droit de la concurrence (8)
Il n'est pas rare qu'une société tête de réseau (franchiseur, concédant...) impose à ses affiliés de détenir une participation dans leur capital, celle-ci, égale très souvent à la minorité de blocage, étant assortie d'un pacte d'associés plus ou moins contraignant. Cette pratique vient récemment de faire l'objet d'une décision de justice et d'un avis de l'Autorité de la concurrence qui méritent d'être rapprochés et médités.
L'Autorité de la concurrence a adopté le 7 décembre 2010, sur saisine d'office, un avis relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire qui recommande « L'encadrement des prises de participation de groupes de distribution au capital des sociétés d'exploitation de leurs magasins affiliés ». L'encadrement suggéré « pourrait notamment consister à interdire les clauses d'enseigne dans les statuts et pactes d'associés des sociétés d'exploitation. En effet, ces clauses qui confèrent un droit de veto au groupe de distribution sur toute décision relative au changement d'enseigne du magasin en cause, empêchent le cas échéant l'affilié de changer de réseau à l'arrivée à terme du contrat. ».
Quelques semaines avant la publication de cet avis la cour d'appel de Grenoble a rendu un arrêt du 16 septembre 2010 (SA ITM / D.) rejetant un recours en annulation contre une sentence arbitrale ayant ordonné le rachat forcé des actions détenues par ITM dans le capital d'une société ayant résilié son accord de distribution sous l'enseigne Intermarché. Les arbitres avaient estimé que « dans la commune intention des parties, la résiliation des contrats d'enseigne devait entraîner l'éviction du franchiseur » de sorte que, même en l'absence de toute clause expresse d'exclusion et par « référence aux usages en vigueur dans les réseaux de distribution » le maintien de l'enseigne Intermarché était la condition essentielle et déterminante de la détention de titres de la société affiliée. Certes la portée de cette décision doit être nuancée car les arbitres ayant reçu la mission de statuer en amiable composition ils étaient autorisés à infléchir les principes juridiques au regard de l'équité, tandis que la cour d'appel n'avait vocation qu'à vérifier que les arbitres n'avaient pas enfreint une règle d'ordre public. Toutefois, la cour constate que « la cession forcée des parts sociales appartenant un associé est susceptible de porter atteinte au droit fondamental de celui-ci à demeurer au sein de la société, ainsi qu'à son droit de propriété constitutionnellement garanti » ; elle doit donc, pour juger que la juridiction arbitrale n'a pas violé l'ordre public sociétaire, « faire prévaloir la volonté réelle et non équivoque des partenaires commerciaux ».
S'agissant des recommandations de l'Autorité de la concurrence, l'avis constate que leur mise en oeuvre nécessite une intervention du législateur. Cependant, rien n'interdit aux juridictions de s'en inspirer pour considérer qu'en restreignant de façon excessive, ou même en interdisant, la possibilité pour l'affilié de quitter le réseau à l'issue d'un contrat en cours, les dispositions statutaires ou celles de pactes d'associés qui confèrent directement ou indirectement à la société tête de réseau le contrôle ou un droit de veto sont annulables comme ne correspondant pas à la protection des intérêts légitimes du réseau, mais au contraire constituant des freins injustifiés à la mobilité des distributeurs indépendants. Corrélativement, le maintien de la participation de la société tête de réseau dans le capital du distributeur indépendant après qu'il ait quitté le réseau n'aurait plus de justification ; mais cela serait-il suffisant pour permettre à l'une ou l'autre des parties d'imposer le dénouement de ce lien capitalistique en l'absence de clause statutaire ou conventionnelle d'exclusion ou de retrait ?
Face à cette problématique quelques considérations peuvent guider la pratique :
- Il n'est pas en soi illégitime de conforter la structure contractuelle du réseau de distribution par des liens capitalistiques verticaux (entre tête de réseau et affiliés) ou horizontaux (entre affiliés).
- Le caractère plus ou moins contraignant des liens capitalistiques et des conventions qui y sont associées doit être justifié par la nature de l'activité du réseau, les contreparties qui en résultent pour l'affilié, et le contexte concurrentiel du secteur déterminé.
- Si la participation de la société tête de réseau au capital de l'affilié laisse à ce dernier la faculté de sortir du réseau, il est prudent d'en prévoir expressément les conséquences sur le sort de la participation, ceci dans l'intérêt bien compris des deux parties.
Bruno LEMISTRE
Récemment, le Conseil Constitutionnel a consacré, dans sa décision n°2010-85 du 13 janvier 2011, le caractère conforme à la Constitution du dispositif sanctionnant , dans l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce, le fait pour un opérateur économique de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été transmise par la Cour de cassation à la demande de plusieurs groupes de distributeurs (Carrefour-Prodim, GALEC et EMC).
Cette « validation constitutionnelle », motivée par le fait que l'insécurité juridique du système serait écartée, l'appréciation du « déséquilibre significatif » devant être effectuée par analogie avec la notion de « clause abusive » telle que consacrée en droit de la consommation, a été vivement déplorée, en raison de la difficile transposition des rapports professionnels-consommateurs aux rapports entre professionnels.
Par ailleurs, en qualifiant, de façon contestable, le texte de « suffisamment clair et précis », on aurait pu penser que le Conseil Constitutionnel avait définitivement fermé la brèche entrouverte par la procédure nouvelle de Question prioritaire de constitutionnalité, en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Cependant le Conseil devra bientôt se pencher sur la question de l'action autonome de l'Administration dans le cadre de la répression de ces pratiques.
La Cour de Cassation vient en effet de renvoyer au Conseil Constitutionnel, par son arrêt du 8 mars 2011 (n° 10-40.070), à la demande du distributeur Système U, la question suivante, estimant que celle-ci présente un caractère sérieux « au regard du principe de garantie des libertés individuelles » :
« L'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, par application duquel le ministre de l'économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu en l'absence dans la procédure du ou des fournisseurs concerné(s) voire sans l'accord de ce(s) dernier(s), porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, plus précisément, aux droits de la défense, au droit d'agir en justice et au droit de propriété du fournisseur et du distributeur ? »
La question concerne donc la spécificité de l'action dite « autonome » de l'administration, en dehors de la présence des victimes de pratiques restrictives, justifiée par le législateur par la crainte du contentieux éprouvée par les parties dépendantes économiquement d'un partenaire commercial.
L'action autonome de l'administration avait été consacrée en jurisprudence, par l' arrêt « GALEC » du 8 juillet 2008 (Com. 8 juillet 2008, n° 07-16761), avant d'être reprise par le législateur dans la loi LME du 4 août 2008, au sein de la disposition aujourd'hui contestée.
Noté rédigée par :
Aymeric ANTONIUTTI
Dans le prolongement des décrets du 11 octobre 2009 ayant consacré la compétence exclusive de certains tribunaux en matière de propriété intellectuelle et industrielle (cf. notre article précédent), le décret du 15 novembre 2009, pris lui aussi en application de la LME du 4 août 2008, confirme la spécialisation de ces juridictions en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Sont visées les dispositions de l'article L 442-6 du Code de commerce, dont l'application sera, à compter du 1er décembre 2009, de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance et tribunaux de commerce de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Fort de France (soit les mêmes villes qu'en matière de propriété intellectuelle). L'appel des décisions de ces juridictions rendues en cette matière, relève désormais de la compétence exclusive de la Cour de Paris.
Devront par conséquent être portés devant ces juridictions les contentieux de responsabilité relatifs :
- à l'obtention ou la tentative d'obtention d'avantages injustifiés auprès d'un partenaire commercial
- à la soumission d'un partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties (nouveauté de la LME, cf. notre article)
- à l'obtention ou la tentative d'obtention d'avantages préalables à la passation de commande dans engagement de contrepartie écrit
- à la rupture brutale des relations commerciales établies ainsi à leur menace
- à l'imposition à un partenaire de délais de paiement excessifs
- à la compensation d'office de pénalités sur les factures des fournisseurs
- à l'absence de communication des CGV
- au refus, pour un distributeur, de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous sa marque le nom et l'adresse du fabricant
Cette réforme importante écarte ainsi la compétence de quelques tribunaux de commerce qui avaient pourtant pris l'habitude de traiter ce type de contentieux : on pense notamment au Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing dont le ressort comprend les sièges de nombreuses entreprises susceptibles d'être parties à ces litiges, que ce soit en tant qu'auteur ou victime...
Cependant, comme en matière de propriété intellectuelle, cette réforme était opportune, la spécialisation des juridictions étant un préalable indispensable à l'homogénéité de la jurisprudence des juges du fond qui recueille, en matière de pratiques restrictives de concurrence, une place normative tout aussi importante que celle de la loi et du règlement, dans la mesure où les textes de référence laissent une très large place à l'interprétation.
Il suffira pour s'en convaincre de se reporter à la jurisprudence relative à la rupture brutale des relations commerciales établies, ou encore à l'insertion dans le texte, par la LME, de notions tout aussi nouvelles qu'imprécises telles que le « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »...
Toutefois, on s'étonnera que les appels des décisions de ces neufs juridictions soient centralisés devant la Cour d'appel de Paris. Cette solution, qui n'a pas été retenue en matière de propriété intellectuelle, nous parait réduire abusivement l'accès au juge d'appel au détriment des agents économiques les plus faibles que la réglementation en cause est censée protéger. En outre le volume des contentieux, particulièrement important pour ce qui concerne la rupture brutale de relations commerciales établies, risque de saturer la Cour d'appel de Paris.
On regrettera d'autant cette partie de la réforme que les arrêts fondateurs du régime de la « rupture brutale » ont été rendus par les Cours d'appel de Versailles et de Douai.
Cette spécialisation des juridictions ne doit pas exclure la relation directe entre les entreprises concernées et leurs conseils provinciaux ; pourvu que ceux-ci soient suffisamment spécialisés, ils pourront efficacement intervenir, tant devant les juridictions de première instance désormais compétentes que devant la Cour d'appel de Paris.
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI
Dans le prolongement de notre billet précédent : l'Autorité de la Concurrence vient de rendre cinq nouveaux avis favorables à la réduction progressive des délais de paiement dans le cadre d'accords dérogatoires aux maxima fixés par la loi LME dans les secteurs :
- de la papeterie, de la fourniture et de la bureautique
- de la conserve alimentaire
- des animaux de compagnie
- des deux-roues
- des pneumatiques
A l'instar de ce qu'elle avait décidé pour le secteur du livre, l'Autorité à étendu les dérogations prévues aux calendriers qui lui étaient soumis à l'ensemble des entreprises concernées par les secteurs en cause, en excluant néanmoins une fois encore la grande distribution alimentaire du bénéfice de ces dispositions, s'agissant des secteurs de la papeterie et des animaux de compagnie.
Les avis, comprenant le détail des calendriers dérogatoires, devraient donner lieu à une prochaine homolgation par décret, et sont consultables sur le site de l'Autorité de la Concurrence.
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI
La LME du 4 août 2008 a réduit les délais de paiement en instaurant, à compter du 1er janvier 2009, un maximum de 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Afin de pallier la brutalité de ce changement pour certains secteurs d'activité, une seule façon de déroger à ce nouvel impératif était prévue : la signature d'accords interprofessionnels par secteur d'activité, chaque accord devant faire l'objet d'un avis favorable de l'Autorité de la Concurrence puis d'une « homologation » par décret . Trois conditions devaient être réunies pour que ces dérogations puissent être justifiées :
- L'accord devait être signé au plus tard le 1er mars 2009
- L'accord devait être temporaire, et prévoir une réduction progressive des délais jusqu'au maxima légaux au plus tard au 31 décembre 2012
- La dérogation devait être justifiée au regard de raisons économiques objectives propres au secteur considéré.
Alors que de très nombreux accords (39 au total, dont la liste peut être consultée ici, sur le site de la DGCCRF ) ont été signés et que des projets de décret ont été présentés à l'Autorité de la Concurrence par le Ministre de l'Economie, l'Autorité a rendu ses premiers avis le 20 février dernier.
Trois premiers décrets d'homologation, signés le 2 avril 2009 viennent de paraître au Journal Officiel ; dans les secteurs :
- du jouet (Décret n°2009-372) : l'accord est adapté aux particularités cycliques de ce secteur. Pour la période dite de « permanent », définie comme la période s'étendant du mois de janvier au mois de septembre inclus, les parties sont convenues des délais de paiement dérogatoires plus longs que pour la période de fin d'année, à l'approche des fêtes. Les dérogations y sont particulièrement importantes, le secteur du jouet étant précisément reconnu pour ses délais de paiement très longs (jusqu'à 180 jours nets pour 2009).
- de l'horlogerie, la bijouterie, la joaillerie et l'orfèvrerie (Décret n°2009-373) : l'accord prévoit une réduction progressive -- au 1er juillet 2009 : 90 jours fin de mois ; -- au 1er juillet 2010 : 60 jours fin de mois ; -- au 31 décembre 2011 : maximum légal.
- du bricolage (Décret n°2009-374) l'accord prévoit ici les dérogations suivantes : au 1er janvier 2009 : 75 jours fin de mois– 1er janvier 2010 : 65 jours fin de mois – 1er janvier 2011 : 55 jours fin de mois;– 1er janvier 2012 : maximum légal.
Par ailleurs, Hervé Novelli, secrétaire d'Etat en charge des PME, a annoncé, lundi 20 avril, que deux décrets supplémentaires très attendus par les acteurs du BTP (concernant respectivement le secteur du gros-œuvre du bâtiment et celui du sanitaire-chauffage) venaient d'être signés et allaient donc être publiés dans les prochains jours. Ces deux accord emportent des dérogations similaires : ainsi les délais maximum seront progressivement fixés à 70 jours fin de mois pour 2009, 60 jours fin de mois pour 2010, 50 jours fin de mois pour 2011, pour arriver au maximum légal au 1er janvier 2012.)
Enfin, un prochain décret devrait paraître dans le secteur du livre, l'Autorité de la concurrence venant de rendre un avis favorable aux dérogations dans ce secteur, en excluant toutefois des accords la Grande distribution généraliste...
Note rédigée par :
Sandrine MINNE
Bruno LEMISTRE
Aymeric ANTONIUTTI
Parmi les très nombreuses modifications opérées par la LME du 4 août 2008 (cf. par exemple notre article sur les soldes ), un important volet concerne la négociabilité des relations commerciales, aménagée sous le Titre II « Mobiliser la concurrence comme un nouveau ressort », chapitre II « Mettre en œuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales » (La première étape étant la loi Chatel du 3 janvier 2008).
Si l'un des objectifs clairement annoncés par la loi est celui d'un rééquilibrage des rapports qui gouvernent la négociation des relations commerciales qu'entretiennent les PME avec la grande distribution (cf. Titre I, Chapitre II « Favoriser le développement des PME » en limitant les délais de paiement à 45 ou 60 jours), les article 92 à 94 de la LME n'en annoncent pas moins un retour au libéralisme contractuel s'agissant de la négociabilité des tarifs et des conditions de vente.
L'exposé des motifs de la LME promet une permissivité des négociations plus compatible avec la réalité des rapports commerciaux. Pour exemple, la plupart des entreprises pourraient donc en pratique désormais librement négocier les tarifs et conditions de vente sans entrevoir, comme c'était le cas jusqu'à maintenant, le spectre d'une pratique discriminatoire juridiquement risquée.
Les verrous contre la discrimination mis en place par l'ordonnance de 1986, complétée par les lois Galland et NRE ne sautent pourtant pas sans que de nouveaux gardes fous soient mis en place : les sanctions civiles ont été triplées et de nouveaux comportements stigmatisés par le législateur font leur entrée dans la catégorie des pratiques restrictives de concurrence.
Comment se traduisent ces aménagements dans la loi ?
L'abolition de l'interdiction formelle des pratiques discriminatoires
L'interdiction de la discrimination tarifaire n'est plus visée dans le Code de commerce. En effet, l'article 93 de la LME supprime l'alinéa suivant de l'article L 442-6 I du Code de commerce et l'interdiction qui y est relative:
« 1° De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ; »
Cette abrogation est bien sur à mettre en parallèle avec l'évolution de l'article 441-6 qui permet désormais de différencier les conditions générales de vente selon « les catégories d'acheteurs ou de produits ou de demandeurs de prestations de service ».La loi Dutreil de 2005, à l'origine de cette modification, avait réservé au gouvernement la possibilité de « catégoriser » les CGV, en fixant ces catégories par décret. Lesdits décrets n'étant jamais parus, le législateur a choisi de renoncer à l'interventionnisme étatique en permettant aux opérateurs économiques d'élaborer eux-même leurs propres classifications.
Surtout, la LME crée un nouveau septième alinéa à l'article L 441-6 qui dispose :
« Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au premier alinéa. »
Concrètement, à côté des CGV « traditionnelles » dont chaque acheteur peut demander la communication (pourvu qu'il appartienne à la catégorie concernée), les partenaires commerciaux pourront envisager de négocier librement le contenu de ces conditions générales (lesquelles demeurent le « socle de la négociation commerciale ») afin d'en faire des conditions particulières de vente.
Par conséquent, les prix et les conditions de vente redeviennent par principe négociables, et cette négociabilité est utilement complétée par la possibilité, instaurée par la Loi Chatel du 3 janvier 2008 (cf. notre article) d'incorporer dans le seuil de revente à perte le résultat de cette négociation.
Néanmoins, les opérateurs n'en sont pour autant pas dispensés de justifier les différenciations convenues. Les comportements purement discriminatoires peuvent en effet encore être appréhendés par les dispositions sanctionnant les pratiques telles que l'abus de puissance d'achat. L'obtention de conditions de vente « manifestement abusives » constitue toujours une des infractions civiles prévues à l'article L 442-6 du Code de commerce, d'autant que les discriminations peuvent être appréhendées à travers d'autres comportements apparaissant dans la liste des prohibitions résultant du texte.
Les nouvelles pratiques restrictives de concurrence
* La création d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties :
« Soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »
Notion inspirée du droit de la consommation et de la loi Scrivener du 10 janvier 1978 s'agissant des clauses abusives, le « déséquilibre significatif » fait son apparition en remplacement de l'abus de dépendance économique instauré par la loi « NRE » du 15 mai 2001. L'ancien texte visait à sanctionner le fait d'abuser de la relation de dépendance en soumettant le partenaire dépendant à des conditions commerciales injustifiées. La suppression de l'obligation permanente de justifier les différenciations tarifaires et la possibilité de négocier des conditions particulières de vente ayant été instaurées, l'article est supprimé et remplacé par l'interdiction de créer, par cette différenciation, un déséquilibre significatif entre les droits et obligation des parties.
Si la référence au contexte de dépendance économique préalable est supprimée dans le texte, l'on peut penser qu'il en sera nécessairement tenu compte dans l'appréciation du déséquilibre significatif ainsi créé.
L'on peut craindre qu'un trop grand nombre de pratiques puisse être incluses dans cette notion. Fort heureusement la nouvelle possibilité pour la Commission d'Examen des Pratiques Commerciales d'être saisie par les juridictions civiles pour avis devrait en théorie aboutir à une jurisprudence « déséquilibre significatif ». Reste à savoir si les juridictions choisiront cette voie...
A côté de cette « généralisation » de la pratique restrictive, le législateur cible des comportements bien plus spécifiques
* Le refus de faire figurer les références du fabricant sur l'emballage des produits vendus sous MDD
Refuser de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l'adresse du fabricant si celui ci en fait la demande conformément à l'article L 112-6 du Code de la consommation devient une pratique répréhensible.
Il aurait sans doute été plus efficace de faire de cette mention une obligation permanente pour le distributeur !
* Imposer une clause permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.
Cette clause qu'on pourrait retrouver en pratique, inspirée du droit du commerce international plus connue sous l'appellation de clause de « nation la plus favorisée » est désormais expressément interdite, de façon fort logique puisqu'elle ferait échec à la prétendue libre négociabilité des conditions de vente.
* Imposer une obligation de non concurrence post contractuelle , une obligation d'approvisionnement exclusif supérieure à 2 ans ou un droit de préemption sur la cession du fonds à certains distributeurs.
Les distributeurs ne bénéficiant ni d'une licence de marque, ni d'une licence de savoir –faire ne pourront se voir contraints d'accepter de telles obligations.
L'augmentation des sanctions civiles et l'intervention des pouvoirs publics.
Alors que la Cour de cassation a jugé dernièrement (Cass.com 8 juillet 2008) que l'intervention des pouvoirs publics pour faire cesser ces pratiques n'était pas supplétive de celle des victimes de ces pratiques mais bien autonome, la loi LME augmente lourdement les sanctions qui pourraient être prononcées par le juge saisi de telles pratiques.
D'une part, est consacrée la possibilité pour le juge d'ordonner la cessation des pratiques sous astreinte.
D'autre part, s'agissant de l'amende civile, qui peut être prononcée sur demande de la DGCCRF lorsque celle-ci est partie à l'instance soit parce qu'elle l'a intenté, soit parce qu'elle y intervient volontairement, son montant maximum de 2 millions d'euros, peut désormais être porté au triple des sommes indûment perçues par l'auteur de la pratique !!!
Conclusion
Contrairement à certaines analyses sans doute trop hâtives, le nouveau dispositif légal ne constitue pas une libéralisation radicale de la négociation des relations commerciales.
La présomption de discrimination résultant de la différenciation des conditions commerciales est certes supprimée, de même que l'abus de dépendance économique lorsqu'il n'y a pas atteinte sensible à la concurrence.
Mais, la création d'un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle devient sanctionnable, à l'initiative de la victime et/ou de la seule administration, en cas d'inaction de celle-ci.
En d'autres termes, les partenaires commerciaux sont invités à « responsabiliser » les négociations, l'équilibre du contrat prévalant désormais sur l'équilibre économique de la relation.
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie contient, dans son Titre II « Mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance » Chapitre IV « Développer le commerce », un article 98 modifiant les dispositions du code de commerce relatives aux soldes.
La définition des soldes est modifiée, de même que les périodes légales où les soldes sont autorisées, les deux périodes annuelles étant désormais uniformément fixées par décret pour tout le territoire national, tandis que les commerçants disposeront de deux semaines de « soldes flottants » qu'ils pourront utiliser à leur gré.
En outre, le législateur affirme avoir voulu libéraliser le régime des soldes en permettant d'opérer des opérations de déstockage en dehors de périodes légales. Toutefois, la rédaction du texte fait planer des incertitudes sur ce point.
Le nouveau texte sera applicable le 1er janvier 2009.
Une nouvelle définition des soldes.
La nouvelle rédaction du premier alinéa du I de l'article L. 310-3 du code de commerce conserve les trois critères actuels que sont :
- l'objectif d'écoulement accéléré des stocks, l'exigence que « les produits annoncés comme soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée » étant inchangée, la jurisprudence interprétant de façon libérale les mots « proposés à la vente » restant donc applicable ;
- la publicité à l'intérieur et à l'extérieur du magasin ;
- la réduction de prix, y compris la vente à perte, l'article L. 442-4 du code de commerce étant modifié, les « produits soldés mentionnés à l'article L. 310-3 » constituant une septième exception à l'interdiction de la vente à perte, la loi consacrant ainsi la solution acquise en jurisprudence ;
mais ajoute le critère cumulatif que les ventes aient lieu « pendant les périodes définies par la loi ».
La volonté clairement exprimée du législateur est de permettre les promotions de déstockage en cours d'année hors périodes de soldes, ce qui tombait jusqu'alors sous la sanction des soldes illicites.
Un nouveau mode de fixation des périodes de soldes.
Le nouveau texte conserve le principe des deux périodes annuelles, mais les ramène à cinq semaines au lieu de six, fixées uniformément par décret pour tout le territoire (ce décret prévoira les exceptions liées à la forte saisonnalité des ventes ou aux opérations menées dans les régions frontalières). Le décret fixera également l'heure de début des soldes afin d'éviter la pratique d'ouverture de magasins dès minuit le premier jour que le législateur a considéré comme déloyale !
L'innovation est que les deux semaines ainsi libérées sont laissées à la disposition des commerçants qui pourront à leur gré les utiliser, en une seule fois ou en deux périodes d'une semaine, pour organiser leurs propres soldes. Les seules contraintes sont l'interdiction d'utiliser cette faculté dans le mois précédant les périodes de soldes annuelles, et l'obligation d'une déclaration préalable auprès de l'autorité administrative compétente.
Une libéralisation non exempte d'incertitudes.
On a vu que la nouvelle définition des soldes a pour finalité de permettre le déstockage assorti de publicité hors périodes de soldes.
Effectivement la loi modifie l'article L. 310-5-3° du code de commerce, la sanction de 15 000 € d'amende n'étant plus encourue du fait « de réaliser des soldes en dehors des périodes prévues ai I de l'article L. 310-3 ». En revanche l'interdiction du réapprovisionnement est maintenue puisque la sanction est encourue du fait de « réaliser des soldes sur des marchandises détenues depuis moins d'un mois à la date de début de la période de soldes considérée ».
Cette modification législative souffre de deux insuffisances rédactionnelles, dont l'une génère l'incertitude.
Le législateur aurait d'abord pu profiter de la réforme pour harmoniser l'article L. 310.3 qui retient la notion de « produits proposés à la vente et payés depuis au moins un mois » et l'article L. 310-5 qui vise les « marchandises détenues depuis moins d'un mois ».
Mais surtout la nouvelle rédaction de l'article L. 310-5-3° peut laisser penser qu'il est désormais permis d'utiliser le mot « soldes » à tout moment pour qualifier une opération de déstockage de marchandises détenues depuis au moins un mois. Or une telle interprétation apparaît contraire à l'article L. 310-3 puisque celui-ci n'offre aux commerçants que deux semaines de « soldes flottants ».
On ne peut donc que conseiller aux commerçants qui pratiqueront à compter du 1er janvier 2009 des opérations de déstockage à prix réduits :
- d'évidence de ne pas vendre à perte,
- et de ne pas utiliser le mot « soldes ».
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI
La loi Chatel n° 2008-3 du 3 janvier 2008, dans l'objectif d'une augmentation souhaitée de la concurrence entre distributeurs afin que les prix de vente au consommateurs diminuent, vient prolonger les avancées de la loi Dutreil du 2 août 2005 visant à intégrer les « marges arrières » des distributeurs dans le seuil de revente à perte. Son apport essentiel en matière de droit de la distribution réside dans la modification du mode de calcul de ce seuil et dans la formalisation accrue des relations commerciales.
A l'origine, la loi Galland de 1996 avait tenté de définir précisément le seuil de revente à perte (SRP), mais son application a suscité des dérives par l'augmentation de certaines rémunérations de distributeurs ne pouvant, au regard de la loi, être prises en considération dans le calcul du SRP : celles qu'on a communément appelées les « marges arrières », correspondant principalement aux accords de coopération commerciale. Deux premières circulaires « Dutreil » de 2002 et 2003 avaient tenté d'en limiter l'ampleur en rappelant leurs conditions de validité.
La loi Dutreil du 2 août 2005 et sa circulaire du 8 décembre 2005 ont ensuite abaissé le SRP en permettant l'intégration d'une partie des marges arrières réalisées. La loi du 3 janvier 2008 permet désormais au distributeur d'intégrer la totalité des marges arrières dans le SRP, selon un mécanisme dit du « Triple Net ». Le SRP doit donc correspondre au prix unitaire net d'un produit minoré « du montant de l'ensemble des avantages financiers consentis par le vendeur » soit, le cas échéant :
- des remises figurant sur la facture
- des ristournes hors facture
- des rémunérations relatives aux services rendus par le distributeur au fournisseur.
Le nouveau texte encadre néanmoins, par un formalisme très strict, les services susceptibles de donner lieu à une telle rémunération. Ainsi le contrat de coopération commerciale unique, instauré par l'article 441-7 du Code de Commerce dans sa rédaction issue de la loi Dutreil de 2005, disparaît au profit d'un accord commercial global unique à la portée singulièrement plus large, puisqu'il doit englober à la fois :
- les conditions de vente convenues entre les parties (qui peuvent être les CGVou les conditions particulières de vente à conditions que les dérogations aux CGV ne soient pas discriminatoires)
- les conditions dans lesquelles le distributeur s'engage à rendre au fournisseur des services propres à favoriser la commercialisation des produits et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente (soit les conditions des services rendus au titre de ce que la pratique et le législateur qualifiaient précédemment de « coopération commerciale »)
- les conditions dans lesquelles sont rendus les « services distincts » de ceux qui précédent, notion introduite dès la loi Dutreil visant à englober les services rendus pas le distributeur non destinés à favoriser la commercialisation des produits et non liés aux obligations d'achat vente (s'agissant, pas exemple, de la pratique consistant à facturer au fournisseur le traitement informatisé des commandes)
Cette convention doit être rédigée avant le 1er mars de chaque année, ou, si la relation commerciale est établie en cours d'année, dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande. Le non respect de ce formalisme fait encourir des poursuites pénales, ce délit étant passible d'une amende de 75 000 euros.
La plus grande vigilance s'impose par conséquent dans la formalisation des relations entre partenaires commerciaux, étant précisé que le texte a vocation à s'appliquer à l'ensemble des fournisseurs et distributeurs et non au seul secteur de la grande distribution.
Note rédigée par :
Bruno LEMISTRE
Sandrine MINNE
Aymeric ANTONIUTTI