évolutions (8)
Une proposition de loi "visant à réduire les délais de paiement dans le secteur du bâtiment" a été enregistrée le 24 janvier 2012 à l'Assemblée Nationale.
Les députés qui ont présenté cette proposition de loi soulignent que "Depuis plusieurs mois, les entreprises de Bâtiment pâtissent d'un déséquilibre grandissant entre d'un côté des délais fournisseurs plus courts et de l'autre des délais clients qui, eux, demeurent inchangés, voire au contraire augmentent. Cette situation a pour conséquence directe un dramatique essoufflement des trésoreries dans une période où l'appareil de production est déjà extrêmement fragilisé. Les rapports publiés par l'Observatoire des délais de paiement ont confirmé en 2009 et en 2010 que le secteur du Bâtiment était, en raison du caractère unique de chaque commande et des délais non comptabilisés dans le règlement des factures de travaux, un secteur pénalisé par cette situation. Ce déséquilibre, que rien ne saurait justifier, peut être corrigé par la loi. C'est l'objet de la présente proposition législative."
C'est ainsi qu'il est annoncé un article unique dans la proposition de loi, lequel est rédigé comme suit :
"Après l'article L. 111-21 du code de la construction et de l'habitation, il est inséré un article L. 111-21-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 111-21-1. - Le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 1779 du code civil doit payer chaque mois les travaux exécutés par l'entrepreneur sur la base des demandes de paiement mensuelles présentées par ce dernier conformément aux dispositions contractuelles.
« Les délais de paiement convenus pour les acomptes mensuels et le solde ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de l'émission de chaque demande de paiement. Lorsque le maître de l'ouvrage procède ou fait procéder par un tiers à la vérification de chaque demande de paiement de l'entrepreneur, ce délai de vérification est inclus dans le délai maximal de paiement de trente jours. Le délai maximal de paiement ne s'applique pas à l'acompte à la commande, lequel est payé selon les modalités prévues au marché.
« En cas de retard de paiement, l'entrepreneur a le droit de suspendre l'exécution des travaux quinze jours après une mise en demeure de payer restée infructueuse. En outre, les retards de paiement ouvrent droit pour l'entrepreneur au paiement des intérêts moratoires sans qu'un rappel soit nécessaire ; le taux des intérêts moratoires est le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage.
« Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent article.
« Ces dispositions sont applicables aux contrats de sous-traitance régis par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
« Ces dispositions ne s'appliquent pas aux contrats de construction de maisons individuelles régis par les articles L. 230-1 et suivants du présent code. »".
On notera que les dispositions envisagées dans la proposition de loi seraient expressément applicables "aux contrats de sous-traitance régis par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance". Or, les contrats de sous-traitance relevant de la loi de 1975 ne relèvent pas exclusivement du secteur du bâtiment puisque, par exemple, la sous-traitance industrielle rentre également dans le champ d'application de la loi de 1975. Ainsi, la proposition de loi n'est - en dépit de son intitulé - pas exclusivement focalisée sur le secteur du bâtiment mais, en ce qui concerne la sous-traitance, porte bien sur l'ensemble des contrats de sous-traitance, et non exclusivement ceux attachés au BTP.
Dans un communiqué daté du 22 décembre 2011, François BAROIN annonce qu'il étend la mission du Médiateur des relations inter-entreprises industrielles et de la sous-traitance aux achats publics, avec pour objectif affirmé d'un "Etat exemplaire vis-à-vis de ses sous-traitants".
Le communiqué rappelle que la mission de Médiateur des relations inter-entreprises industrielles et de la sous-traitance a été confiée à Jean-Claude VOLOT le 19 avril 2010 par le Gouvernement ; 83% des 320 dossiers traités par la médiation aurait abouti à la régularisation d'un protocole d'accord, sans démarche judiciaire.
La mission complémentaire confiée comprend deux axes de travail :
1/ d'ici fin janvier 2012, Jean-Claude VOLOT doit remettre des propositions pour diffuser dans les administrations publiques les meilleures pratiques vis-à-vis des sous-traitants, et accroître le recours à la médiation dans les situations de conflit résultant de la commande publique.
2/ Jean-Claude VOLOT sera également chargé dévaluer l'adéquation du Code des marchés publics et de la réglementation comptable publique aux démarches de médiation.
A cet effet, il est précisé dans le communiqué que Jean-Claude VOLOT s'appuiera notamment sur les services des ministères économiques et financiers en charge de la réglementation de la commande publique, ainsi que du Service des achats de
l'Etat. Il recevra les organisations représentatives des entreprises (notamment des PME) et les associations d'élus, afin de tenir compte de leurs analyses et d'examiner leurs propositions.
Rendez-vous fin janvier 2012 ...
En réponse à deux questions écrites posées par MM. les Députés DEMILLY et LASBORDES, les 26 octobre et 2 novembre 2010, sur les suites qu'il comptait apporter aux recommandations du rapport Volot, le Ministre chargé de l'Industrie a répondu le 6 décembre 2011 que:
"Le médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance a remis, le 30 juillet 2010, un rapport sur le dispositif juridique qui régit la sous-traitance, qui conclut à la présence dans les textes des outils nécessaires à la régulation de la plupart des mauvaises pratiques (code civil, loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce). Selon ce rapport, les difficultés rencontrées viennent principalement d'une mauvaise application des textes, les sous-traitants hésitant à engager des procédures judiciaires. Aussi, le médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance estime que la priorité n'est pas à légiférer sur ces différents sujets, mais plutôt à promouvoir un changement de pratiques, ce qui exige plus de temps mais produit des évolutions plus durables. Il considère que trois lignes directrices doivent orienter son action : réhumaniser les relations entre les acteurs pour renouer les fils d'un dialogue équilibré ; inciter les fournisseurs à mieux contrôler leur taux de dépendance vis-à-vis des grands donneurs d'ordres ; responsabiliser les leaders de filières pour développer des écosystèmes économiques performants. Le médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance et ses collaborateurs, avec l'appui des tiers de confiance, travaillent désormais plus particulièrement sur : la labellisation des entreprises adhérentes à la charte régissant les bonnes pratiques, signée par 213 grandes entreprises et organismes professionnels pour « créer ou optimiser une relation de confiance et collaborative avec leurs fournisseurs » ; l'évolution des normes qui régissent les relations donneurs d'ordres/fournisseurs (ISO 9 000 ou 26 000) pour y introduire les pratiques d'achat responsable ; la protection de la propriété intellectuelle des sous-traitants, notamment par le traitement plus rapide des demandes de brevet des PME. En complément, les douze comités stratégiques de filières installés par le ministre chargé de l'industrie ont réservé dans leurs travaux une place aux questions de sous-traitance, avec la perspective d'apporter des solutions différenciées, adaptées au contexte des relations commerciales au sein de chaque filière. En privilégiant cette approche pragmatique et fondée sur les choix des entreprises concernées, le Gouvernement entend obtenir des solutions contractuelles, plus efficaces que des aménagements juridiques qui risquent d'accroître la complexité de l'environnement des entreprises ."
La conservation des machines, outillages ou moules remis par le donneur d'ordre pour les besoins du contrat de sous-traitance : droit de rétention, de propriété ... ou abus ?
C'est une problématique à laquelle est confronté régulièrement le sous-traitant industriel lorsque, au terme de son contrat, son donneur d'ordre exige la restitution des machines, outillages ou moules qu'il lui avait remis gratuitement, pour les besoins du contrat de sous-traitance : le sous-traitant industriel doit-il déférer en toute circonstance à cette exigence ?
Le sous-traitant industriel doit examiner avec prudence sa situation, au risque que le refus de restitution qu'il opposerait soit constitutif d'un abus, source d'un éventuel préjudice indemnisable pour le donneur d'ordre voire pour des tiers.
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Clause d'indexation obligatoire : réponse ministérielle du 16 août 2011 à deux questions écrites
Deux députés avaient alerté en juin dernier le Ministre chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique sur les difficultés économiques auxquelles est confronté le secteur de la plasturgie, résultant des graves tensions sur les approvisionnements en matières plastiques et de la hausse du prix des matières premières. Face à cette situation, il était mis en avant une proposition que "tout contrat ou toute relation commerciale établie entre donneurs d'ordres et sous-traitants, prestataire ou fournisseur, avec ou sans commande ouverte ou accord-cadre, dont la durée d'exécution est supérieure à trois mois et qui nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de matières premières dont le coût est affecté par les fluctuations des cours ou prix des marchés, ou à des fournitures utilisant une part importante de telles matières, comporterait une clause d'indexation du prix permettant la prise en compte de ces fluctuations. Pour justifier leur proposition, les industriels de la plasturgie s'appuient sur le précédent de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports, qui a introduit un fondement légal à la révision du prix des transports en fonction de la variation du prix des carburants". Les deux parlementaires demandaient donc au Ministre quelles suites législatives et réglementaires le Gouvernement entend donner à ces propositions destinées à la sauvegarde de la filière plasturgie et des emplois qui lui sont liés.
La réponse parue le 16 août 2011 est la suivante :
"Les difficultés relatives aux approvisionnements de matières plastiques ont fait l'objet, dès le 20 juillet 2010, d'une table ronde présidée par le ministre en charge de l'industrie. Au cours de cette table ronde réunissant les représentants de l'industrie chimique et de la plasturgie, en présence de M. Jean-Claude Volot, médiateur des relations interentreprises et de la sous-traitance, un accord a pu être trouvé pour le retour à la normale des approvisionnements en matières plastiques avant l'automne 2010. Tous les participants à cette table ronde conviennent que l'amélioration de la situation n'est possible que par un renforcement du dialogue de filière entre producteurs, transformateurs et utilisateurs de matières plastiques. Ainsi, le 26 octobre 2010, le ministre en charge de l'industrie a eu l'occasion d'installer le Comité stratégique de filière « Chimie-Matériaux ». Un groupe de travail constitué de représentants des deux secteurs (chimie et plasturgie) a été spécifiquement constitué pour répondre aux enjeux d'approvisionnement et de compétitivité de la filière. Ce groupe de travail, animé par M. Bruno Estienne, président de la Fédération de la plasturgie, s'est réuni à deux reprises, les 26 avril et 31 mai 2011. Trois axes de travail ont été identifiés : le premier porte sur les données statistiques de la filière permettant d'établir des indicateurs pertinents de l'évolution de l'offre et de la demande en matières plastiques ; le deuxième porte sur les bonnes pratiques, notamment dans les processus d'achat ; le troisième s'intéressera à l'analyse de la chaîne de valeur dans le but de sécuriser durablement les approvisionnements. Les travaux de ce groupe de travail auquel les services du ministère chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique sont associés, se poursuivront jusqu'à la fin de l'année. Les mesures concrètes qui pourraient être proposées à l'issue de ces travaux seront examinées avec la plus grande attention. La question du prix des matières plastiques est en effet capitale pour un secteur, essentiellement composé de petites et moyennes entreprises, qui doit faire face à un rapport de forces défavorable aussi bien vis-à-vis de ses fournisseurs que de ses principaux clients (automobile, emballages, bâtiment...). Les difficultés du secteur pour répercuter les hausses du prix des matières premières renvoient également aux travaux menés l'année dernière par M. Jean-Claude Volot, en particulier dans son rapport sur le dispositif juridique concernant les relations interentreprises et la sous-traitance. L'une des principales conclusions à tirer de ce rapport est que, si le dispositif (code civil, loi de 1975, articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce) peut apparaître comme un empilement de textes à caractère général, il interdit pourtant la plupart des mauvaises pratiques d'exécution de contrats déséquilibrés (absence de révision de prix, imposition des conditions générales d'achat...). Par conséquent, il s'agit en premier lieu de veiller à une meilleure application des textes en vigueur, ce que la montée en puissance de la politique de filières et de la médiation de la sous-traitance doit justement permettre de réaliser. Si la mise en place de nouvelles dispositions législatives n'est, à ce jour, pas apparue nécessaire, la possibilité d'introduire dans les contrats privés la notion « d'imprévision » en vue d'obliger les parties à renégocier un contrat devenu déséquilibré est actuellement à l'étude à la chancellerie . Par ailleurs, les services du ministère chargé de l'industrie sont en contact avec la Fédération de la plasturgie, afin d'examiner la faisabilité de la création d'un nouvel indice de prix des matières plastiques sur lequel pourraient s'appuyer d'éventuelles clauses d'indexation . Au-delà des aspects strictement juridiques, ce type de difficulté se réglera d'abord par un dialogue de filière efficace, fondé sur le respect mutuel et l'amélioration des pratiques commerciales entre les entreprises. Les efforts des acteurs de la Conférence nationale de l'industrie et des différents Comités stratégiques de filière visent précisément à engager cette mutation dont notre industrie a besoin."
Une proposition de loi de modernisation de la sous-traitance a été enregistrée le 13 juillet 2011 à la Présidence de l'Assemblée Nationale.
Elle renferme deux articles proposant de modifier la loi du 31 décembre 1975 :
"Article 6
Au premier alinéa de l'article 3, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, après le mot : « doit », sont insérés les mots : « , au moment de la conclusion du contrat et par écrit, si l'exécution des opérations concernées le requiert, communiquer au sous-traitant les nom et adresse du maître de l'ouvrage et ».
Cet ajout aurait un véritable intérêt car il est parfois difficile pour un sous-traitant d'identifier le maître d'ouvrage ; ce problème d'identification étant écarté par l'obligation d'information qui pèserait sur l'entrepreneur principal, le sous-traitant pourrait ainsi prendre contact directement auprès du maître d'ouvrage pour se faire connaître et exiger de ce dernier qu'il impose à l'entrepreneur principal de régulariser une sous-traitance occulte.
Un sérieux bémol toutefois : pourquoi conditionner l'obligation de communication au sous-traitant des nom et adresse du maître d'ouvrage "si l'exécution des opérations concernées le requiert" ? Qui appréciera ainsi la nécessité de communiquer au sous-traitant les coordonnées du maître d'ouvrage, en fonction des circonstances propres à chaque contrat, si ce n'est l'entrepreneur principal lui-même ?!
En définitive, en ajoutant une telle limite qui conditionne l'obligation d'information qui pèserait sur l'entrepreneur principal, il est à craindre que les députés n'aient enlevé d'une main ce qu'il proposait de consentir de l'autre main aux sous-traitants.
Article 7
Le troisième alinéa de l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 précitée est ainsi rédigé :
« - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant qui ne bénéficie pas d'une délégation de paiement conformément à l'article 14, exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution requise par ce texte. »".
Pour rappel, à ce jour, le troisième alinéa de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que "si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution."
En pratique, l'intérêt de la nouvelle rédaction proposée semble limité.
En effet, la jurisprudence considérait jusqu'à présent comme fautif le maître d'ouvrage qui, ayant connaissance de la présence d'un sous-traitant sur le chantier, n'avait pas mis en demeure l'entrepreneur principal de le présenter aux fins d'acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement. Il était régulièrement jugé que, ce faisant, le maître d'ouvrage avait non seulement privé le sous-traitant du bénéfice de l'action directe (qu'il aurait pu exercer s'il avait été accepté et ses conditions de paiement agréées) mais également, "par ricochet", du bénéfice de la garantie de paiement que constitue le cautionnement personnel et solidaire d'un établissement qualifié ou la délégation de paiement (puisque, si le sous-traitant avait été accepté et ses conditions de paiement agréées, le maître d'ouvrage aurait du exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie de la fourniture d'une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié, à défaut de délégation de paiement).
En l'état de la proposition, les députés évitent ce raisonnement "par ricochet" en isolant le caractère fautif du comportement du maître d'ouvrage qui, ayant connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant qui ne bénéficie pas de la délégation de paiement, n'exige pas pour autant de l'entrepreneur principal qu'il justifie de la fourniture de la caution visée à l'article 14 de la Loi.
La proposition de loi renferme quelques autres dispositions, concernant par exemple:
- les pratiques restrictives de concurrence, en prévoyant notamment qu'engage la responsabilité de son auteur le fait "de refuser toute renégociation des conditions de la relation commerciale en cas de modification de l'équilibre de cette relation du fait notamment de l'évolution des circonstances économiques".
On pense immédiatement à la problématique liée aux hausses du coût des matières premières supportées par les sous-traitants.
- la réserve de propriété et la revendication des biens vendus avec clause de réserve de propriété.
- l'obligation de conclure par écrit les contrats de sous-traitance "avant tout commencement d'exécution des travaux de production ou des prestations de services à la charge du sous-traitant".
Pour examiner le texte complet de la proposition de loi, vous pouvez cliquer ICI .
La loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a été adoptée le 11 mai 2011. Elle renferme notamment un article 83 passé quasiment inaperçu et qui, pourtant, aura des conséquences non négligeables en matière de sous-traitance.
Le constat effectué par les parlementaires tient à ce que « l'article 3 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance met dans l'obligation l'entrepreneur principal, titulaire du marché, de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d'ouvrage. En cas de constatation du non respect de ces dispositions par les agents des corps de contrôle, aucune pénalité n'est actuellement prévue ». Il faut souligner que le premier alinéa de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 impose également à l'entrepreneur principal « de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ».
D'où l'article 83 de la loi, qui insère, dans le Code du travail, un article L.8271-1-1 ainsi rédigé : « Les infractions au premier alinéa de l'article 3 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance sont constatées par les agents mentionnés à l'article L. 8271-1-2. Ces infractions sont punies d'une amende de 7 500 €. »
Qui est concerné ?
1/ le nouveau dispositif légal sera applicable à la sous-traitance de marché public comme de marché privé, puisqu'il est renvoyé à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 applicable dans les deux domaines.
2/ il sera applicable quelle que soit la nature du contrat de sous-traitance (BTP, industrie ...) puisque l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 est applicable à tout contrat de sous-traitance ; il reste alors à apprécier si le contrat en cause est bien un contrat de sous-traitance et non, par exemple, un simple contrat de fourniture.
3/ la personne qui s'expose à l'amende est le débiteur de l'obligation imposée par l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, c'est-à-dire l'entrepreneur principal ; rappelons à ce sujet que, dans une chaîne de sous-traitance, le sous-traitant de rang supérieur est considéré, par rapport à son propre sous-traitant, comme un entrepreneur principal ... de sorte qu'il s'expose également à la nouvelle amende.
A partir de quand ?
La loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a fait l'objet d'un recours devant le Conseil constitutionnel le 17 mai 2011 ... qui ne portait toutefois pas spécifiquement sur l'article 83 de la loi. En conséquence, le recours formé devant le Conseil Constitutionnel ayant depuis lors été écarté, le nouveau dispositif légal décrit ici sera appliqué dans les prochains mois. Sur ce point, le législateur a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer la date précise d'entrée en vigueur, mais au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant le jour de la publication de la loi.
Actualisation : la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ayant été publiée au Journal Officiel le 17 juin 2011, ses dispositions rentreront en vigueur au plus tard le 30 septembre 2011.
Voir également l'article publié dans le Journal des Fluides, n°45, juillet-août 2011, "Sous-traitance : nouvelle amende de 7 500 €"