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Depuis l'arrêt Arlatex rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le 12 juin 2003, il est acquis qu'est entachée de nullité absolue la clause d'un bail commercial faisant obligation au preneur d'adhérer à l'association des commerçants chargée d'animer la promotion et la publicité du centre commercial. Un récent arrêt de la 3ème chambre civile rendu ce 23 novembre 2011 vient d'ajouter que « l'annulation à raison de l'atteinte à la liberté fondamentale de ne pas s'associer ne fait pas échec au principe des restitutions réciproques que peut impliquer l'annulation d'un contrat exécuté ». Elle censure ainsi un arrêt rendu le 9 juin 2010 par la Cour d'appel de Rennes, qui avait condamné solidairement l'association des commerçants, mais aussi le propriétaire du centre commercial, à restituer à un locataire l'ensemble des cotisations versées depuis le 1er janvier 2003, tout en refusant à l'association le droit de se faire « restituer » en valeur les prestations servies à ce sociétaire.

Concrètement, il résulte de cet arrêt immédiatement salué par le CNCC et certains conseils de centres commerciaux que si le preneur peut bien prétendre au remboursement de toutes les cotisations versées depuis son adhésion à l'association, il devra cependant la compenser avec une somme versée au titre de la « restitution » des prestations dont il a bénéficié du fait de sa participation à l'association. Ce compte risque bien d'aboutir sur le plan patrimonial à un total statu-quo, si le juge évalue les prestations à partir de leur coût et de la quote-part attribuée au commerçant. C'est en tout cas le résultat auquel était parvenu un arrêt rendu le 14 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris, qui considérait que le système de pondération prévu par les statuts était meilleur que la méthode d'évaluation proposée par le preneur.

Or, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris avait été sèchement cassé par un important arrêt de la 1ère chambre civile du 20 mai 2011 (arrêt Sorfoval, n° 09-65045), qui lui a reproché « une décision aboutissant à une reconnaissance théorique, dénuée de toute effectivité, de la liberté du preneur de ne pas adhérer à l'association », et ce au visa des articles 6 §1, 11, 13 de la CEDH, l'article 13 énonçant que toute personne dont les droits et libertés reconnus par la Convention ont été violés a droit à un recours effectif. Dans la note que j'avais consacrée à cet arrêt (JCP G 2010, doctr. 924), j'avais souligné que cette cassation ne se limitait pas à sanctionner une contradiction de raisonnement de la Cour d'appel de Paris : il en résulte plus fondamentalement que le preneur victime d'une atteinte à sa liberté de ne pas adhérer doit pouvoir obtenir le remboursement de ses cotisations sans aucune contrepartie quel qu'en soit le fondement juridique (restitution en valeur, enrichissement sans cause, etc.). Car la Cour de Strasbourg voit dans ce droit à un recours effectif tout procédé permettant de mettre fin de manière efficace à la violation d'un droit garanti. La nullité ne constitue donc pas une sanction efficace si elle reste assortie du principe de réciprocité des restitutions.

On voit bien là que la 3ème chambre civile n'est pas allée au bout de son raisonnement européen : sans renier frontalement l'atteinte à l'article 11 de la CEDH protégeant la liberté de ne pas s'associer, elle ignore délibérément l'article 13 que la Cour d'appel de Rennes avait pourtant remarquablement bien appliqué dans le sillage de la 1ère chambre civile. Il est très instructif de relever la réaction du CNCC (courriel diffusé le 5 décembre 2011), qui s'est appuyé sur un communiqué de presse de Me André Jacquin saluant l'arrêt du 23 novembre 2011 en ce que cette décision « devrait dissuader les Commerçants de toute velléité de sortir des associations de commerçants, en pensant pouvoir se faire rembourser les cotisations versées ». On ne pouvait mieux démontrer que la nullité ainsi comprise ne sanctionne pas efficacement l'atteinte portée à la liberté de ne pas s'associer !

La 3ème chambre civile a sans doute été sensible aux conséquences économiques considérables qu'impliquerait la restitution pure et simple des cotisations : la faillite des associations de commerçants, voire des bailleurs solidairement responsables de l'insertion de la clause d'adhésion obligatoire. Mais c'est trop tard pour faire marche arrière : la 1ère chambre civile a déjà pris position en sens inverse, de sorte qu'à mon sens, ce sera désormais à une chambre mixte ou à l'assemblée plénière de départager les deux chambres. Avant, pourquoi pas, une éventuelle prise de position de la Cour de Strasbourg ? Gardons ici à l'esprit que c'est un arrêt d'Assemblée plénière, rendu le 9 février 2001 et inspiré par la jurisprudence de la CEDH, qui avait impulsé toute cette jurisprudence sur la nullité des clauses imposant l'adhésion à une association.

Les locataires peuvent donc conserver l'espoir de faire valoir leurs droits, à condition d'assigner avant le 19 juin 2013 : c'est à cette date qu'expirera le nouveau délai de prescription de 5 ans introduit par la loi du 17 juin 2008. Et ce sous réserve bien évidemment que l'ancien délai de 30 ans, qui reste en vigueur pour les contentieux antérieurs à cette loi, n'expire pas plus tôt.

Frédéric PLANCKEEL