droit des sociétés (3)
Il n'est pas rare qu'une société tête de réseau (franchiseur, concédant...) impose à ses affiliés de détenir une participation dans leur capital, celle-ci, égale très souvent à la minorité de blocage, étant assortie d'un pacte d'associés plus ou moins contraignant. Cette pratique vient récemment de faire l'objet d'une décision de justice et d'un avis de l'Autorité de la concurrence qui méritent d'être rapprochés et médités.
L'Autorité de la concurrence a adopté le 7 décembre 2010, sur saisine d'office, un avis relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire qui recommande « L'encadrement des prises de participation de groupes de distribution au capital des sociétés d'exploitation de leurs magasins affiliés ». L'encadrement suggéré « pourrait notamment consister à interdire les clauses d'enseigne dans les statuts et pactes d'associés des sociétés d'exploitation. En effet, ces clauses qui confèrent un droit de veto au groupe de distribution sur toute décision relative au changement d'enseigne du magasin en cause, empêchent le cas échéant l'affilié de changer de réseau à l'arrivée à terme du contrat. ».
Quelques semaines avant la publication de cet avis la cour d'appel de Grenoble a rendu un arrêt du 16 septembre 2010 (SA ITM / D.) rejetant un recours en annulation contre une sentence arbitrale ayant ordonné le rachat forcé des actions détenues par ITM dans le capital d'une société ayant résilié son accord de distribution sous l'enseigne Intermarché. Les arbitres avaient estimé que « dans la commune intention des parties, la résiliation des contrats d'enseigne devait entraîner l'éviction du franchiseur » de sorte que, même en l'absence de toute clause expresse d'exclusion et par « référence aux usages en vigueur dans les réseaux de distribution » le maintien de l'enseigne Intermarché était la condition essentielle et déterminante de la détention de titres de la société affiliée. Certes la portée de cette décision doit être nuancée car les arbitres ayant reçu la mission de statuer en amiable composition ils étaient autorisés à infléchir les principes juridiques au regard de l'équité, tandis que la cour d'appel n'avait vocation qu'à vérifier que les arbitres n'avaient pas enfreint une règle d'ordre public. Toutefois, la cour constate que « la cession forcée des parts sociales appartenant un associé est susceptible de porter atteinte au droit fondamental de celui-ci à demeurer au sein de la société, ainsi qu'à son droit de propriété constitutionnellement garanti » ; elle doit donc, pour juger que la juridiction arbitrale n'a pas violé l'ordre public sociétaire, « faire prévaloir la volonté réelle et non équivoque des partenaires commerciaux ».
S'agissant des recommandations de l'Autorité de la concurrence, l'avis constate que leur mise en oeuvre nécessite une intervention du législateur. Cependant, rien n'interdit aux juridictions de s'en inspirer pour considérer qu'en restreignant de façon excessive, ou même en interdisant, la possibilité pour l'affilié de quitter le réseau à l'issue d'un contrat en cours, les dispositions statutaires ou celles de pactes d'associés qui confèrent directement ou indirectement à la société tête de réseau le contrôle ou un droit de veto sont annulables comme ne correspondant pas à la protection des intérêts légitimes du réseau, mais au contraire constituant des freins injustifiés à la mobilité des distributeurs indépendants. Corrélativement, le maintien de la participation de la société tête de réseau dans le capital du distributeur indépendant après qu'il ait quitté le réseau n'aurait plus de justification ; mais cela serait-il suffisant pour permettre à l'une ou l'autre des parties d'imposer le dénouement de ce lien capitalistique en l'absence de clause statutaire ou conventionnelle d'exclusion ou de retrait ?
Face à cette problématique quelques considérations peuvent guider la pratique :
- Il n'est pas en soi illégitime de conforter la structure contractuelle du réseau de distribution par des liens capitalistiques verticaux (entre tête de réseau et affiliés) ou horizontaux (entre affiliés).
- Le caractère plus ou moins contraignant des liens capitalistiques et des conventions qui y sont associées doit être justifié par la nature de l'activité du réseau, les contreparties qui en résultent pour l'affilié, et le contexte concurrentiel du secteur déterminé.
- Si la participation de la société tête de réseau au capital de l'affilié laisse à ce dernier la faculté de sortir du réseau, il est prudent d'en prévoir expressément les conséquences sur le sort de la participation, ceci dans l'intérêt bien compris des deux parties.
Bruno LEMISTRE
Frédéric Planckeel a présenté, dans le cadre du colloque organisé le 3 décembre 2010 par la Faculté de Droit de Nancy sur le thème "L'entreprise individuelle, commerciale et artisanale dans tous ses états", une communication intitulée "Quelles conséquences sur le bail commercial".
Cette communication, publiée dans la revue Lamy Droit des Affaires de Février 2011, page 72, peut être résumée de la manière suivante :
La loi du 15 juin 2010 n'aborde pas l'incidence du nouveau statut de l'EIRL sur son bail commercial. Si l'application du statut des baux commerciaux n'est pas compromise, l'insertion du contrat de bail dans les patrimoines de l'EIRL met en évidence de graves malfaçons qui malmènent le droit de gage du bailleur. De plus, aucun texte ne protège spécifiquement les EIRL contre les clauses que les bailleurs ne manqueront pas de leur opposer.
(Revue Lamy Droit des Affaires, Février 2011, n°57, p.72)
Par un arrêt du 4 mai 2010, auquel elle a voulu donné la plus large publicité (publication au bulletin des arrêts, au bulletin d'information, dans le rapport annuel et sur le site internet de la Cour), la chambre commerciale de la Cour de cassation tranche de façon très nette la question jusqu'alors controversée de savoir si le gérant associé d'une SARL est autorisé à prendre part au vote de l'assemblée générale fixation sa rémunération. La réponse de la chambre commerciale est affirmative et son fondement juridique extrêmement clair car le rejet du pourvoi est motivé par la substitution d'un motif de pur droit aux motifs qu'avait retenu la cour d'appel.
Si l'associé peut prendre part au vote de l'assemblée qui fixe sa rémunération c'est parce que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention ».
N'étant pas une convention, la fixation de la rémunération du gérant n'est donc pas une convention « réglementée », de sorte que l'interdiction de prendre part au vote édictée par l'article L 223-19 lorsqu'il s'agit d'approuver une telle convention ne s'applique pas.
En pratique cette solution présente un grand intérêt pour le gérant majoritaire qui, privé du droit de vote, pouvait se trouver soumis au bon vouloir d'un associé minoritaire pour la fixation de sa rémunération.
La situation du gérant associé de la SARL se rapproche dès lors de celle du Président du conseil d'administration d'une société anonyme pour lequel il est admis de longue date que sa rémunération, fixée par le conseil d'administration, n'est pas une convention réglementée, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la ratification de l'assemblée générale. Il en est de même pour la rémunération des membres du directoire qui est fixée par le conseil de surveillance et par lui seul. Logiquement, la fixation de la rémunération du président d'une société par actions simplifiée devrait, en l'absence de texte, être alignée sur celle du gérant de SARL.
Il est également intéressant de souligner que la Cour de cassation ne retient pas un argument du pourvoi selon lequel le gérant associé devrait s'abstenir de voter sur sa propre rémunération pour prévenir tout conflit d'intérêt. Cela confirme que la notion de conflit d'intérêt n'est pas directement prise en compte par le droit français des sociétés.
Mais ça n'est pas pour autant que le gérant associé peut se voter à lui-même une rémunération excessive par rapport à son activité et aux ressources de la société. Deux gardes fous doivent l'en dissuader :
- d'une part, une telle décision serait susceptible d'être annulée à la demande des minoritaires comme constituant un abus de majorité ;
- d'autre part, les rémunérations excessives sont de jurisprudence constante justiciables du délit d'abus de bien social.
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI