droit de la distribution (2)
Il n'est pas rare qu'une société tête de réseau (franchiseur, concédant...) impose à ses affiliés de détenir une participation dans leur capital, celle-ci, égale très souvent à la minorité de blocage, étant assortie d'un pacte d'associés plus ou moins contraignant. Cette pratique vient récemment de faire l'objet d'une décision de justice et d'un avis de l'Autorité de la concurrence qui méritent d'être rapprochés et médités.
L'Autorité de la concurrence a adopté le 7 décembre 2010, sur saisine d'office, un avis relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire qui recommande « L'encadrement des prises de participation de groupes de distribution au capital des sociétés d'exploitation de leurs magasins affiliés ». L'encadrement suggéré « pourrait notamment consister à interdire les clauses d'enseigne dans les statuts et pactes d'associés des sociétés d'exploitation. En effet, ces clauses qui confèrent un droit de veto au groupe de distribution sur toute décision relative au changement d'enseigne du magasin en cause, empêchent le cas échéant l'affilié de changer de réseau à l'arrivée à terme du contrat. ».
Quelques semaines avant la publication de cet avis la cour d'appel de Grenoble a rendu un arrêt du 16 septembre 2010 (SA ITM / D.) rejetant un recours en annulation contre une sentence arbitrale ayant ordonné le rachat forcé des actions détenues par ITM dans le capital d'une société ayant résilié son accord de distribution sous l'enseigne Intermarché. Les arbitres avaient estimé que « dans la commune intention des parties, la résiliation des contrats d'enseigne devait entraîner l'éviction du franchiseur » de sorte que, même en l'absence de toute clause expresse d'exclusion et par « référence aux usages en vigueur dans les réseaux de distribution » le maintien de l'enseigne Intermarché était la condition essentielle et déterminante de la détention de titres de la société affiliée. Certes la portée de cette décision doit être nuancée car les arbitres ayant reçu la mission de statuer en amiable composition ils étaient autorisés à infléchir les principes juridiques au regard de l'équité, tandis que la cour d'appel n'avait vocation qu'à vérifier que les arbitres n'avaient pas enfreint une règle d'ordre public. Toutefois, la cour constate que « la cession forcée des parts sociales appartenant un associé est susceptible de porter atteinte au droit fondamental de celui-ci à demeurer au sein de la société, ainsi qu'à son droit de propriété constitutionnellement garanti » ; elle doit donc, pour juger que la juridiction arbitrale n'a pas violé l'ordre public sociétaire, « faire prévaloir la volonté réelle et non équivoque des partenaires commerciaux ».
S'agissant des recommandations de l'Autorité de la concurrence, l'avis constate que leur mise en oeuvre nécessite une intervention du législateur. Cependant, rien n'interdit aux juridictions de s'en inspirer pour considérer qu'en restreignant de façon excessive, ou même en interdisant, la possibilité pour l'affilié de quitter le réseau à l'issue d'un contrat en cours, les dispositions statutaires ou celles de pactes d'associés qui confèrent directement ou indirectement à la société tête de réseau le contrôle ou un droit de veto sont annulables comme ne correspondant pas à la protection des intérêts légitimes du réseau, mais au contraire constituant des freins injustifiés à la mobilité des distributeurs indépendants. Corrélativement, le maintien de la participation de la société tête de réseau dans le capital du distributeur indépendant après qu'il ait quitté le réseau n'aurait plus de justification ; mais cela serait-il suffisant pour permettre à l'une ou l'autre des parties d'imposer le dénouement de ce lien capitalistique en l'absence de clause statutaire ou conventionnelle d'exclusion ou de retrait ?
Face à cette problématique quelques considérations peuvent guider la pratique :
- Il n'est pas en soi illégitime de conforter la structure contractuelle du réseau de distribution par des liens capitalistiques verticaux (entre tête de réseau et affiliés) ou horizontaux (entre affiliés).
- Le caractère plus ou moins contraignant des liens capitalistiques et des conventions qui y sont associées doit être justifié par la nature de l'activité du réseau, les contreparties qui en résultent pour l'affilié, et le contexte concurrentiel du secteur déterminé.
- Si la participation de la société tête de réseau au capital de l'affilié laisse à ce dernier la faculté de sortir du réseau, il est prudent d'en prévoir expressément les conséquences sur le sort de la participation, ceci dans l'intérêt bien compris des deux parties.
Bruno LEMISTRE
Récemment, le Conseil Constitutionnel a consacré, dans sa décision n°2010-85 du 13 janvier 2011, le caractère conforme à la Constitution du dispositif sanctionnant , dans l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce, le fait pour un opérateur économique de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été transmise par la Cour de cassation à la demande de plusieurs groupes de distributeurs (Carrefour-Prodim, GALEC et EMC).
Cette « validation constitutionnelle », motivée par le fait que l'insécurité juridique du système serait écartée, l'appréciation du « déséquilibre significatif » devant être effectuée par analogie avec la notion de « clause abusive » telle que consacrée en droit de la consommation, a été vivement déplorée, en raison de la difficile transposition des rapports professionnels-consommateurs aux rapports entre professionnels.
Par ailleurs, en qualifiant, de façon contestable, le texte de « suffisamment clair et précis », on aurait pu penser que le Conseil Constitutionnel avait définitivement fermé la brèche entrouverte par la procédure nouvelle de Question prioritaire de constitutionnalité, en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Cependant le Conseil devra bientôt se pencher sur la question de l'action autonome de l'Administration dans le cadre de la répression de ces pratiques.
La Cour de Cassation vient en effet de renvoyer au Conseil Constitutionnel, par son arrêt du 8 mars 2011 (n° 10-40.070), à la demande du distributeur Système U, la question suivante, estimant que celle-ci présente un caractère sérieux « au regard du principe de garantie des libertés individuelles » :
« L'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, par application duquel le ministre de l'économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu en l'absence dans la procédure du ou des fournisseurs concerné(s) voire sans l'accord de ce(s) dernier(s), porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, plus précisément, aux droits de la défense, au droit d'agir en justice et au droit de propriété du fournisseur et du distributeur ? »
La question concerne donc la spécificité de l'action dite « autonome » de l'administration, en dehors de la présence des victimes de pratiques restrictives, justifiée par le législateur par la crainte du contentieux éprouvée par les parties dépendantes économiquement d'un partenaire commercial.
L'action autonome de l'administration avait été consacrée en jurisprudence, par l' arrêt « GALEC » du 8 juillet 2008 (Com. 8 juillet 2008, n° 07-16761), avant d'être reprise par le législateur dans la loi LME du 4 août 2008, au sein de la disposition aujourd'hui contestée.
Noté rédigée par :
Aymeric ANTONIUTTI