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Récemment, le Conseil Constitutionnel a consacré, dans sa décision n°2010-85 du 13 janvier 2011, le caractère conforme à la Constitution du dispositif sanctionnant , dans l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce, le fait pour un opérateur économique de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été transmise par la Cour de cassation à la demande de plusieurs groupes de distributeurs (Carrefour-Prodim, GALEC et EMC).

Cette « validation constitutionnelle », motivée par le fait que l'insécurité juridique du système serait écartée, l'appréciation du « déséquilibre significatif » devant être effectuée par analogie avec la notion de « clause abusive » telle que consacrée en droit de la consommation, a été vivement déplorée, en raison de la difficile transposition des rapports professionnels-consommateurs aux rapports entre professionnels.

Par ailleurs, en qualifiant, de façon contestable, le texte de « suffisamment clair et précis », on aurait pu penser que le Conseil Constitutionnel avait définitivement fermé la brèche entrouverte par la procédure nouvelle de Question prioritaire de constitutionnalité, en matière de pratiques restrictives de concurrence.

Cependant le Conseil devra bientôt se pencher sur la question de l'action autonome de l'Administration dans le cadre de la répression de ces pratiques.

La Cour de Cassation vient en effet de renvoyer au Conseil Constitutionnel, par son arrêt du 8 mars 2011 (n° 10-40.070), à la demande du distributeur Système U, la question suivante, estimant que celle-ci présente un caractère sérieux « au regard du principe de garantie des libertés individuelles » :

« L'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, par application duquel le ministre de l'économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu en l'absence dans la procédure du ou des fournisseurs concerné(s) voire sans l'accord de ce(s) dernier(s), porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, plus précisément, aux droits de la défense, au droit d'agir en justice et au droit de propriété du fournisseur et du distributeur ? »

La question concerne donc la spécificité de l'action dite « autonome » de l'administration, en dehors de la présence des victimes de pratiques restrictives, justifiée par le législateur par la crainte du contentieux éprouvée par les parties dépendantes économiquement d'un partenaire commercial.

L'action autonome de l'administration avait été consacrée en jurisprudence, par l' arrêt « GALEC » du 8 juillet 2008 (Com. 8 juillet 2008, n° 07-16761), avant d'être reprise par le législateur dans la loi LME du 4 août 2008, au sein de la disposition aujourd'hui contestée.

Noté rédigée par :

Aymeric ANTONIUTTI