rémunération proportionnelle (3)
Trois sociétés de gestion collective (SCAM, SACD et ADAGP) ont signé le 25 novembre 2010 un accord avec la filiale de Google, YouTube, au terme duquel cette dernière s'est engagée à verser une rémunération aux auteurs, membres de ces sociétés, au titre de la diffusion de leurs oeuvres sur sa plateforme vidéo en France.
Cet accord est rétroactif c'est-à-dire qu'il s'applique à partir de la création de YouTube en France en 2007.
Toutefois, les termes de l'accord, comme celui qu'avait conclu ces trois mêmes sociétés avec Dailymotion en septembre 2008, demeurent secrets c'est-à-dire qu'on ne connaît pas le montant de la rémunération versée ni son mode de répartition entre auteurs, même si on sait que l'assiette de versement serait fonction du chiffre d'affaires réalisé par YouTube.
Ce premier accord avec Dailymotion avait vivement ému la profession et en particulier les producteurs de cinéma et de programmes audiovisuels qui y avaient vu un déni de leurs droits.
En effet, les producteurs des oeuvres sont les seuls détenteurs des droits des oeuvres qu'ils produisent. Ils sont donc les seuls à pouvoir autoriser ou interdire l'exploitation d'une oeuvre et par voie de conséquence, à pouvoir percevoir une rémunération au titre de sa diffusion, à charge pour eux de reverser une rémunération fixée contractuellement avec l'auteur.
Afin d'éviter la bronca des producteurs, la SACD a pris cette fois la précaution dans son communiqué d'indiquer que la rémunération sera versée aux auteurs "lorsque des distributeurs ou des producteurs exploiteront leurs oeuvres sur YouTube", afin de souligner que c'est le producteur ou l'exploitant qui restent maîtres de la diffusion.
Pour Pascal Rogard, le DG de la SACD, "il s'agit d'un accord classique, de même nature que ceux que nous avons avec les diffuseurs pour la retransmission des oeuvres".
Mais comparaison n'étant pas raison, on se permettra de souligner que le "contrat général de représentation" passé par la SACD avec chaque diffuseur français représente pour certains juristes une incongruité au regard d'une part, de la chaine de droits d'auteur détenue in fine par le producteur et d'autre part, du principe de rémunération proportionnelle des auteurs, qui dans ces accords généraux est fonction du chiffre d'affaires des diffuseurs et non des recettes d'exploitation de l'oeuvre, comme l'exige la loi et la jurisprudence.
De plus, ces accords SACD-diffuseurs induisent, pour les producteurs, une perte d'influence significative auprès des diffuseurs et des auteurs.
Les producteurs ne mènent pas de négociations collectives auprès des plateformes internet car ils considèrent généralement que les droits de diffusion d'une oeuvre doivent être négociés de gré à gré notamment en fonction de la notoriété de l'oeuvre, ce qui est parfaitement légitime et converge avec les intérêts de l'auteur.
Toutefois, on peut s'interroger sur le bien-fondé de cette position à l'heure de l'ère numérique et de la difficulté matérielle pour les producteurs de négocier et de gérer ce type de droits, qui rapportent peu pour le moment.
On peut aussi s'interroger sur la compatibilité juridique du versement par YouTube de rémunérations aux sociétés d'auteur sans un accord préalable de l'ensemble des producteurs.
On peut enfin s'interroger, en cas d'accord du producteur pour la diffusion d'une oeuvre déterminée, sur ce qui lui restera de marge de négociation pour obtenir la rémunération de ses droits voisins.
Les sociétés d'auteur démontrent leur capacité à s'adapter aux nouvelles technologies mais semblent le faire au détriment des droits des producteurs.
Les producteurs ont-ils l'intention de réagir?
LA GENESE DE L'ACCORD
Un accord sur la rémunération des auteurs de films de cinéma a été signé entre la l'API (regroupant les sociétés de production des groupes UGC, Pathé, Gaumont et MK2) et la SACD, la SCAM, le SCELF, l'ARP, la SFR et l'UGS le 24 juin dernier http://www.sacd.fr/fileadmin/actualites/2010/accord_bonnell_interprofessionnel.pdf
Cet accord se réclame dans son préambule du rapport de René Bonnell rédigé en novembre 2008 à la demande du CNC intitulé « Le droit des auteurs dans le domaine cinématographique : coûts, recettes et transparence » http://www.cnc.fr/CNC_GALLERY_CONTENT/DOCUMENTS/rapports/rapport_Bonnell_1208__.pdf
Le rapport Bonnell présentait une étude détaillée de la cession des droits d'auteurs, de son environnement économique, de ses contraintes juridiques, de la pratique contractuelle, de la remontée de recettes notamment dans le secteur de la vidéo.
Le rapport étudiait également le bonus que représente la rémunération de l'auteur après l'amortissement du coût de film par les recettes d'exploitation du film. Ce bonus est en effet présent dans de nombreux contrats d'auteur.
Le rapport Bonnell relevait les disparités de définitions de coût de film et proposait à tout le moins, une harmonisation de ces définitions, voire carrément un abandon de ce système au profit d'un pourcentage supplémentaire à partir d'un certain niveau de recette, comme cela se pratique déjà pour les auteurs « vedettes » et qui a la vertu de la simplicité et de la transparence.
L'accord du 24 juin 2010 a choisi la voie de l'harmonisation des définitions de coût de film. Il ne porte d'ailleurs que sur cette rémunération supplémentaire et facultative des auteurs après amortissement du coût du film en choisissant de fixer la définition du coût de film et de lister les « recettes nettes part producteur » (RNPP) qui viennent d'une part, amortir ce coût de film et qui servent d'autre part, d'assiette à la rémunération de l'auteur après amortissement.
LES REMUNERATIONS LEGALES ET OBLIGATOIRES -POURTANT PROBLEMATIQUES- NE SONT PAS CONCERNEES PAR L'ACCORD
L'accord ne porte donc pas sur les rémunérations légales et obligatoires de l'auteur (article L.132-25 du CPI) ni sur la définition des assiettes de recettes qui génèrent pourtant l'essentiel des difficultés juridiques et pratiques ainsi que du contentieux.
La définition de ces assiettes est en effet réalisée dans les contrats d'auteur au prix d'acrobaties rédactionnelles qui empêchent d'assurer une véritable sécurité juridique de ces clauses.
En effet, depuis l'affaire « De Nuremberg à Nuremberg » et le courant jurisprudentiel qui s'en est suivi, l'auteur doit être impérativement rémunéré par des pourcentages assis sur le prix public HT ou sur les recettes brutes HT d'exploitation, suivant en cela la jurisprudence rendue dans le secteur de l'édition littéraire.
Depuis lors, on est à la recherche du dahu, en particulier pour l'exploitation vidéo dans laquelle la multiplicité des intervenants et l'absence de prix unique (contrairement au secteur du livre) rend impossible la détermination exacte du prix public.
On relèvera également qu'en matière d'exploitation télévisuelle, l'auteur n'est pas rémunéré sur les recettes brutes puisqu'il perçoit via la SACD, à travers des accords conclus par cette dernière avec les diffuseurs, une rémunération basée sur un pourcentage du chiffre d'affaires du diffuseur et non sur le prix brut de cession du film par le producteur au diffuseur.
Bref, pour purger le contrat d'auteur de tout risque d'action en nullité pour non-respect de l'assiette de rémunération, la seule solution - qui bien évidemment n'en est pas une- est d'attendre l'expiration d'un délai de 5 ans à compter de la signature du contrat, au terme duquel l'action en nullité de l'auteur sera prescrite...
Difficile alors pour l'avocat rédacteur du contrat d'engager sa responsabilité sur un tel acte, en particulier au moment de l'arrivée de l'acte d'avocat !
On aurait pu espérer -au vu de ces difficultés récurrentes portant sur ces fameuses assiettes de rémunération et du combat mené par la SACD à leur sujet- un accord destiné à simplifier la tâche des intervenants comme l'avait fait l'accord SACD du 12 octobre 1999 qui prévoyait de rémunérer l'auteur sur un prix public reconstitué à partir du chiffre d'affaires de l'éditeur vidéo, qui correspond à l'assiette la plus fiable et la plus aisément vérifiable dans le secteur de la vidéo.
Depuis la dénonciation de cet accord par la SACD en septembre 2005, on ne sait plus trop comment rédiger la clause de rémunération vidéo de l'auteur. On navigue entre un prix de gros catalogue HT qui est loin d'être un prix public et le système créé par l'accord SACD de 1999 de reconstitution du prix public, qui reste empirique et pourrait toujours être contesté devant les tribunaux.
L'accord du 24 juin 2010 ne lève aucune de ces incertitudes et concentre ses efforts sur la définition du coût de film et celle des « recettes nettes part producteur » (RNPP) susceptibles de venir amortir ledit coût de film et de servir d'assiette à la rémunération bonus de l'auteur après amortissement.
Il faut savoir qu'à peine plus de 10% des films produits en France sont amortis - ce qui en dit long sur la rentabilité de la production cinématographique.
La portée de l'accord est donc restreinte tant au regard des exigences légales du contrat d'auteur que des réalités économiques de l'industrie cinématographique.
LA TENEUR DE L'ACCORD
L'accord liste tout d'abord les dépenses qui entrent dans le coût de film. La liste de ces dépenses est sans surprise et correspond à la pratique quotidienne, à l'exception des frais financiers qui sont forfaitisés à 5% du budget.
Ce plafond semble avantager les producteurs adossés à des groupes qui bénéficient des conditions bancaires privilégiées ou de fonds propres alors que les indépendants ne disposent pas de mêmes avantages.
Puis, l'accord liste les recettes qui viendront amortir le coût du film.
C'est sur point que l'accord est le plus novateur puisqu'il inclut le crédit d'impôt - ce que refusaient jusque-là avec force de nombreux producteurs - ainsi que le fonds de soutien -avec un abattement toutefois de 25 à 40 % pour tenir compte du fait que les sommes ne sont pas immédiatement disponibles pour le producteur puisqu'elles sont affectées par le CNC à un nouveau film.
Toutefois, l'accord prévoit que ce fonds de soutien ne pourra pas entrer dans l'assiette de rémunération bonus de l'auteur. Les agents d'auteurs qui avaient pris l'habitude de le réclamer et de l'obtenir ont fait connaître leur mécontentement estimant que cet abandon privait l'auteur d'une de seules sources automatiques de recettes du film.
Rentrent aussi dans ces recettes destinées à amortir le coût de film, les aides non remboursables, les placements de produits et les dommages-intérêts obtenus dans le cadre d'une procédure liée au film (après déduction des frais d'avocat, désolé pour les auteurs!).
Font bien évidement partie de ces recettes qui participent à l'amortissement du coût de film toutes les recettes « classiques » que peut espérer encaisser le producteur au titre de l'exploitation de son film après déduction des frais et commissions liées à cette exploitation (frais de tirage, publicité, taxe, commission de distribution, etc ).
La liste en est dressée sur un schéma contractuel habituel, tout en introduisant une notion plutôt rare à savoir que si le producteur est le propre distributeur ou vendeur de son film, il sera autorisé à déduire de ces recettes un taux de commission forfaitaire (30% pour la salle, 15% pour la vidéo, la VOD et la télévision, 25% pour les ventes à l'étranger, 20% pour les autres exploitations du type merchandising et cession des droits de remake). Un taux de commission maximal est également prévu lorsque l'exploitation est confiée à un tiers. Ce taux est identique sauf pour la distribution en salles qui passe à 35% en cas de versement d'un MG.
L'accord prévoit une nouvelle obligation à la charge du producteur qui consiste à établir dans les 2 mois de l'agrément définitif délivré par le CNC le coût de film ainsi que le solde du coût de film restant à amortir, sur la base d'un bordereau type (que les parties signataires proposeront au CNC dans les 6 mois).
Chaque année, 10 films seront tirés au sort et audités.
L'accord a une durée de vie de 5 ans, renouvelable ensuite annuellement par tacite reconduction.
Les parties se réuniront chaque année pour un suivi de l'application de l'accord.
La signature de cet accord qui prône la transparence, va-t-elle entrainer l'adhésion d'autres syndicats de producteurs comme l'espère Alain Sussfeld qui a initié cet accord avec Pascal Rogard, après le « lâchage » des autres syndicats de producteurs ?
Ou bien ces autres syndicats préparent-ils d'autres accords?
L'accord du 24 juin 2010 pourrait faire l'objet d'un arrêté d'extension à la demande du CNC. Sa portée limitée pourrait en faire douter mais cela aurait le mérite de mettre de l'ordre dans des pratiques disparates.
Réponse dans les prochains mois ...
La rédaction des contrats de cession de droits d'auteur, désignés par le Code de la propriété intellectuelle par l'expression « le contrat d'édition » pour les oeuvres littéraires et par l'expression « le contrat de production » pour les euvres audiovisuelles, réclame une grande vigilance.
Les causes de nullité ou les risques de se voir accuser par l'auteur de contrefaçon y sont légion, à commencer par l'assiette des différentes rémunérations proportionnelles qui doivent être basées sur les recettes brutes provenant de l'exploitation de l'œuvre, ce qui donne lieu à un important contentieux du fait de la mauvaise rédaction des clauses de rémunération et de la difficulté de connaître ces fameuses recettes brutes.
De plus, il faut articuler entre elles les rémunérations provenant de la gestion collective et celles provenant de la gestion privée, ce qui peut être parfois acrobatique.
Il faut aussi veiller à insérer les clauses d'information sur les mesures techniques de protection de l'œuvre imposées par la loi DADVSI (loi du 1er août 2006), ce que de nombreux professionnels semblent avoir oublié.
Quant à l'étendue des droits cédés, celle-ci réclame beaucoup d'attention avec la multiplication des nouvelles exploitations de l'oeuvre (comme le merchandising, la VOD, la catch-up TV, la téléphonie mobile et de nombreuses autres qui ne cessent d'arriver le marché).
S'agissant de l'assiette de rémunération de l'auteur, les décisions sont pléthoriques et vont toujours dans le même sens : si l'assiette ne correspond pas aux recettes brutes, la clause est nulle. C'est relativement absurde quand le producteur ne peut pas connaître les recettes brutes, comme c'est la cas pour l'exploitation vidéo. Les professionnels résolvent la difficulté en rédigeant des clauses basées sur les recettes brutes tout en prévoyant que celles-ci ne pouvant être connues, elles seront calculées sur la base d'une autre assiette auquel on appliquera un coefficient multiplicateur, inspirés en cela par l'accord SACD du 12 octobre 1999 à présent dénoncé.
Heureusement, ce n'est plus le contrat entier qui est frappé de nullité comme certaines décisions avaient pu le décider il y a quelques années.
Une jurisprudence récente fait courir le délai de prescription pour invoquer une cause de nullité du contrat à compter de la signature du contrat (et non à compter du moment où l'auteur a eu connaissance du vice : il est supposé en avoir connaissance au moment où il signe). Au bout de 5 ans, les contrats sont donc purgés de leurs « vices ». C'est une petite avancée pour la sécurité juridique des contrats conclus par les éditeurs et les producteurs soumis à une forte pression législative et jurisprudentielle.