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Sur les conséquences de l'annonce par Google de la libéralisation de l'achat des mots-clefs dans le cadre du programme adwords et notamment l'impossibilité désormais pour le titulaire de marque d'interdire a priori l'usage de la marque en tant que mot-clef.

Le 4 août 2010, Google a publié un communiqué indiquant qu'il modifiait sa politique de choix des mots clefs générant des liens commerciaux ( système adwords).

Google précise : « Suite à une décision de la Cour de justice de l'Union européenne, Google a aujourd'hui actualisé sa politique relative aux marques en Europe et dans la zone de l'AELE (Association européenne de libre échange).

Selon cette nouvelle politique, un annonceur qui fait de la publicité sur Google en Europe pourra sélectionner des marques en tant que mots-clefs pour déclencher ses annonces. Ainsi, par exemple, lors d'une recherche sur la marque d'un fabriquant de téléviseurs, un internaute pourra désormais trouver des annonces pertinentes pour des revendeurs de cette marque, des comparateurs de prix, des vendeurs de produits d'occasion ou encore pour d'autres fabricants de téléviseurs. La politique antérieure de Google en Europe permettait au titulaire d'une marque d'interdire tout usage comme mot-clef par un tiers pour déclencher ses annonces.

[...]

Si un titulaire de marque estime qu'une annonce tierce déclenchée par sa marque en Europe induit les consommateurs en erreur quant à l'origine des produits et services mis en avant, il pourra effectuer une réclamation auprès de Google qui la retirera, si cette réclamation est justifiée.

Ces nouvelles règles entreront en vigueur le 14 septembre 2010. »

Cette décision a entraîné de nombreux commentaires, précisant que Google n'assurerait plus la protection des marques. En effet jusqu'à présent, les titulaires de marques avaient la possibilité d'interdire a priori la réservation de leurs marques en tant que mots-clefs. Google a profité d'un arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes pour considérer qu'il n'était plus de sa responsabilité de préserver à priori les droits des titulaires de marques. Cette décision va sans aucun doute donner lieu à un abondant contentieux.

En cas de choix de mots-clefs identiques à une marque appartenant à un tiers, quelles seront les possibilités d'action envisageables?

Il convient en premier lieu de préciser que si Google n'effectue plus de vérification à priori, cela ne dégage toutefois pas la responsabilité de l'annonceur qui demeure responsable du choix de ses mots-clefs. On peut douter que cette pratique puisse être poursuivie sur le terrain du droit des marques. En effet, le signe n'est pas utilisé en l'espèce pour déterminer l'origine du produit ou du service ; il n'est ainsi pas visible par le consommateur. Reste toutefois envisageable une action sur le terrain de la concurrence déloyale à l'encontre de l'annonceur si le mot-clef a été utilisé de manière à entraîner une confusion dans l'esprit du public.

Reste la question de la responsabilité de Google. En autorisant la réservation par des tiers de signes distinctifs et en étant rémunérée pour cette réservation, Google pourrait engager sa responsabilité sur le terrain du parasitisme. Google pourrait toutefois tenter d'invoquer la protection de la loi sur les hébergeurs et exiger d'être mise en connaissance de cause avant de voir sa responsabilité engagée.

Les titulaires de marques doivent par conséquent effectuer une veille afin de détecter l'utilisation par des tiers de leurs marques en tant que mots-clefs. Doxa vous conseille, dès qu'une telle pratique aura été constatée, de faire procéder à un constat puis d'avertir Google afin de faire cesser l'utilisation litigieuse, Google se réservant d'accepter ou pas. Une fois ces opérations effectuées, une action en concurrence déloyale ou en contrefaçon de marque pourra être intentée à l'encontre de l'annonceur. Nul doute que certains titulaires de marques tenteront également de poursuivre Google sur le terrain du parasitisme.

Nous vous tiendrons informés de l'évolution de la jurisprudence

Note rédigée par :

Sandrine MINNE

Avocate Spécialisée en Droit de le Propriété Intellectuelle