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Par un arrêt du 4 mai 2010, auquel elle a voulu donné la plus large publicité (publication au bulletin des arrêts, au bulletin d'information, dans le rapport annuel et sur le site internet de la Cour), la chambre commerciale de la Cour de cassation tranche de façon très nette la question jusqu'alors controversée de savoir si le gérant associé d'une SARL est autorisé à prendre part au vote de l'assemblée générale fixation sa rémunération. La réponse de la chambre commerciale est affirmative et son fondement juridique extrêmement clair car le rejet du pourvoi est motivé par la substitution d'un motif de pur droit aux motifs qu'avait retenu la cour d'appel.

Si l'associé peut prendre part au vote de l'assemblée qui fixe sa rémunération c'est parce que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention ».

N'étant pas une convention, la fixation de la rémunération du gérant n'est donc pas une convention « réglementée », de sorte que l'interdiction de prendre part au vote édictée par l'article L 223-19 lorsqu'il s'agit d'approuver une telle convention ne s'applique pas.

En pratique cette solution présente un grand intérêt pour le gérant majoritaire qui, privé du droit de vote, pouvait se trouver soumis au bon vouloir d'un associé minoritaire pour la fixation de sa rémunération.

La situation du gérant associé de la SARL se rapproche dès lors de celle du Président du conseil d'administration d'une société anonyme pour lequel il est admis de longue date que sa rémunération, fixée par le conseil d'administration, n'est pas une convention réglementée, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la ratification de l'assemblée générale. Il en est de même pour la rémunération des membres du directoire qui est fixée par le conseil de surveillance et par lui seul. Logiquement, la fixation de la rémunération du président d'une société par actions simplifiée devrait, en l'absence de texte, être alignée sur celle du gérant de SARL.

Il est également intéressant de souligner que la Cour de cassation ne retient pas un argument du pourvoi selon lequel le gérant associé devrait s'abstenir de voter sur sa propre rémunération pour prévenir tout conflit d'intérêt. Cela confirme que la notion de conflit d'intérêt n'est pas directement prise en compte par le droit français des sociétés.

Mais ça n'est pas pour autant que le gérant associé peut se voter à lui-même une rémunération excessive par rapport à son activité et aux ressources de la société. Deux gardes fous doivent l'en dissuader :

- d'une part, une telle décision serait susceptible d'être annulée à la demande des minoritaires comme constituant un abus de majorité ;

- d'autre part, les rémunérations excessives sont de jurisprudence constante justiciables du délit d'abus de bien social.

Note rédigée par :

Bruno LEMISTRE

Sandrine MINNE

Aymeric ANTONIUTTI