par l'entrepreneur principal, dès la conclusion du contrat de sous-traitance ou au moins avant le commencement des travaux sous-traités.
Ainsi, le fait qu'un acte de cautionnement ait été obtenu près de 3 mois après la conclusion du contrat de sous-traitance n'empêche pas un sous-traitant de solliciter la nullité de son contrat de sous-traitance (CA AIX 20 mars 2008 Jurisdata 2008-366657). De même, il importe peu qu'un acte de cautionnement ait été obtenu par l'entrepreneur principal concomitamment à la délivrance par le sous-traitant d'une assignation en nullité du contrat de sous-traitance (Cass. 3ème civ. 7 fév. 2001 n°98-19937).
L'entrepreneur principal peut-il imposer à son sous-traitant une caution plutôt qu'une délégation de paiement et vice versa ?
Le sous-traitant ne peut pas refuser une délégation de paiement régulière en exigeant à la place un cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié et, inversement, alors qu'un cautionnement régulier lui serait fourni par l'entrepreneur principal, le sous-traitant ne peut pas exiger à la place une délégation de paiement.
Le maître d'ouvrage peut-il refuser une demande de délégation de paiement présentée par l'entrepreneur principal, contraignant alors ce dernier à recourir au cautionnement ?
Il n'y a pas d'obligation pesant sur le maître d'ouvrage d'accepter une demande de délégation de paiement formée par un entrepreneur principal au profit d'un sous-traitant. La Loi envisage d'ailleurs expressément cette hypothèse d'impossibilité de mise en place d'une délégation de paiement en imposant alors à l'entrepreneur principal de fournir une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié à son sous-traitant.
Il existe plusieurs raisons qui militent en faveur du choix exprimé par le maître d'ouvrage d'accepter ou non qu'une délégation de paiement soit régularisée au profit du sous-traitant de l'entrepreneur principal :
- d'un côté, le maître d'ouvrage peut refuser une telle délégation de paiement car elle lui imposerait de tenir, au titre du marché concerné, une comptabilité un peu plus délicate puisqu'il aurait désormais deux créanciers au lieu d'un seul ; au surplus, le maître d'ouvrage pourrait estimer qu'en formalisant une délégation de paiement, il aurait à s'immiscer dans des relations contractuelles auxquelles il est en principe étranger, à savoir les relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant.
- d'un autre côté, le maître d'ouvrage qui refuserait la mise en place d'une délégation de paiement devrait veiller scrupuleusement à ce que l'entrepreneur principal fournisse une caution personnelle, solidaire et conforme à la Loi à son sous-traitant, toute défaillance de l'entrepreneur principal à ce sujet étant susceptible d'engager la responsabilité du maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage aurait donc tout intérêt à accepter la mise en place d'une délégation de paiement et éviter ainsi d'engager sa responsabilité civile délictuelle à l'égard du sous-traitant. Au surplus, la fourniture d'une caution personnelle et solidaire peut représenter un coût pour l'entrepreneur principal et, dans un contexte éventuel de pré-cessation des paiements de ce dernier, le maître d'ouvrage aurait tout intérêt à accepter la mise en place d'une délégation de paiement, instrument économique de garantie de paiement, afin de favoriser l'achèvement du marché.
Que peut ou doit contenir l'acte de cautionnement fourni par l'entrepreneur principal ?
Sur ce point, la Loi est muette de sorte que la jurisprudence est venue préciser certains points.
La caution personnelle et solidaire fournie par l'entrepreneur principal à son sous-traitant « doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti » (Cass. 3ème civ. 15 déc. 2004, n°03-13588) ; cela permet au sous-traitant de vérifier que le cautionnement garantit bien le paiement de toutes les sommes qui lui sont dues.
En revanche, l'acte de cautionnement ne doit pas exclure sa garantie en cas de procédure collective du maître d'ouvrage et a fortiori de l'entrepreneur principal. Ainsi, il a été jugé que « l'arrêt, après avoir relevé que l'article 1er du contrat de cautionnement exclut la garantie en cas de procédure collective du maître de l'ouvrage, retient exactement qu'un telle clause tend à restreindre le droit du sous-traitant à obtenir le bénéfice de la garantie ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la garantie prévue en faveur du sous-traitant par l'article 14 de la loi était tenue en échec, la cour d'appel en a justement déduit que le sous-traité était entaché de nullité ; » (Cass. Com. 23 nov. 2004 n°03-13282).
De même, il a été jugé que « la nullité du contrat de sous-traitance pour fourniture de cautionnements non-conformes à la loi doit être prononcée, conformément à l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975, car si le contrat reprend le principe légal d'une caution solidaire et personnelle posé par l'article 14 du même texte qui est d'ordre public, il restreint, à travers un certain nombre de stipulations qui portent non seulement sur les modalités de mise en oeuvre de la garantie mais sur le principe même et l'existence de la garantie, telles que l'exclusion de la garantie en cas de procédure collective à l'encontre du maître de l'ouvrage, l'obligation préalable d'engager une action directe contre ce-dernier, la nécessité d'un arrêté de compte définitif entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale avant la mise en oeuvre de la garantie ou l'extinction de la garantie six mois après la réception des travaux, le droit du sous-traitant à obtenir le bénéfice de la garantie ».(CA RIOM 18 déc. 2002 Jurisdata 2002-214847).
De même, il a été jugé que « doivent être garanties jusqu'à la date d'échéance des paiements l'intégralité des sommes dues par l'entrepreneur, TVA incluse. Il en résulte que l'entrepreneur principal n'ayant pas respecté ses obligations en fournissant une caution non conforme pour venir à expiration antérieurement à la date d'échéance des situations et pour ne pas correspondre au montant TTC des travaux, la société sous-traitante, qui, par lettre recommandée avec accusé de réception, avait réclamé une caution conforme était en droit d'abandonner le chantier, sans que cet entrepreneur principal soit fondé à lui réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de cet abandon » (CA PARIS 7 mai 1999 Jurisdata 1999-023161).
Enfin, il faut noter un certain nombre d'arrêts qui admettent quelques restrictions en acceptant que l'acte de cautionnement puisse imposer directement ou indirectement au sous-traitant un délai pour mettre en jeu la garantie, délai au-delà duquel la garantie ne serait plus due.
Ainsi, il a été jugé que « Les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 ne sont pas exclusives de l'article 2036 du Code civil dont peut se prévaloir la caution. Le non respect des délais contractuels par le sous-traitant est une exception opposable par la caution au sous-traitant afin de ne pas satisfaire à son obligation de cautionnement. En conséquence, la caution bancaire ne doit pas sa garantie au sous-traitant en l'absence de respect des délais de mise en oeuvre du cautionnement ».(CA DOUAI 10 fév. 2005 Jurisdata 2005-277636)
De même, il a été jugé que « Aucune disposition d'ordre public ne fait obstacle à ce que, dans les rapports entre la caution et le sous-traitant, bénéficiaire de la caution, soient convenues des modalités particulières quant à la mise en oeuvre de la caution, à savoir constatations de la défaillance de l'entrepreneur et respect des délais fixés par l'acte de caution. La caution bancaire ne doit pas sa garantie au sous-traitant en l'absence de respect des délais de mise en oeuvre du cautionnement. Il importe peu que soit constatée la défaillance de l'entrepreneur principal ». CA PARIS 28 mars 2003 Jurisdata 2003-208844
Ces restrictions à la mise en jeu de la garantie posent question dans la mesure où l'acte de caution doit en principe être inconditionnel, individualisé et autonome (voir CA VERSAILLES 30 juin 2010 Jurisdata 2010-018269) ; à ce titre, le cautionnement prévu par la Loi n'est pas strictement comparable à un cautionnement de droit commun.
A cet égard, il a déjà a été jugé, par exemple, que « Malgré les termes utilisés par ce texte, ce contrat imposé par la loi et dont la conclusion intervient entre le débiteur et le garant, ne constitue pas un cautionnement au sens des articles 2011 et suivants du Code civil. Dès lors, en cas de procédure collective ouverte à l'encontre de l'entrepreneur, l'établissement de crédit qui s'est engagé en faveur du sous-traitant ne peut refuser sa garantie au motif que ce dernier n'a pas déclaré sa créance contre l'entrepreneur ». (CA PARIS 27 sept. 2002 Jurisdata 2002-196863).
La délégation de paiement empêche-t-elle le sous-traitant de réclamer le paiement des sommes dues à l'entrepreneur principal ?
En principe, la délégation de paiement mise en place dans le cadre de la Loi est une délégation imparfaite, de sorte que le délégant - c'est-à-dire l'entrepreneur principal - reste tenu à l'égard du délégataire - c'est-à-dire le sous-traitant. Il n'y a pas novation par changement de débiteur. Le sous-traitant sera tout de même vigilant en s'assurant bien que la délégation de paiement qui lui est soumise ne lui interdit pas de réclamer le paiement des sommes dues à l'entrepreneur principal, si d'aventure le maître d'ouvrage lui-même était défaillant.
Jusqu'à quand le sous-traitant peut-il réclamer à l'entrepreneur principal une garantie de paiement ?
Il faut d'abord souligner que le sous-traitant ne peut pas valablement renoncer à la garantie de paiement de l'article 14 de la Loi dès lors que les dispositions que cet article renferme sont d'ordre public.
Le sous-traitant peut solliciter auprès de l'entrepreneur principal une garantie de paiement tant qu'il n'a pas été intégralement réglé des sommes qui lui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.
L'entrepreneur principal peut-il conditionner la fourniture d'une garantie de paiement à la fourniture, par le sous-traitant, d'une garantie de bonne fin, de bonne exécution des travaux ... ?
Non. Les dispositions de l'article 14 de la Loi étant d'ordre public, l'entrepreneur principal ne peut pas y déroger et rajouter des conditions qui ne sont pas prévues dans le texte légal. Il ne peut ainsi pas conditionner la fourniture d'une garantie de paiement à son sous-traitant à la fourniture, par ce dernier, d'une garantie de bonne fin ou de bonne exécution de ses travaux.
Comment contraindre l'entrepreneur principal à fournir une garantie de paiement ?
Le sous-traitant est recevable à saisir le Juge des référés pour obtenir la condamnation sous astreinte de l'entrepreneur principal à fournir une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié (voir par ex CA VERSAILLES 30 juin 2010 précité).
Le sous-traitant pourra, au besoin, invoquer utilement, par analogie, la jurisprudence rendue sur le fondement de l'article 1799-1 du Code civil inhérent aux relations entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal : « Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile , la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision » (Cass. 3ème civ. 13 janv. 2009 n°07-20109).