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Associations de commerçants : la 3ème chambre civile tente de faire marche-arrière (note sur Cass. 3ème civ., 23 novembre 2011)

Fri, 23 Dec 2011 17:27:47 GMT

Depuis l'arrêt Arlatex rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le 12 juin 2003, il est acquis qu'est entachée de nullité absolue la clause d'un bail commercial faisant obligation au preneur d'adhérer à l'association des commerçants chargée d'animer la promotion et la publicité du centre commercial. Un récent arrêt de la 3ème chambre civile rendu ce 23 novembre 2011 vient d'ajouter que « l'annulation à raison de l'atteinte à la liberté fondamentale de ne pas s'associer ne fait pas échec au principe des restitutions réciproques que peut impliquer l'annulation d'un contrat exécuté ». Elle censure ainsi un arrêt rendu le 9 juin 2010 par la Cour d'appel de Rennes, qui avait condamné solidairement l'association des commerçants, mais aussi le propriétaire du centre commercial, à restituer à un locataire l'ensemble des cotisations versées depuis le 1er janvier 2003, tout en refusant à l'association le droit de se faire « restituer » en valeur les prestations servies à ce sociétaire. Concrètement, il résulte de cet arrêt immédiatement salué par le CNCC et certains conseils de centres commerciaux que si le preneur peut bien prétendre au remboursement de toutes les cotisations versées depuis son adhésion à l'association, il devra cependant la compenser avec une somme versée au titre de la « restitution » des prestations dont il a bénéficié du fait de sa participation à l'association. Ce compte risque bien d'aboutir sur le plan patrimonial à un total statu-quo, si le juge évalue les prestations à partir de leur coût et de la quote-part attribuée au commerçant. C'est en tout cas le résultat auquel était parvenu un arrêt rendu le 14 octobre 2008 par la Cour d'appel de Paris, qui considérait que le système de pondération prévu par les statuts était meilleur que la méthode d'évaluation proposée par le preneur. Or, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris avait été sèchement cassé par un important arrêt de la 1ère chambre civile du 20 mai 2011 (arrêt Sorfoval, n° 09-65045), qui lui a reproché « une décision aboutissant à une reconnaissance théorique, dénuée de toute effectivité, de la liberté du preneur de ne pas adhérer à l'association », et ce au visa des articles 6 §1, 11, 13 de la CEDH, l'article 13 énonçant que toute personne dont les droits et libertés reconnus par la Convention ont été violés a droit à un recours effectif . Dans la note que j'avais consacrée à cet arrêt (JCP G 2010, doctr. 924), j'avais souligné que cette cassation ne se limitait pas à sanctionner une contradiction de raisonnement de la Cour d'appel de Paris : il en résulte plus fondamentalement que le preneur victime d'une atteinte à sa liberté de ne pas adhérer doit pouvoir obtenir le remboursement de ses cotisations sans aucune contrepartie quel qu'en soit le fondement juridique (restitution en valeur, enrichissement sans cause, etc.). Car la Cour de Strasbourg voit dans ce droit à un recours effectif tout procédé permettant de mettre fin de manière efficace à la violation d'un droit garanti. La nullité ne constitue donc pas une sanction efficace si elle reste assortie du principe de réciprocité des restitutions. On voit bien là que la 3ème chambre civile n'est pas allée au bout de son raisonnement européen : sans renier frontalement l'atteinte à l'article 11 de la CEDH protégeant la liberté de ne pas s'associer, elle ignore délibérément l'article 13 que la Cour d'appel de Rennes avait pourtant remarquablement bien appliqué dans le sillage de la 1ère chambre civile. Il est très instructif de relever la réaction du CNCC (courriel diffusé le 5 décembre 2011), qui s'est appuyé sur un communiqué de presse de Me André Jacquin saluant l'arrêt du 23 novembre 2011 en ce que cette décision « devrait dissuader les Commerçants de toute velléité de sortir des associations de commerçants, en pensant pouvoir se faire rembourser les cotisations versées ». On ne pouvait mieux démontrer que la nullité ainsi comprise ne sanctionne pas efficacement l'atteinte portée à la liberté de ne pas s'associer ! La 3ème chambre civile a sans doute été sensible aux conséquences économiques considérables qu'impliquerait la restitution pure et simple des cotisations : la faillite des associations de commerçants, voire des bailleurs solidairement responsables de l'insertion de la clause d'adhésion obligatoire. Mais c'est trop tard pour faire marche arrière : la 1ère chambre civile a déjà pris position en sens inverse, de sorte qu'à mon sens, ce sera désormais à une chambre mixte ou à l'assemblée plénière de départager les deux chambres . Avant, pourquoi pas, une éventuelle prise de position de la Cour de Strasbourg ? Gardons ici à l'esprit que c'est un arrêt d'Assemblée plénière, rendu le 9 février 2001 et inspiré par la jurisprudence de la CEDH, qui avait impulsé toute cette jurisprudence sur la nullité des clauses imposant l'adhésion à une association. Les locataires peuvent donc conserver l'espoir de faire valoir leurs droits, à condition d'assigner avant le 19 juin 2013 : c'est à cette date qu'expirera le nouveau délai de prescription de 5 ans introduit par la loi du 17 juin 2008. Et ce sous réserve bien évidemment que l'ancien délai de 30 ans, qui reste en vigueur pour les contentieux antérieurs à cette loi, n'expire pas plus tôt. Frédéric PLANCKEEL

Le patrimoine de l'entreprise : d'une réalité économique à un concept juridique ?

Thu, 01 Dec 2011 18:15:40 GMT

Frédéric PLANCKEEL, avocat associé du Département Immobilier commercial de DOXA et Maître de Conférences à l'Université de Lille 2, assure avec Edith Blary-Clément la direction scientifique d'un programme de recherches universitaire intitulé « Le patrimoine de l'entreprise : d'une réalité économique à un concept juridique ? » . Ce programme organisé par le laboratoire CRDP - LERADP (Université de Lille 2) avec le soutien de la Maison Européenne des Sciences de l'Homme et de la Société (MESHS) commence par un cycle de huit séminaires se déroulant de décembre 2011 à juin 2012 dans les locaux de la MESHS et de la Faculté de droit. Le premier séminaire consiste dans une conférence du Professeur Jean PAILLUSSEAU, Professeur émérite à l'Université Rennes I, suivie d'un débat animé par Frédéric PLANCKEEL et Pascal ALPHONSE, Professeur en sciences de gestion à l'Université de Lille 2, autour du thème : « Entreprise et patrimoine : deux notions qui s'ignorent ? » Ce séminaire aura lieu le mardi 13 décembre de 14 h à 16 h dans les locaux de la MESHS, Espace Baïetto, 2 rue des Canonniers à LILLE.

Quel avenir pour les participations des sociétés tête de réseau dans le capital des sociétés affiliées ?

Thu, 05 May 2011 17:00:27 GMT

Il n'est pas rare qu'une société tête de réseau (franchiseur, concédant...) impose à ses affiliés de détenir une participation dans leur capital, celle-ci, égale très souvent à la minorité de blocage, étant assortie d'un pacte d'associés plus ou moins contraignant. Cette pratique vient récemment de faire l'objet d'une décision de justice et d'un avis de l'Autorité de la concurrence qui méritent d'être rapprochés et médités. L'Autorité de la concurrence a adopté le 7 décembre 2010, sur saisine d'office, un avis relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire qui recommande « L'encadrement des prises de participation de groupes de distribution au capital des sociétés d'exploitation de leurs magasins affiliés ». L'encadrement suggéré « pourrait notamment consister à interdire les clauses d'enseigne dans les statuts et pactes d'associés des sociétés d'exploitation. En effet, ces clauses qui confèrent un droit de veto au groupe de distribution sur toute décision relative au changement d'enseigne du magasin en cause, empêchent le cas échéant l'affilié de changer de réseau à l'arrivée à terme du contrat. ». Quelques semaines avant la publication de cet avis la cour d'appel de Grenoble a rendu un arrêt du 16 septembre 2010 (SA ITM / D.) rejetant un recours en annulation contre une sentence arbitrale ayant ordonné le rachat forcé des actions détenues par ITM dans le capital d'une société ayant résilié son accord de distribution sous l'enseigne Intermarché. Les arbitres avaient estimé que « dans la commune intention des parties, la résiliation des contrats d'enseigne devait entraîner l'éviction du franchiseur » de sorte que, même en l'absence de toute clause expresse d'exclusion et par « référence aux usages en vigueur dans les réseaux de distribution » le maintien de l'enseigne Intermarché était la condition essentielle et déterminante de la détention de titres de la société affiliée. Certes la portée de cette décision doit être nuancée car les arbitres ayant reçu la mission de statuer en amiable composition ils étaient autorisés à infléchir les principes juridiques au regard de l'équité, tandis que la cour d'appel n'avait vocation qu'à vérifier que les arbitres n'avaient pas enfreint une règle d'ordre public. Toutefois, la cour constate que « la cession forcée des parts sociales appartenant un associé est susceptible de porter atteinte au droit fondamental de celui-ci à demeurer au sein de la société, ainsi qu'à son droit de propriété constitutionnellement garanti » ; elle doit donc, pour juger que la juridiction arbitrale n'a pas violé l'ordre public sociétaire, « faire prévaloir la volonté réelle et non équivoque des partenaires commerciaux ». S'agissant des recommandations de l'Autorité de la concurrence, l'avis constate que leur mise en oeuvre nécessite une intervention du législateur. Cependant, rien n'interdit aux juridictions de s'en inspirer pour considérer qu'en restreignant de façon excessive, ou même en interdisant, la possibilité pour l'affilié de quitter le réseau à l'issue d'un contrat en cours, les dispositions statutaires ou celles de pactes d'associés qui confèrent directement ou indirectement à la société tête de réseau le contrôle ou un droit de veto sont annulables comme ne correspondant pas à la protection des intérêts légitimes du réseau, mais au contraire constituant des freins injustifiés à la mobilité des distributeurs indépendants. Corrélativement, le maintien de la participation de la société tête de réseau dans le capital du distributeur indépendant après qu'il ait quitté le réseau n'aurait plus de justification ; mais cela serait-il suffisant pour permettre à l'une ou l'autre des parties d'imposer le dénouement de ce lien capitalistique en l'absence de clause statutaire ou conventionnelle d'exclusion ou de retrait ? Face à cette problématique quelques considérations peuvent guider la pratique : - Il n'est pas en soi illégitime de conforter la structure contractuelle du réseau de distribution par des liens capitalistiques verticaux (entre tête de réseau et affiliés) ou horizontaux (entre affiliés). - Le caractère plus ou moins contraignant des liens capitalistiques et des conventions qui y sont associées doit être justifié par la nature de l'activité du réseau, les contreparties qui en résultent pour l'affilié, et le contexte concurrentiel du secteur déterminé. - Si la participation de la société tête de réseau au capital de l'affilié laisse à ce dernier la faculté de sortir du réseau, il est prudent d'en prévoir expressément les conséquences sur le sort de la participation, ceci dans l'intérêt bien compris des deux parties. Bruno LEMISTRE

Nouvel épisode dans la constitutionnalité de la répression des pratiques restrictives de concurrence.

Mon, 14 Mar 2011 09:34:21 GMT

Récemment, le Conseil Constitutionnel a consacré, dans sa décision n°2010-85 du 13 janvier 2011, le caractère conforme à la Constitution du dispositif sanctionnant , dans l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce, le fait pour un opérateur économique de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » , à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été transmise par la Cour de cassation à la demande de plusieurs groupes de distributeurs (Carrefour-Prodim, GALEC et EMC). Cette « validation constitutionnelle », motivée par le fait que l'insécurité juridique du système serait écartée, l'appréciation du « déséquilibre significatif » devant être effectuée par analogie avec la notion de « clause abusive » telle que consacrée en droit de la consommation, a été vivement déplorée, en raison de la difficile transposition des rapports professionnels-consommateurs aux rapports entre professionnels. Par ailleurs, en qualifiant, de façon contestable, le texte de « suffisamment clair et précis » , on aurait pu penser que le Conseil Constitutionnel avait définitivement fermé la brèche entrouverte par la procédure nouvelle de Question prioritaire de constitutionnalité, en matière de pratiques restrictives de concurrence. Cependant le Conseil devra bientôt se pencher sur la question de l'action autonome de l'Administration dans le cadre de la répression de ces pratiques. La Cour de Cassation vient en effet de renvoyer au Conseil Constitutionnel, par son arrêt du 8 mars 2011 (n° 10-40.070), à la demande du distributeur Système U, la question suivante, estimant que celle-ci présente un caractère sérieux « au regard du principe de garantie des libertés individuelles » : « L'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, par application duquel le ministre de l'économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu en l'absence dans la procédure du ou des fournisseurs concerné(s) voire sans l'accord de ce(s) dernier(s), porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, plus précisément, aux droits de la défense, au droit d'agir en justice et au droit de propriété du fournisseur et du distributeur ? » La question concerne donc la spécificité de l'action dite « autonome » de l'administration, en dehors de la présence des victimes de pratiques restrictives, justifiée par le législateur par la crainte du contentieux éprouvée par les parties dépendantes économiquement d'un partenaire commercial. L'action autonome de l'administration avait été consacrée en jurisprudence, par l' arrêt « GALEC » du 8 juillet 2008 (Com. 8 juillet 2008, n° 07-16761), avant d'être reprise par le législateur dans la loi LME du 4 août 2008, au sein de la disposition aujourd'hui contestée. Noté rédigée par : Aymeric ANTONIUTTI

DOXA publie : l'EIRL et le bail commercial

Thu, 03 Mar 2011 08:55:04 GMT

Frédéric Planckeel a présenté, dans le cadre du colloque organisé le 3 décembre 2010 par la Faculté de Droit de Nancy sur le thème 'L'entreprise individuelle, commerciale et artisanale dans tous ses états' , une communication intitulée 'Quelles conséquences sur le bail commercial' . Cette communication, publiée dans la revue Lamy Droit des Affaires de Février 2011, page 72, peut être résumée de la manière suivante : La loi du 15 juin 2010 n'aborde pas l'incidence du nouveau statut de l'EIRL sur son bail commercial. Si l'application du statut des baux commerciaux n'est pas compromise, l'insertion du contrat de bail dans les patrimoines de l'EIRL met en évidence de graves malfaçons qui malmènent le droit de gage du bailleur. De plus, aucun texte ne protège spécifiquement les EIRL contre les clauses que les bailleurs ne manqueront pas de leur opposer. (Revue Lamy Droit des Affaires, Février 2011, n°57, p.72)

DOXA publie : 'La transmission du dépôt de garantie avec le bail'

Tue, 25 Jan 2011 17:45:48 GMT

Frédéric Planckeel a publié dans l'Actualité Juridique de Droit Immobilier de décembre 2010 un article intitulé 'La transmission du dépôt de garantie avec le bail' (AJDI décembre 2010, n°861) Résumé : Il est généralement admis que le dépôt de garantie ne donne lieu qu'à des obligations purement personnelles qui font obstacle à sa transmission. De récentes évolutions tant législatives que jurisprudentielles suscitent toutefois la question de la consécration d'un principe inverse de transmission, tant en cas d'aliénation de l'immeuble loué qu'en cas de cession du bail par le locataire : le dépôt de garantie devrait revenir au dernier bailleur et incomber au dernier locataire. Au-delà des enjeux pratiques, la question met à l'épreuve une approche renouvelée du contrat de bail et, plus généralement, de la cession de contrat.

DOXA publie : 'La propriété commerciale du commissionnaire-affilié'

Fri, 15 Oct 2010 09:59:56 GMT

Françoise Auque vient de publier dans la Semaine Juridique - Edition Entreprises et Affaires du 7 octobre 2010 (n°40) un commentaire de l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 juin 2010, dit 'Chattawak 2', sous l'intitulé 'La propriété commerciale du commissionnaire affilié' (JCP E 2010, n° 1860) Résumé introductif : 'A propos de l'arrêt Chattawak 2. La Cour de cassation censure à nouveau les juges du fond qui, dans l'affaire Chattawak , avaient requalifié la commission-affiliation en contrat d'agence commerciale. Cette fois le bail commercial devient un élément essentiel de la discussion. '

DOXA publie : 'Portée de la nullité de la clause imposant au preneur l'adhésion à l'association des commerçants'

Fri, 24 Sep 2010 15:33:28 GMT

Frédéric Planckeel vient de publier dans La Semaine Juridique - Edition Générale du 20 septembre 2010 un commentaire de l'arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 20 mai 2010, intitulé 'Portée de la clause imposant au preneur l'adhésion à l'association des commerçants' (JCP G 2010 p. 1732)

14 Septembre 2010 : La chasse aux marques est-elle ouverte ?

Fri, 17 Sep 2010 10:11:25 GMT

Sur les conséquences de l'annonce par Google de la libéralisation de l'achat des mots-clefs dans le cadre du programme adwords et notamment l'impossibilité désormais pour le titulaire de marque d'interdire a priori l'usage de la marque en tant que mot-clef. Le 4 août 2010, Google a publié un communiqué indiquant qu'il modifiait sa politique de choix des mots clefs générant des liens commerciaux ( système adwords). Google précise : « Suite à une décision de la Cour de justice de l'Union européenne, Google a aujourd'hui actualisé sa politique relative aux marques en Europe et dans la zone de l'AELE (Association européenne de libre échange). Selon cette nouvelle politique, un annonceur qui fait de la publicité sur Google en Europe pourra sélectionner des marques en tant que mots-clefs pour déclencher ses annonces. Ainsi, par exemple, lors d'une recherche sur la marque d'un fabriquant de téléviseurs, un internaute pourra désormais trouver des annonces pertinentes pour des revendeurs de cette marque, des comparateurs de prix, des vendeurs de produits d'occasion ou encore pour d'autres fabricants de téléviseurs. La politique antérieure de Google en Europe permettait au titulaire d'une marque d'interdire tout usage comme mot-clef par un tiers pour déclencher ses annonces. [...] Si un titulaire de marque estime qu'une annonce tierce déclenchée par sa marque en Europe induit les consommateurs en erreur quant à l'origine des produits et services mis en avant, il pourra effectuer une réclamation auprès de Google qui la retirera, si cette réclamation est justifiée. Ces nouvelles règles entreront en vigueur le 14 septembre 2010. » Cette décision a entraîné de nombreux commentaires, précisant que Google n'assurerait plus la protection des marques. En effet jusqu'à présent, les titulaires de marques avaient la possibilité d'interdire a priori la réservation de leurs marques en tant que mots-clefs. Google a profité d'un arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes pour considérer qu'il n'était plus de sa responsabilité de préserver à priori les droits des titulaires de marques. Cette décision va sans aucun doute donner lieu à un abondant contentieux. En cas de choix de mots-clefs identiques à une marque appartenant à un tiers, quelles seront les possibilités d'action envisageables? Il convient en premier lieu de préciser que si Google n'effectue plus de vérification à priori, cela ne dégage toutefois pas la responsabilité de l'annonceur qui demeure responsable du choix de ses mots-clefs. On peut douter que cette pratique puisse être poursuivie sur le terrain du droit des marques. En effet, le signe n'est pas utilisé en l'espèce pour déterminer l'origine du produit ou du service ; il n'est ainsi pas visible par le consommateur. Reste toutefois envisageable une action sur le terrain de la concurrence déloyale à l'encontre de l'annonceur si le mot-clef a été utilisé de manière à entraîner une confusion dans l'esprit du public. Reste la question de la responsabilité de Google. En autorisant la réservation par des tiers de signes distinctifs et en étant rémunérée pour cette réservation, Google pourrait engager sa responsabilité sur le terrain du parasitisme. Google pourrait toutefois tenter d'invoquer la protection de la loi sur les hébergeurs et exiger d'être mise en connaissance de cause avant de voir sa responsabilité engagée. Les titulaires de marques doivent par conséquent effectuer une veille afin de détecter l'utilisation par des tiers de leurs marques en tant que mots-clefs. Doxa vous conseille, dès qu'une telle pratique aura été constatée, de faire procéder à un constat puis d'avertir Google afin de faire cesser l'utilisation litigieuse, Google se réservant d'accepter ou pas. Une fois ces opérations effectuées, une action en concurrence déloyale ou en contrefaçon de marque pourra être intentée à l'encontre de l'annonceur. Nul doute que certains titulaires de marques tenteront également de poursuivre Google sur le terrain du parasitisme. Nous vous tiendrons informés de l'évolution de la jurisprudence Note rédigée par : Sandrine MINNE Avocate Spécialisée en Droit de le Propriété Intellectuelle

Le gérant associé d'une SARL peut voter sa propre rémunération.

Thu, 01 Jul 2010 15:11:36 GMT

Par un arrêt du 4 mai 2010, auquel elle a voulu donné la plus large publicité (publication au bulletin des arrêts, au bulletin d'information, dans le rapport annuel et sur le site internet de la Cour), la chambre commerciale de la Cour de cassation tranche de façon très nette la question jusqu'alors controversée de savoir si le gérant associé d'une SARL est autorisé à prendre part au vote de l'assemblée générale fixation sa rémunération. La réponse de la chambre commerciale est affirmative et son fondement juridique extrêmement clair car le rejet du pourvoi est motivé par la substitution d'un motif de pur droit aux motifs qu'avait retenu la cour d'appel. Si l'associé peut prendre part au vote de l'assemblée qui fixe sa rémunération c'est parce que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention ». N'étant pas une convention, la fixation de la rémunération du gérant n'est donc pas une convention « réglementée », de sorte que l'interdiction de prendre part au vote édictée par l'article L 223-19 lorsqu'il s'agit d'approuver une telle convention ne s'applique pas. En pratique cette solution présente un grand intérêt pour le gérant majoritaire qui, privé du droit de vote, pouvait se trouver soumis au bon vouloir d'un associé minoritaire pour la fixation de sa rémunération. La situation du gérant associé de la SARL se rapproche dès lors de celle du Président du conseil d'administration d'une société anonyme pour lequel il est admis de longue date que sa rémunération, fixée par le conseil d'administration, n'est pas une convention réglementée, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la ratification de l'assemblée générale. Il en est de même pour la rémunération des membres du directoire qui est fixée par le conseil de surveillance et par lui seul. Logiquement, la fixation de la rémunération du président d'une société par actions simplifiée devrait, en l'absence de texte, être alignée sur celle du gérant de SARL. Il est également intéressant de souligner que la Cour de cassation ne retient pas un argument du pourvoi selon lequel le gérant associé devrait s'abstenir de voter sur sa propre rémunération pour prévenir tout conflit d'intérêt. Cela confirme que la notion de conflit d'intérêt n'est pas directement prise en compte par le droit français des sociétés. Mais ça n'est pas pour autant que le gérant associé peut se voter à lui-même une rémunération excessive par rapport à son activité et aux ressources de la société. Deux gardes fous doivent l'en dissuader : - d'une part, une telle décision serait susceptible d'être annulée à la demande des minoritaires comme constituant un abus de majorité ; - d'autre part, les rémunérations excessives sont de jurisprudence constante justiciables du délit d' abus de bien social . Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

L'intérêt légal 2010 : sans intérêt ?

Thu, 25 Mar 2010 15:54:26 GMT

Le taux de l'intérêt légal, qui était, pour mémoire, de 3,79 % pour l'année 2009, a été fixé par décret à un chiffre drastique de 0,65 % pour l'année 2010. C'est dire le peu d'intérêt que peut présenter, pour un créancier, la référence à ce taux dans le cadre d'une décision de justice, une assignation ou un requête en injonction de payer, même si, rappelons-le, ce taux est en principe et sauf décision contraire du juge majoré de 5 points a l'issue d'un délai de deux mois commençant à courir à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire (et passe donc ainsi à 5,65 %). Ce faible taux n'est toutefois pas de nature à inciter le débiteur à éviter les retards de paiement, particulièrement cette année. L'application de ce taux suppose en outre la délivrance préalable d'une mise en demeure, en application de l'article 1153 du Code civil, et ce sauf dans les cas où la loi en dispose autrement. Entre commerçants, l'article L441-6 du Code de commerce prévoit une solution bien plus avantageuse pour le créancier, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, solution ajustée par la loi LME du 4 août 2008. Cet article, relatif à la fixation du taux contractuel, précise : « Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire » En matière commerciale, le créancier doit donc garder à l'esprit qu'il est en droit de demander l'application du taux BCE « refi » majoré de 10 points (soit aujourd'hui 11%) à condition d'avoir précisé les conditions de règlement sur ses factures (par simple référence au texte) et même s'il n'a pas mis en demeure son débiteur ! Conjuguée à une capitalisation (conventionnelle ou judiciaire), l'application de cette disposition peut en effet s'avérer redoutable pour le débiteur récalcitrant. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

La suppression de la Taxe Professionnelle... L'avènement de la Contribution Economique Territoriale

Fri, 29 Jan 2010 18:21:03 GMT

La loi de finances pour 2010 supprime une taxe qualifiée « d'injuste » ou « d'imbécile », ayant fait l'objet de multiples aménagements depuis sa création : la taxe professionnelle. Cependant, à compter du 1er janvier 2010, une nouvelle taxe est instituée par le législateur : la Contribution Economique Territoriale (CET). Le présent billet a vocation à synthétiser la réforme intervenue afin que nos lecteurs puissent maitriser les grandes lignes de la CET, qui rappelons-le, est applicable depuis le 1er janvier. 1. Généralités La Contribution Economique Territoriale est composée de deux taxes, indépendantes l'une de l'autre : * La Cotisation Foncière des entreprises (CFE), initialement intitulée « Cotisation Locale d'Activité » dans le projet de loi ; * La Cotisation sur la Valeur Ajoutée des Entreprises (CVAE), initialement intitulée « Cotisation complémentaire ». Deux dégrèvements sont susceptibles de s'imputer sur le montant de la CET : * Un dégrèvement lié au plafonnement de la CET en fonction de la Valeur Ajoutée (VA) ; * Un dégrèvement temporaire pour écrêtement des pertes applicable aux entreprises dont les impositions locales augmenteront, en 2010, du fait de la réforme. Signalons, sans l'étudier, que le législateur a également institué une imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER). 2. La Cotisation Foncière des Entreprises (CFE) La CFE est assise sur la seule valeur locative des biens passibles de la taxe foncière sur les propriétés bâties ou non bâties, même exonérées de taxe foncière. Dès lors, les équipements et biens mobiliers (EBM) sont exclus de la base de la CFE. Il s'agit de l'impact majeur de la réforme car, à cette différence près, les règles de l'ancienne TP sont applicables à la CFE. En effet, comme en matière de TP, le redevables de la CFE sont les personnes qui exercent une activité professionnelle non salariée, à titre habituel, à partir d'un établissement situé en France. L'ensemble des exonérations, permanentes ou temporaires, de plein droit ou facultatives, applicables à la TP sont transposables à la CFE. Afin de définir la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière servant de base au calcul de la CFE, il convient d'appliquer les règles fixées pour l'établissement de la taxe foncière (exception faite des établissements industriels qui bénéficient d'un abattement de 30% sur la valeur locative). Il est dès lors nécessaire de distinguer les locaux professionnels, les locaux commerciaux et biens divers et les établissements industriels qui obéissent à des méthodes de détermination de la valeur locative différentes. Aussi, nous devons signaler que les dispositions de la loi de finances ayant pour objet d'imposer les titulaires de BNC employant moins de 5 salariés et non soumis à l'IS sur un pourcentage de leurs recettes, en plus de la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière, ont été invalidées par le Conseil constitutionnel. Ces redevables seront dès lors imposés dans les conditions de droit commun ci-avant exposées. 3. Cotisation sur la Valeur Ajoutée des Entreprises (CVAE) La CVAE constitue le deuxième terme de la CET (CET = CFE + CVAE), ayant pour objet d'imposer les entreprises redevables de la CFE, sur une fraction de la valeur ajoutée produite. Son champ d'application est donc identique à celui de la CFE étudiée ci-avant. Les titulaires de BNC employant moins de 5 salariés et non soumis à l'IS, alors qu'ils étaient exonérés de la CVAE dans la loi adoptée par le Parlement, sont assujettis à cette cotisation de par la décision du Conseil constitutionnel ayant censuré les dispositions particulières adoptées pour ces redevables. Pour tous les redevables de la CVAE, un seuil est défini en dessous duquel la CVAE n'est pas dû : il s'agit des entreprises dont le chiffre d'affaires est inferieur à 152.500 €. Au surplus, et en raison du dégrèvement lié au taux d'imposition (voir infra), les entreprises réalisant un chiffre d'affaires inférieur à 500.000 € seront totalement exonérées de CVAE. Nous interpelons nos lecteurs sur les termes employés par le législateur : le chiffre d'affaires sert à déterminer le taux d'imposition, alors que la valeur ajoutée constitue l'assiette de la CVAE que nous allons analyser. Ces deux termes sont aujourd'hui définis par la loi, à laquelle nous nous reporterons en tant que de besoin. La CVAE est calculée sur une fraction de la valeur ajoutée produite par l'entreprise, fixée théoriquement à 1,5%. Précision est immédiatement apportée sur le fait que la valeur ajoutée servant de base au calcul de la CVAE ne peut excéder 80 % du chiffre d'affaires pour les entreprises dont le chiffe d'affaires est inférieur à 7.600.000 € ou 90% dans le cas inverse. Aussi, les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 50.000.000 € bénéficieront d'un dégrèvement égal à la différence entre le montant de la CVAE liquidée au taux de 1,5 % et l'application à la fraction de la valeur ajoutée d'un taux défini par la loi selon le chiffre d'affaires réalisé. Par ailleurs, ce dégrèvement est majoré d'une somme de 1.000 € pour les PME réalisant un chiffre d'affaires inférieur à 2.000.000 €. Il serait bien trop fastidieux pour notre lecteur de faire la liste de ces taux. Nous ne prendrons qu'un exemple pour expliciter le mode de calcul. Ex : une entreprise exerçant une activité professionnelle non salariée en France réalise un chiffre d'affaires de 1.800.000 €. La valeur ajoutée produite est calculée grâce aux règles définies par la loi à 700.000 €. Calcul de la CVAE liquidée au taux de droit commun (1,5%) : 700.000 € x 1,5 % = 10.500 € Calcul du taux défini par la loi afin de calculer le dégrèvement : Chiffre d'affaires compris entre 500.000 € et 3.000.000 € ? taux = 0,5% x (1.800.000 – 500.000) / 2.500.000 € = 0,26 % Calcul du dégrèvement : (700.000 x 1,5%) – (700.000 x 0,26%) = 10.500 – 1.820 = 8.680 € Majoration dégrèvement pour PME (CA < 2 M€) 8.680 + 1.000 € = 9.680 € CVAE après dégrèvement : 10.500 € - 9.680 € = 820 €. Enfin et concernant le recouvrement de la CVAE, nous noterons que contrairement à la CFE qui est établie par voie de rôle, la CVAE doit être liquidée et acquittée spontanément par l'entreprise. A défaut de paiement, un avis de mise en recouvrement sera émis par l'administration fiscale (comme en matière de TVA) 4. Les dégrèvements imputables sur la CET Deux dégrèvements sont institués par le législateur, étant précisé qu'ils s'imputent sur la CET (soit le montant de la CFE et de la CVAE). 4.1. Le plafonnement en fonction de la valeur ajoutée Le législateur a maintenu le plafonnement de la CET en fonction de la valeur ajoutée. Bien que son taux soit ramené à 3% (en matière de TP : 3,5%), le dégrèvement lié au plafonnement est imputable sans limite. 4.2. Le dégrèvement temporaire pour écrêtement des pertes Afin de lisser les effets de la réforme sur les contribuables dont la cotisation globale augmente du fait de la mise en place des nouvelles règles de la CET, la loi accorde un dégrèvement temporaire et dégressif sur la CET au titre des années 2010 à 2013. Pour bénéficier de ce dégrèvement, le contribuable doit justifier d'une augmentation de plus de 500 € ou de 10% du montant des impositions visées par le texte (CET, Taxe pour frais de chambre, imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux). Nous attirons cependant l'attention de nos lecteurs sur le fait, qu'à l'instar de toutes les exonérations ou dégrèvements accordés au titre de la CFE ou de la CVAE, le dégrèvement doit être sollicité par le contribuable lui-même dans le délai de réclamation prévu pour la CFE, soit jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle de la mise en recouvrement de la CFE (sauf délai spécial en cas de redressement). Note rédigée par : Nicolas HERNOUT Franck CARDON

Spécialisation des juridictions en matière de pratiques restrictives de concurrence

Mon, 23 Nov 2009 10:04:51 GMT

Dans le prolongement des décrets du 11 octobre 2009 ayant consacré la compétence exclusive de certains tribunaux en matière de propriété intellectuelle et industrielle (cf. notre article précédent), l e décret du 15 novembre 2009 , pris lui aussi en application de la LME du 4 août 2008, confirme la spécialisation de ces juridictions en matière de pratiques restrictives de concurrence. Sont visées les dispositions de l'article L 442-6 du Code de commerce, dont l'application sera, à compter du 1er décembre 2009 , de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance et tribunaux de commerce de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Fort de France (soit les mêmes villes qu'en matière de propriété intellectuelle). L'appel des décisions de ces juridictions rendues en cette matière, relève désormais de la compétence exclusive de la Cour de Paris. Devront par conséquent être portés devant ces juridictions les contentieux de responsabilité relatifs : - à l'obtention ou la tentative d'obtention d'avantages injustifiés auprès d'un partenaire commercial - à la soumission d'un partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties (nouveauté de la LME, cf. notre article) - à l'obtention ou la tentative d'obtention d'avantages préalables à la passation de commande dans engagement de contrepartie écrit - à la rupture brutale des relations commerciales établies ainsi à leur menace - à l'imposition à un partenaire de délais de paiement excessifs - à la compensation d'office de pénalités sur les factures des fournisseurs - à l'absence de communication des CGV - au refus, pour un distributeur, de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous sa marque le nom et l'adresse du fabricant Cette réforme importante écarte ainsi la compétence de quelques tribunaux de commerce qui avaient pourtant pris l'habitude de traiter ce type de contentieux : on pense notamment au Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing dont le ressort comprend les sièges de nombreuses entreprises susceptibles d'être parties à ces litiges, que ce soit en tant qu'auteur ou victime... Cependant, comme en matière de propriété intellectuelle, cette réforme était opportune, la spécialisation des juridictions étant un préalable indispensable à l'homogénéité de la jurisprudence des juges du fond qui recueille, en matière de pratiques restrictives de concurrence, une place normative tout aussi importante que celle de la loi et du règlement, dans la mesure où les textes de référence laissent une très large place à l'interprétation. Il suffira pour s'en convaincre de se reporter à la jurisprudence relative à la rupture brutale des relations commerciales établies, ou encore à l'insertion dans le texte, par la LME, de notions tout aussi nouvelles qu'imprécises telles que le « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »... Toutefois, on s'étonnera que les appels des décisions de ces neufs juridictions soient centralisés devant la Cour d'appel de Paris. Cette solution, qui n'a pas été retenue en matière de propriété intellectuelle, nous parait réduire abusivement l'accès au juge d'appel au détriment des agents économiques les plus faibles que la réglementation en cause est censée protéger. En outre le volume des contentieux, particulièrement important pour ce qui concerne la rupture brutale de relations commerciales établies, risque de saturer la Cour d'appel de Paris. On regrettera d'autant cette partie de la réforme que les arrêts fondateurs du régime de la « rupture brutale » ont été rendus par les Cours d'appel de Versailles et de Douai. Cette spécialisation des juridictions ne doit pas exclure la relation directe entre les entreprises concernées et leurs conseils provinciaux ; pourvu que ceux-ci soient suffisamment spécialisés, ils pourront efficacement intervenir, tant devant les juridictions de première instance désormais compétentes que devant la Cour d'appel de Paris. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

Modification des juridictions compétentes en matière de propriété intellectuelle et industrielle

Thu, 19 Nov 2009 10:23:42 GMT

Deux décrets importants ont été publiés le 11 octobre dernier avec application au 1er novembre 2009. Ils fixent la compétence territoriale des juridictions en matière de propriété intellectuelle et industrielle. Alors qu'auparavant, l'ensemble des tribunaux de grande instance étaient compétents en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins et modèles, de marques et d'indications géographiques, le décret n° 2009-1205 désigne neuf tribunaux de grande instance. Il s'agit de Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes, Fort de France . Ceci consacre la spécialisation de ces juridictions. Pour ce qui concerne les recours formés contre les décisions du directeur de l'INPI en matière de marques et de dessins et modèles, neuf cours d'appel sont désignées dont la cour d'appel de Douai. En raison de la spécificité des litiges concernant des brevets d'invention, certificats d'utilité, certificats complémentaires de protection et topographies de produits semi-conducteurs, seul le tribunal de grande instance de Paris se voit attribuer compétence. Cette spécialisation des juridictions était souhaitable et recoupe par ailleurs la pratique des avocats spécialisés, comme les avocats membres de Doxa, qui intervenaient majoritairement devant ces juridictions, la pratique ayant pris l'habitude, la saisie-contrefaçon permettant le forum shopping, de saisir, outre le TGI de Paris, les juridictions provinciales. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

Le point sur le congé dans le bail commercial

Wed, 04 Nov 2009 19:47:00 GMT

Le problème n'est toujours pas réglé. On se souvient que l'article 45 de la loi LME du 4 août 2008 a modifié les articles L. 145-9 et L. 145-12 du Code de commerce, en substituant à la notion désuète et incertaine de « terme d'usage » celle plus claire de « dernier jour du trimestre civil » . Cette mesure de modernisation a permis de résoudre le problème de la date d'effet d'un congé ou d'une demande de renouvellement signifié en cours de tacite prolongation du bail, l'enjeu étant souvent le déplafonnement du loyer si la durée du bail a excédé douze années. Mais le législateur a créé une difficulté autrement plus redoutable : lorsqu'il s'agit d'un congé donné pour la fin du bail ou pour la fin de la période triennale, faut-il se référer ici aussi au dernier jour du trimestre civil, qui diffère le plus souvent de l'échéance du bail ou de la fin de la période triennale en cours ? L'article L. 145-9 présente en effet un caractère général, et c'est à lui que renvoie l'article L. 145-4 pour la détermination des « forme et délai » du congé triennal du locataire. La doctrine est divisée entre ceux qui prônent une application systématique du dernier jour du trimestre civil, commandée par la lettre des textes et le souci de simplification ayant animé la réforme, et ceux qui restent attachés au respect des échéances contractuelles. L'attente fébrile de l'interprétation des textes explique peut-être l'excès d'interprétation de deux éléments survenus en 2009. D'une part, une réponse ministérielle en date du 5 avril 2009 (n° 43709, JOAN Q 5 mai 2009 ; D. 2009, Act. Lég. P.1527). Elle se borne à indiquer qu'il faut ajouter au délai minimum de 6 mois de préavis le délai nécessaire pour atteindre la fin du trimestre civil, sans distinguer suivant le type de congé concerné. Elle alimente donc la « thèse légale », mais il faut rappeler qu'une circulaire ministérielle, dénuée de valeur normative, ne lie jamais les tribunaux. D'autre part, un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 23 juin 2009 (n° 08-18507 : D. 2009, Act. Jur. P.1893, obs. Rouquet ; AJDI juil/août 2009, p.541, obs. Blatter ; Loyers et copro . sept. 2009, Comm. n° 211, obs. Brault). Cet arrêt rendu sous l'empire des textes antérieurs précise à propos d'un congé triennal que « le terme d'usage ne pouvait être retenu qu'en cas de reconduction tacite du bail » . M. Blatter, favorable à la « thèse contractuelle » , pense que cette solution sera transposée au nouveau texte. Mais il est difficile de lire un message adressé par la Cour de cassation dans un arrêt qui sera privé de publication au Bulletin et n'a donc à ses yeux rien de déterminant. De plus, si la Cour avait déjà consacré cette solution le 7 juillet 1975 (n° 74-11090 : Bull. civ., III, n° 238), elle avait effectué un revirement de jurisprudence total dans un arrêt du 16 novembre 1994 (n° 92-18280 : Bull. civ., III, n° 190), dont il résulte que les usages locaux s'imposaient même au congé triennal. La prudence reste donc de mise : mieux vaut dans un congé triennal se conformer aux deux interprétations afin d'éviter un report de ses effets trois ans plus tard. Note rédigée par : Frédéric PLANCKEEL Françoise AUQUE Hervé TANDONNET

Délais de paiment : nouvelles dérogations en vue

Fri, 22 May 2009 10:40:44 GMT

Dans le prolongement de notre billet précédent : l'Autorité de la Concurrence vient de rendre cinq nouveaux avis favorables à la réduction progressive des délais de paiement dans le cadre d'accords dérogatoires aux maxima fixés par la loi LME dans les secteurs : - de la papeterie, de la fourniture et de la bureautique - de la conserve alimentaire - des animaux de compagnie - des deux-roues - des pneumatiques A l'instar de ce qu'elle avait décidé pour le secteur du livre, l'Autorité à étendu les dérogations prévues aux calendriers qui lui étaient soumis à l'ensemble des entreprises concernées par les secteurs en cause, en excluant néanmoins une fois encore la grande distribution alimentaire du bénéfice de ces dispositions, s'agissant des secteurs de la papeterie et des animaux de compagnie. Les avis, comprenant le détail des calendriers dérogatoires, devraient donner lieu à une prochaine homolgation par décret, et sont consultables sur le site de l'Autorité de la Concurrence. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

Délais de paiement : enfin les premières dérogations !

Mon, 27 Apr 2009 10:05:21 GMT

La LME du 4 août 2008 a réduit les délais de paiement en instaurant, à compter du 1er janvier 2009, un maximum de 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Afin de pallier la brutalité de ce changement pour certains secteurs d'activité, une seule façon de déroger à ce nouvel impératif était prévue : la signature d'accords interprofessionnels par secteur d'activité, chaque accord devant faire l'objet d'un avis favorable de l'Autorité de la Concurrence puis d'une « homologation » par décret . Trois conditions devaient être réunies pour que ces dérogations puissent être justifiées : - L'accord devait être signé au plus tard le 1er mars 2009 - L'accord devait être temporaire, et prévoir une réduction progressive des délais jusqu'au maxima légaux au plus tard au 31 décembre 2012 - La dérogation devait être justifiée au regard de raisons économiques objectives propres au secteur considéré. Alors que de très nombreux accords (39 au total, dont la liste peut être consultée ici, sur le site de la DGCCRF ) ont été signés et que des projets de décret ont été présentés à l'Autorité de la Concurrence par le Ministre de l'Economie, l'Autorité a rendu ses premiers avis le 20 février dernier. Trois premiers décrets d'homologation, signés le 2 avril 2009 viennent de paraître au Journal Officiel ; dans les secteurs : - du jouet (Décret n°2009-372) : l'accord est adapté aux particularités cycliques de ce secteur. Pour la période dite de « permanent », définie comme la période s'étendant du mois de janvier au mois de septembre inclus, les parties sont convenues des délais de paiement dérogatoires plus longs que pour la période de fin d'année, à l'approche des fêtes. Les dérogations y sont particulièrement importantes, le secteur du jouet étant précisément reconnu pour ses délais de paiement très longs (jusqu'à 180 jours nets pour 2009). - de l'horlogerie, la bijouterie, la joaillerie et l'orfèvrerie (Décret n°2009-373) : l'accord prévoit une réduction progressive -- au 1er juillet 2009 : 90 jours fin de mois ; -- au 1er juillet 2010 : 60 jours fin de mois ; -- au 31 décembre 2011 : maximum légal. - du bricolage (Décret n°2009-374) l'accord prévoit ici les dérogations suivantes : au 1er janvier 2009 : 75 jours fin de mois– 1er janvier 2010 : 65 jours fin de mois – 1er janvier 2011 : 55 jours fin de mois;– 1er janvier 2012 : maximum légal. Par ailleurs, Hervé Novelli, secrétaire d'Etat en charge des PME, a annoncé, lundi 20 avril, que deux décrets supplémentaires très attendus par les acteurs du BTP (concernant respectivement le secteur du gros-œuvre du bâtiment et celui du sanitaire-chauffage ) venaient d'être signés et allaient donc être publiés dans les prochains jours. Ces deux accord emportent des dérogations similaires : ainsi les délais maximum seront progressivement fixés à 70 jours fin de mois pour 2009, 60 jours fin de mois pour 2010, 50 jours fin de mois pour 2011, pour arriver au maximum légal au 1er janvier 2012.) Enfin, un prochain décret devrait paraître dans le secteur du livre , l'Autorité de la concurrence venant de rendre un avis favorable aux dérogations dans ce secteur, en excluant toutefois des accords la Grande distribution généraliste... Note rédigée par : Sandrine MINNE Bruno LEMISTRE Aymeric ANTONIUTTI

Cure de rajeunissement pour l’arrêté 77-105/P relatif à la publicité des prix.

Tue, 27 Jan 2009 15:35:56 GMT

L'illustre arrêté 77-105/P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité des prix à l'égard du consommateur n'est plus : abrogé, il renaît sous la forme d'un arrêté du 31 décembre 2008 relatif « aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur ». Publié au Journal Officiel le 13 janvier 2009, le règlement a fait l'objet d'un communiqué du Gouvernement, lequel laisse entendre que ses dispositions « accordent davantage de souplesse aux commerçants pour dynamiser leurs ventes et favorisent l'accès des consommateurs aux mécanismes de réduction de prix susceptibles de soutenir leur pouvoir d'achat, sans que soient diminuées la lisibilité et la transparences des prix » . Vaste programme ! Lecture faite du texte, les modifications relèvent plus de l'évolution que de la révolution. La rédaction générale du texte reprend en effet, au mot près, l'énoncé des dispositions de l'arrêté 77/105P. On y retrouve donc l'obligation, pour tout annonceur, de préciser dans toute publicité hors lieu de vente comportant une annonce de réduction de prix : - l'importance de la réduction, soit en valeur absolue, soit au pourcentage par rapport au « prix de référence » que vise l'arrêté dans son article 2 - les produits ou services concernés par cette réduction - les modalités suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncés, notamment la période pendant laquelle le produit ou le service est offert à prix réduit. Quelques nouveautés apparaissent tout de même, s'agissant d'abord de l'annonce elle-même : - le texte visait précédemment les publicités faites « hors lieux de vente ». Le doute relatif à l'applicabilité du texte aux publicités faites sur Internet est désormais levé puisque le texte est aussi désormais expressément applicable aux publicités faites « sur des sites électroniques non marchands ».(les sites marchands étant considérés comme des lieux de vente, le texte ne leur est pas applicable) - Une précision de taille apparaît : la période promotionnelle visée au troisième tiret peut désormais être définie, non pas entre une date de début et de fin de période, mais à partir d'une date et « jusqu'à épuisement des stocks » ou en précisant l'importance des quantités offertes en début de promotion, la publicité devant cesser lorsque les stocks sont épuisés . Cette nouvelle disposition consacre une pratique déjà ancrée chez de nombreux distributeurs, qui avait pu être envisagée sous l'ange de la pratique commerciale trompeuse en raison du trop faible nombre de produits concernés. Les annonces radiophoniques de type « demain, 150 téléviseurs X à - 40 % » risquent donc de se multiplier. S'agissant du prix de référence auquel celle-ci se rapporte, que l'annonceur doit pouvoir justifier : - La question de la détermination du prix de référence en cas de réduction successives est enfin envisagée dans le texte (problème qui se pose principalement pendant les soldes ; et qui avait été réglé par une circulaire d'interprétation de l'arrêté 77/105 P). Si le prix de référence reste défini comme le prix le plus bas pratiqué par le même annonceur pour un article ou une prestation similaire au cours des trente derniers jours précédent la publicité, ce prix de référence peut être conservé au cours d'un même opération commerciale, dans la limite d'un mois à compter de la première publicité, ou au cours d'une même période de soldes ou de liquidation. - La possibilité de se référer à un « prix conseillé » pratiqué par un fournisseur, déjà prévue par l'arrêté de 1977, est conservée mais étendue : désormais la référence à prix conseillé pourra être conservée même si l'article en question ne fait plus l'objet, chez le fournisseur, de cette recommandation de prix. Dans ce cas les réduction de prix pourront être calculées sur la base du dernier prix conseillé, sans que celui-ci ne puisse être antérieur à trois ans, et à condition que la publicité mentionne l'année à laquelle ce prix se rapporte. Enfin, un nouvel article 6 est inséré : il prévoit une obligation de transparence, sur le lieu de vente (y compris sur Internet), sur l'attribution des conditions de vente et conditions tarifaires préférentielles à des « groupes de consommateurs » (le communiqué du gouvernement vise en tant que « groupe » les possesseurs de c arte de fidélité , ou les consommateurs appartenant à catégorie liée à l'âge , par exemple). La portée de cet article nous paraît limitée dans la mesure où le commerçant qui établit un système de remises de fidélisation par groupes n'a aucun intérêt à dissimuler ce système et en fait plutôt un argument de vente... En conclusion, si l'on ne peut parler de réforme, l'on peut saluer la mise à jour du texte qui n'entraîne pas de bouleversement significatif mais qui présente l'avantage de conserver les bases d'une réglementation claire s'agissant de l'un des principaux textes du droit de la promotion des ventes. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

Précisions réglementaires sur la mise en œuvre des « soldes complémentaires »

Tue, 27 Jan 2009 15:21:57 GMT

Le Décret du 18 décembre 2008, pris en application de la loi LME ayant réformé en partie la législation sur les soldes, précise, en modifiant l'article R 310-15 du Code de commerce, les conditions dans lesquelles le commerçant déclare les deux semaines supplémentaires de soldes auxquelles le nouveau texte lui donne droit.(voir notre article ) La déclaration préalable est faite « par établissement » , et non par entreprise, et elle est adressée par le commerçant au préfet par LRAR un mois avant la date du début de l'opération , le délai commençant à courir à compter de l'envoi, pour d'évidentes raisons pratiques. Le texte prévoit également la possibilité de transmettre par voie électronique cette déclaration. Les informations devant figurer dans la déclaration ont été fixées par l'arrêté du 9 janvier 2008, qui annexe à ses dispositions un formulaire-type de déclaration préalable et confirme que les déclarations pourront être effectuées par le représentant légal de l'établissement directement sur le site du ministère chargé du commerce, auquel a accès le préfet. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI

LME et Négociation des relations commerciales … une vraie libéralisation ?

Tue, 26 Aug 2008 15:08:43 GMT

Parmi les très nombreuses modifications opérées par la LME du 4 août 2008 (cf. par exemple notre article sur les soldes ), un important volet concerne la négociabilité des relations commerciales, aménagée sous le Titre II « Mobiliser la concurrence comme un nouveau ressort », chapitre II « Mettre en œuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales » (La première étape étant la loi Chatel du 3 janvier 2008). Si l'un des objectifs clairement annoncés par la loi est celui d'un rééquilibrage des rapports qui gouvernent la négociation des relations commerciales qu'entretiennent les PME avec la grande distribution (cf. Titre I, Chapitre II « Favoriser le développement des PME » en limitant les délais de paiement à 45 ou 60 jours), les article 92 à 94 de la LME n'en annoncent pas moins un retour au libéralisme contractuel s'agissant de la négociabilité des tarifs et des conditions de vente. L'exposé des motifs de la LME promet une permissivité des négociations plus compatible avec la réalité des rapports commerciaux. Pour exemple, la plupart des entreprises pourraient donc en pratique désormais librement négocier les tarifs et conditions de vente sans entrevoir, comme c'était le cas jusqu'à maintenant, le spectre d'une pratique discriminatoire juridiquement risquée. Les verrous contre la discrimination mis en place par l'ordonnance de 1986, complétée par les lois Galland et NRE ne sautent pourtant pas sans que de nouveaux gardes fous soient mis en place : les sanctions civiles ont été triplées et de nouveaux comportements stigmatisés par le législateur font leur entrée dans la catégorie des pratiques restrictives de concurrence. Comment se traduisent ces aménagements dans la loi ? L'abolition de l'interdiction formelle des pratiques discriminatoires L'interdiction de la discrimination tarifaire n'est plus visée dans le Code de commerce. En effet, l'article 93 de la LME supprime l'alinéa suivant de l'article L 442-6 I du Code de commerce et l'interdiction qui y est relative: « 1° De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ; » Cette abrogation est bien sur à mettre en parallèle avec l'évolution de l'article 441-6 qui permet désormais de différencier les conditions générales de vente selon « les catégories d'acheteurs ou de produits ou de demandeurs de prestations de service » .La loi Dutreil de 2005, à l'origine de cette modification, avait réservé au gouvernement la possibilité de « catégoriser » les CGV, en fixant ces catégories par décret. Lesdits décrets n'étant jamais parus, le législateur a choisi de renoncer à l'interventionnisme étatique en permettant aux opérateurs économiques d'élaborer eux-même leurs propres classifications. Surtout, la LME crée un nouveau septième alinéa à l'article L 441-6 qui dispose : « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au premier alinéa. » Concrètement, à côté des CGV « traditionnelles » dont chaque acheteur peut demander la communication (pourvu qu'il appartienne à la catégorie concernée), les partenaires commerciaux pourront envisager de négocier librement le contenu de ces conditions générales (lesquelles demeurent le « socle de la négociation commerciale ») afin d'en faire des conditions particulières de vente. Par conséquent, les prix et les conditions de vente redeviennent par principe négociables, et cette négociabilité est utilement complétée par la possibilité, instaurée par la Loi Chatel du 3 janvier 2008 ( cf. notre article ) d'incorporer dans le seuil de revente à perte le résultat de cette négociation. Néanmoins, les opérateurs n'en sont pour autant pas dispensés de justifier les différenciations convenues. Les comportements purement discriminatoires peuvent en effet encore être appréhendés par les dispositions sanctionnant les pratiques telles que l'abus de puissance d'achat. L'obtention de conditions de vente « manifestement abusives » constitue toujours une des infractions civiles prévues à l'article L 442-6 du Code de commerce, d'autant que les discriminations peuvent être appréhendées à travers d'autres comportements apparaissant dans la liste des prohibitions résultant du texte. Les nouvelles pratiques restrictives de concurrence * La création d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties : « Soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. » Notion inspirée du droit de la consommation et de la loi Scrivener du 10 janvier 1978 s'agissant des clauses abusives, le « déséquilibre significatif » fait son apparition en remplacement de l'abus de dépendance économique instauré par la loi « NRE » du 15 mai 2001. L'ancien texte visait à sanctionner le fait d'abuser de la relation de dépendance en soumettant le partenaire dépendant à des conditions commerciales injustifiées. La suppression de l'obligation permanente de justifier les différenciations tarifaires et la possibilité de négocier des conditions particulières de vente ayant été instaurées, l'article est supprimé et remplacé par l'interdiction de créer, par cette différenciation, un déséquilibre significatif entre les droits et obligation des parties. Si la référence au contexte de dépendance économique préalable est supprimée dans le texte, l'on peut penser qu'il en sera nécessairement tenu compte dans l'appréciation du déséquilibre significatif ainsi créé. L'on peut craindre qu'un trop grand nombre de pratiques puisse être incluses dans cette notion. Fort heureusement la nouvelle possibilité pour la Commission d'Examen des Pratiques Commerciales d'être saisie par les juridictions civiles pour avis devrait en théorie aboutir à une jurisprudence « déséquilibre significatif ». Reste à savoir si les juridictions choisiront cette voie... A côté de cette « généralisation » de la pratique restrictive, le législateur cible des comportements bien plus spécifiques * Le refus de faire figurer les références du fabricant sur l'emballage des produits vendus sous MDD Refuser de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l'adresse du fabricant si celui ci en fait la demande conformément à l'article L 112-6 du Code de la consommation devient une pratique répréhensible. Il aurait sans doute été plus efficace de faire de cette mention une obligation permanente pour le distributeur ! * Imposer une clause permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant. Cette clause qu'on pourrait retrouver en pratique, inspirée du droit du commerce international plus connue sous l'appellation de clause de « nation la plus favorisée » est désormais expressément interdite, de façon fort logique puisqu'elle ferait échec à la prétendue libre négociabilité des conditions de vente. * Imposer une obligation de non concurrence post contractuelle , une obligation d'approvisionnement exclusif supérieure à 2 ans ou un droit de préemption sur la cession du fonds à certains distributeurs. Les distributeurs ne bénéficiant ni d'une licence de marque, ni d'une licence de savoir –faire ne pourront se voir contraints d'accepter de telles obligations. L'augmentation des sanctions civiles et l'intervention des pouvoirs publics. Alors que la Cour de cassation a jugé dernièrement (Cass.com 8 juillet 2008) que l'intervention des pouvoirs publics pour faire cesser ces pratiques n'était pas supplétive de celle des victimes de ces pratiques mais bien autonome, la loi LME augmente lourdement les sanctions qui pourraient être prononcées par le juge saisi de telles pratiques. D'une part, est consacrée la possibilité pour le juge d'ordonner la cessation des pratiques sous astreinte. D'autre part, s'agissant de l'amende civile, qui peut être prononcée sur demande de la DGCCRF lorsque celle-ci est partie à l'instance soit parce qu'elle l'a intenté, soit parce qu'elle y intervient volontairement, son montant maximum de 2 millions d'euros, peut désormais être porté au triple des sommes indûment perçues par l'auteur de la pratique !!! Conclusion Contrairement à certaines analyses sans doute trop hâtives, le nouveau dispositif légal ne constitue pas une libéralisation radicale de la négociation des relations commerciales. La présomption de discrimination résultant de la différenciation des conditions commerciales est certes supprimée, de même que l'abus de dépendance économique lorsqu'il n'y a pas atteinte sensible à la concurrence. Mais, la création d'un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle devient sanctionnable, à l'initiative de la victime et/ou de la seule administration, en cas d'inaction de celle-ci. En d'autres termes, les partenaires commerciaux sont invités à « responsabiliser » les négociations, l'équilibre du contrat prévalant désormais sur l'équilibre économique de la relation. Note rédigée par : Bruno LEMISTRE Sandrine MINNE Aymeric ANTONIUTTI