dailymotion (3)
Trois syndicats professionnels, l'Association des Producteurs de Cinéma (APC), la Fédération Nationale des Distributeurs de Films (FNDF) et le Syndicat de l'Edition Vidéo Numérique (SEVN) ont engagé le 20 novembre 2011 une procédure à l'encontre de 12 fournisseurs d'accès à internet (FAI), de 2 moteurs de recherche (Googgle, Yahoo) et de Microsoft (en tant que fournisseur de la technologie Bing utilisée comme moteur de recherche Yahoo) devant le TGI de Paris « statuant en la forme des référés ».
Vous pouvez prendre connaissance de cette assignation très complète et très technique de 110 pages sur le site PCinpact en cliquant sur le lien suivant :
http://www.pcinpact.com/news/67401-assignation-fai-moteurs-blocage-streaming.htm
Vous pouvez aussi lire le présent article qui en est peu ou prou le résumé.
L'affaire qui venait le 15 décembre a été renvoyée aux 26 janvier pour conclusions des parties adverses et 8 mars 2012 pour les plaidoiries.
A titre liminaire, on peut s'étonner que d'autres syndicats de producteurs ne soient pas aux côtés des demandeurs. Peut-être vont-ils intervenir volontairement à la procédure ? Ce serait souhaitable pour donner à cette action le poids qu'elle mérite.
En effet, cette procédure est la première du genre en France et a pour objectif de lutter contre la contrefaçon massive des oeuvres audiovisuelles sur Internet (plusieurs milliards de fichiers téléchargés ou visionnés en streaming par an) en obtenant des mesures de blocage visant les FAI et les moteurs de recherche.
Des dizaines de milliers de fichiers illégaux reproduisant sans autorisation les films et séries français ou étrangers circulent sur Internet et sont stockés « en vrac » sur des plateformes telles que megaupload.com, megavideo.com, stagevu.com, videobb, dpstream, etc domiciliés aux quatre coins de la planète.
Des sites « annuaires de liens » tels que alloshare, allomovies, alloshowTv, allostreaming présentent un index des titres des oeuvres stockées qui, couplé à un moteur de recherche, permet à l'internaute d'un simple clic de télécharger le fichier contrefaisant ou de le visualiser en streaming.
Ces sites annuaires font partie des sites les plus visités par les internautes français, devançant des sites comme celui de la BNP, de Mappy, de IKEA, de Rueducommerce, de Pôle emploi, de la Redoute, de Amazon, du Monde, bref n'en jetez plus, le trafic sur ces sites représente plus de 70% de la fréquentation des internautes français !!!
L'économie de ces sites repose sur des annonces publicitaires sous forme de bannières ou sous forme de fenêtre « pop up » qui génèrent des revenus mensuels estimés à un minimum de 76.000 euros par site « annuaires de liens » , soit près d'1 million d'euros par site et par an.
On peut d'ailleurs s'étonner que des annonceurs français n'hésitent pas à faire leur promotion sur ces sites pirates. Ne pourrait-on considérer qu'ils se rendent complices de contrefaçon ?
Compte tenu du caractère fluctuant des domiciliations juridiquement « exotiques » de ces sites, les demandeurs ont considéré qu'il était vain d'engager des procédures aussi bien à l'encontre des plateformes que des sites annuaires.
Il leur était par ailleurs impossible de demander à la Hadopi de faire cesser ce type de violations commises par « streaming »ou par « direct download » car notre haute autorité n'est compétente que pour les contrefaçons commises au travers des échanges de fichiers contrefaisants d'ordinateur à ordinateur selon les protocoles dénommés « pair à pair »/« peer to peer ».
On relèvera au passage qu'aucun dossier n'a encore été transmis à la justice par la Hadopi. Cette période préélectorale n'est sans doute pas favorable à l'accélération du traitement !
C'est pourquoi les demandeurs viennent d'engager une procédure contre les FAI sur la base d'un texte créé par la loi Hadopi du 12 juin 2009 à savoir l'article L.336-2 du Code de la propriété intellectuelle lui-même issu de l'article 8.3 de la Directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information dite DADVSI.
L'article L.336-2 dispose que :
« En présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l'article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. ».
On est loin de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, texte de portée générale, qui met les intermédiaires techniques (FAI, hébergeurs) à l'abri des procédures judiciaires engagées par les victimes de contrefaçon grâce au principe de subsidiarité (il faut d'abord que la victime notifie sa demande à l'éditeur, puis qu'elle mette en demeure l'hébergeur de retirer le contenu litigieux). Deux arrêts de la Cour de Cassation, rendus dans les affaires Dailymotion et Amen en 2011, viennent de rappeler ce principe fondamental de la loi LCEN et confirment la jurisprudence qui s'est fixée au cours des 3 dernières années.
En conséquence, lorsque l'éditeur et l'hébergeur ont des domiciliations changeantes et à tiroirs qui rendent illusoires les procédures à leur encontre, il faut trouver un autre outil juridique et judiciaire.
L'article L.336-2 du CPI fournit ce nouvel outil : il s'agit d'un texte spécifiquement dédié à la protection des droits d'auteur et des droits voisins qui a une vocation très large, permettant non seulement aux ayants droit stricto sensu d'agir mais aussi aux organismes de défense professionnelle (ce qui évite de se poser la question de la recevabilité de l'action des associations et des syndicats professionnels) et permettant de s'adresser au FAI directement, sans avoir besoin d'agir préalablement contre les éditeurs ou les hébergeurs ni d'avoir à démontrer que les FAI participent à la commission des infractions.
Il s'agit d'un texte spécial qui déroge au texte général qu'est la LCEN.
Le seul critère pour mettre en cause les FAI est qu'il s'agisse de personnes "susceptibles de contribuer à remédier aux atteintes portées aux droits d'auteur". Il n'est donc pas nécessaire de démontrer que les FAI participent d'une quelconque manière à ces atteintes. Voilà une nouvelle approche très pragmatique !
De plus, les mesures qui seront ordonnées ne sont pas précisées par le texte, ce qui laisse une grande marge de manoeuvre à l'appréciation des magistrats.
Pas même besoin d'une mise en demeure : ce texte a presque l'air d'être une baguette magique quand on le compare à la loi LCEN !
Reste qu'il faut trouver les mesures appropriées à soumettre au juge qui d'une part, respectent le principe de proportionnalité et d'autre part, présentent une efficacité réelle.
Les plateformes et les sites frauduleux permettant l'accès à des fichiers contrefaisants savent en effet très vite et très bien contourner une décision judiciaire, en créant des sites « miroir », parés de nouveaux noms de domaine dans les heures qui suivent le prononcé d'une décision (cf. affaire du site «the pirate bay» engagée par la Belgium Anti-piracy Federation (BAF) devant la Cour d'Appel d'Anvers le 3 octobre 2011).
On peut citer les paroles édifiantes des administrateurs de ce site «The Pirate Bay» assigné par la BAF au surlendemain de la décision : « le juge n'a visiblement aucune idée de ce qu'il fait, parce que le verdict de cette bataille judiciaire coûteuse peut facilement être défait (...) Il y a tout juste quelques minutes, nous avons enregistré un nouveau nom de domaine qui n'est pas listé dans la décision de justice »
C'est pourquoi les demandeurs présentent dans le cadre de cette nouvelle procédure diverses mesures techniques, mises au point par l'Association de Lutte contre la Piraterie (ALPA), assistée de ADOMIA et de Trident Media Guard (TMG), destinées à être adaptées au fur et à mesure des contournements des fraudeurs afin de permettre une exécution de la décision qui puisse durer un peu plus que 24 heures !
Ainsi , les demandeurs sollicitent-ils 3 types de mesure:
1. le blocage des adresses IP qui consiste à effectuer un suivi permanent des paramètres clés de l'identité du site bloqué, et dans l'hypothèse où une adresse IP serait substituée à celle qui a fait l'objet de la décision de blocage, consiste à étendre le blocage à cette adresse de substitution.
2. le blocage DNS qui signifie que on empêche l'internaute de trouver l'adresse IP d'un site, adresse IP dont son ordinateur a besoin pour y accéder.
3. le déférencement des noms des sites de domaine par les moteurs de recherche qui consiste à demander aux robots des moteurs de recherche de ne pas afficher dans leurs résultats ceux qui appartiennent à un domaine déréférencé.
On peut noter que le blocage par DNS vient tout juste d'être sacralisé par le décret dit ARJEL (Autorité de régulation des jeux en ligne) du 1er janvier 2012 qui dispose que « Lorsque l'arrêt de l'accès à une offre de paris ou de jeux d'argent et de hasard en ligne non autorisée a été ordonné, les [intermédiaires techniques] procèdent à cet arrêt en utilisant le protocole de blocage par nom de domaine (DNS) »
La combinaison de ces trois mesures techniques devrait permettre une exécution de la décision à intervenir plus efficace et une lutte plus concrète de la contrefaçon sur internet.
A tout le moins, peut-on espérer qu'elles permettent de gêner les fraudeurs.
Certes, ces fraudeurs mettront instantanément en place des parades mais cela ne doit pas empêcher les ayants droit de demander encore et toujours l'application de la loi , même si la fraude est à présent non seulement assumée mais revendiquée comme un art de vivre et que le robinet qui écoule les fichiers illégaux est grand ouvert depuis trop longtemps pour espérer changer rapidement ce qui est devenu une habitude de consommation !
Du côté des USA, les ayants droit américains tentent à travers le projet de loi « Stop On Piracy Act » dit SOPA de peser sur le nerf de la guerre à savoir sur les revenus publicitaires des sites frauduleux en leur permettant d'obtenir des tribunaux des injonctions destinés à empêcher les régies publicitaires ou les systèmes de paiement comme Paypal de travailler avec les sites frauduleux.
Mais la période préélectorale et la réaction extrêmement négative des internautes envers les sociétés qui soutiennent le projet vont ralentir le processus législatif.
Espérons que la procédure française parvienne à ses fins, ce serait un signe de début d'application du droit d'auteur dans le monde virtuel devenu le grand marché gratuit des oeuvres audiovisuelles au détriment des acteurs du secteur.
Reste la question des coûts : est-ce aux ayants droit dont les oeuvres sont pillées de supporter les coûts des mesures techniques sollicitées?
Ils sont les victimes et de surcroît, investissent déjà beaucoup dans la défense de leurs droits en multipliant les constats et en sollicitant les experts pour trouver des réponses juridiques et techniques appropriées.
Est-ce aux FAI et aux moteurs de recherche dont une importante partie des revenus publicitaires et l'engouement des internautes proviennent précisément du pillage des oeuvres audiovisuelles ?
Personnellement, j'ai la réponse !
La 3ème chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu le 3 juin dernier un jugement qui confirme d'une part, les règles juridiques s'appliquant au site Dailymotion et qui valide d'autre part, l'accord "confidentiel " intervenu le 1er décembre 2008 entre Dailymotion et la Sacem.
En vertu de cet accord, Dailymotion s'est engagé à verser à la Sacem un pourcentage (tenu secret) de ses recettes publicitaires pour le visionnage des oeuvres de son répertoire (les oeuvres musicales, les documentaires musicaux et clips, les oeuvres de doublage et de sous-titrage, d'humour, et également les poèmes et sketches) présentes sur Dailymotion soit au titre des partenariats conclus avec les professionnels de la musique (désignées sous les termes de Official Content et Creative Content) soit envoyées par les utilisateurs sans contrepartie financière et qui appartiennent au répertoire de la Sacem. Dailymotion paye ainsi des droits pour des contenus qu'il n'édite pas.
L'accord s'applique de manière rétroactive à compter du 1er janvier 2006, date de la création du site de Dailymotion. Il expirait fin 2010 et a été renouvelé début 2011 pour deux ans.
Le même type d'accord avait été conclu entre Dailymotion et la Sacd, la Scam et l'Adagp le 15 septembre 2008. Il avait suscité une levée de boucliers des producteurs qui y voyaient une dépossession de leurs droits, estimant être seuls à pouvoir autoriser la diffusion des oeuvres audiovisuelles ou cinématographiques qu'ils avaient produites, à encaisser les recettes résultant de leur diffusion et à les répartir entre les ayants droit. Les producteurs estimaient qu'ils auraient au moins dû être partie à l'accord.
La décision rendue en juin pourrait relancer le débat puisqu'on apprend en lisant le jugement que Dailymotion a versé à la Sacem une somme supérieure à 800.000 euros TTC au titre de la période allant de 2006 jusqu'au 3ème trimestre 2010.
Dailymotion et la Sacem ayant souhaité maintenir secrets les termes de leur accord, il est indiqué dans le jugement que le juge de la mise en état, bien qu'ayant ordonné la production de cet accord « confidentiel », a précisé qu'il pourrait être consulté par le demandeur mais ne pourrait pas être évoqué dans les écritures des parties ! Voilà un accord qui relève secret-défense !
Au passage, la même omerta frappe l'accord conclu entre le Sacd et Dailymotion qui ont toujours refusé de le communiquer aux producteurs bien que ceux-ci l'aient réclamé à corps et à cris.
Il est bien difficile d'interpréter cette loi du silence autrement que par la volonté de ne pas réveler un secret inavouable!
S'agissant du statut de Dailymotion, il est rappelé dans un premier temps que pour les vidéos officielles présentes sur le site au titre des partenariats, Dailymotion prend la qualité d'éditeur ou de diffuseur des contenus concernés, lesdits contenus pouvant faire l'objet d'une « monétisation » c'est-à-dire être ciblés en termes publicitaires.
Ce n'est donc que pour les contenus mis en ligne par les internautes, non maîtrisés par l'opérateur, que Dailymotion a la qualité de simple hébergeur et c'est cette seule activité et donc cette seule qualité qui était en cause en l'espèce.
Différentes décisions sont intervenues sur le statut de Dailymotion dont dernièrement, l'arrêt de la Cour de Cassation du 17 février 2011, relatif au film Joyeux Noël, qui confirme que Dailymotion est fondée à revendiquer le statut d'intermédiaire technique au sens de l'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004. On peut rappeler également un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 6 mai 2009 retenant le statut d'hébergeur de Dailymotion au motif que la plateforme ne réalise que des opérations techniques pour la mise en ligne des vidéos des utilisateurs et qu'elle n'a alors pas la qualité d'éditeur ou de diffuseur car elle n'intervient pas dans le choix des contenus postés par les internautes.
Cet arrêt avait écarté l'idée un peu tangente du jugement du 13 juillet 2007 qui lui était soumis et qui avait bien reconnu la simple qualité d'hébergeur à Dailymotion mais qui avait néanmoins engagé sa responsabilité sur la base d'une contrefaçon par "fourniture de moyens".
Le principe général fixé par la loi LCEN du 21 juin 2004 est ici repris clairement: l'hébergeur n'est pas tenu à une obligation de surveillance et il ne peut voir sa responsabilité engagée que du fait de son inertie ou de sa lenteur à retirer les vidéos contestées, dès lors qu'il a eu connaissance d'une infraction, par la voie d'une procédure de notification -qui doit être très précise sur les contenus incriminés- par l'ayant droit.
C'est ce principe que reprend le jugement du 3 juin 2011 pour écarter toute responsabilité de Dailymotion à l'égard du demandeur, réalisateur d'un clip illustrant une chanson interprétée par Yelle « Je veux te voir », que personnellement, je vous recommande de ne pas voir...
Ce réalisateur se plaignait d'avoir vu son clip ou des extraits de celui-ci disponibles sur la plateforme, ce qui aurait porté atteinte à son droit moral (il ne détenait bien évidemment plus ses droits patrimoniaux puisqu'il les avait à la fois cédés au producteur et apportés à la Sacem, "double cession" sur laquelle je reviendrai plus loin) et il reprochait à la Sacem d'avoir signé avec Dailymotion un accord insuffisant, sans l'en avoir informé préalablement et de n'avoir pris aucune mesure à l'égard de Dailymotion aux fins de faire respecter ses droits d'auteur.
Le jugement a écarté tous les griefs que ce soit à l'égard de Dailymotion ou de la Sacem.
A l'égard de Dailymotion, les juges relèvent que le demandeur n'avait pas notifié à Dailymotion l'ensemble des adresses url qui dirigeaient les internautes vers les contenus litigieux, ce qui l'empêchait de rechercher la responsabilité de l'hébergeur au motif que «nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude».
De plus, Dailymotion avait fait diligence après la notification du demandeur en retirant les contenus illicites et avait marqué l'oeuvre originale qui lui avait été fournie par le demandeur d'une empreinte à l'aide d'une solution dite de « fingerprinting » empêchant ainsi toute remise en ligne de vidéos pirate.
Le demandeur reprochait également au site de présenter son clip sur la page de Emimusic France. Les juges ont constaté que cette mise en ligne correspondait à une chaîne de droits qui n'était pas contestable, le demandeur ayant cédé ses droits d'exploitation du clip sur des services numériques en ligne à un producteur dont le patrimoine avait fait l'objet d'une transmission universelle au profit de Emimusic.
Dans le même temps, le demandeur reconnaissait à la Sacem la qualité de cessionnaire de ses droits patrimoniaux d'auteur, ce qui permet ici de pointer une bizarrerie de ce secteur.
En effet, on invoque en général un mandat de gestion détenu par les sociétés d'auteurs sur les oeuvres de leurs adhérents, les droits d'auteur étant par ailleurs cédés aux producteurs ou aux éditeurs pour les besoins de la production et de l'exploitation des oeuvres musicales ou audiovisuelles dans lesquelles ils investissent, ce qui permet de glisser sur le débat de la titularité des droits d'auteur.
En l'espèce, on entérine la schizophrénie de droit qui veut qu'un auteur apporte ses droits (présents et futurs) à une société d'auteurs (en particulier, la Sacem) au moment de son adhésion, qui en devient ainsi cessionnaire et que l'auteur, dans le même temps ou dans un temps différé, cède ces mêmes droits à son producteur ou son éditeur "sous réserve des droits antérieurement consentis aux sociétés d'auteur".
En l'espèce, on peut supposer que l'avocat du réalisateur a expressément reconnu à la Sacem la qualité de cessionnaire des droits de son client car il souhaitait mettre en cause la responsabilité de celle-ci sur une base contractuelle en invoquant des négligences dans la protection et la gestion des droits apportés par son client.
La Sacem a dû s'en réjouir car il est certain qu'elle préfère éviter ce débat sur la titularité des droits d'auteur. Et le système fonctionnant bien, personne n'a intérêt à le remettre en cause.
Sur la responsabilité contractuelle de la Sacem, les juges observent que l'accord "confidentiel" mais collectif conclu avec Dailymotion assure à ses adhérents un cadre d'utilisation licite et une rémunération correspondante calquée sur les rémunérations versées au titre des accords passés avec les chaînes de télévision. Ils constatent ainsi que le demandeur n'a pas subi de préjudice.
La preuve en est qu'il va percevoir la somme mirobolante de 33,11 euros au titre des visionnages de son clip sur Dailymotion ! On peut s'interroger sur le fait de savoir s'il s'agit-il de la rémunération correspondant aux 860 000 visionnages invoqués dans ses écritures ou s'il faut distinguer entre les visionnages des vidéos licites autorisées par Emimusic et ceux des vidéos pirates postées par les internautes.
Quoi qu'il en soit, entre les honoraires d'avocat, les constats d'huissier et l'article 700 fixé à 20.000 euros (10.000 euros pour chaque défendeur), voilà une leçon bien chèrement apprise...
Trois sociétés de gestion collective (SCAM, SACD et ADAGP) ont signé le 25 novembre 2010 un accord avec la filiale de Google, YouTube, au terme duquel cette dernière s'est engagée à verser une rémunération aux auteurs, membres de ces sociétés, au titre de la diffusion de leurs oeuvres sur sa plateforme vidéo en France.
Cet accord est rétroactif c'est-à-dire qu'il s'applique à partir de la création de YouTube en France en 2007.
Toutefois, les termes de l'accord, comme celui qu'avait conclu ces trois mêmes sociétés avec Dailymotion en septembre 2008, demeurent secrets c'est-à-dire qu'on ne connaît pas le montant de la rémunération versée ni son mode de répartition entre auteurs, même si on sait que l'assiette de versement serait fonction du chiffre d'affaires réalisé par YouTube.
Ce premier accord avec Dailymotion avait vivement ému la profession et en particulier les producteurs de cinéma et de programmes audiovisuels qui y avaient vu un déni de leurs droits.
En effet, les producteurs des oeuvres sont les seuls détenteurs des droits des oeuvres qu'ils produisent. Ils sont donc les seuls à pouvoir autoriser ou interdire l'exploitation d'une oeuvre et par voie de conséquence, à pouvoir percevoir une rémunération au titre de sa diffusion, à charge pour eux de reverser une rémunération fixée contractuellement avec l'auteur.
Afin d'éviter la bronca des producteurs, la SACD a pris cette fois la précaution dans son communiqué d'indiquer que la rémunération sera versée aux auteurs "lorsque des distributeurs ou des producteurs exploiteront leurs oeuvres sur YouTube", afin de souligner que c'est le producteur ou l'exploitant qui restent maîtres de la diffusion.
Pour Pascal Rogard, le DG de la SACD, "il s'agit d'un accord classique, de même nature que ceux que nous avons avec les diffuseurs pour la retransmission des oeuvres".
Mais comparaison n'étant pas raison, on se permettra de souligner que le "contrat général de représentation" passé par la SACD avec chaque diffuseur français représente pour certains juristes une incongruité au regard d'une part, de la chaine de droits d'auteur détenue in fine par le producteur et d'autre part, du principe de rémunération proportionnelle des auteurs, qui dans ces accords généraux est fonction du chiffre d'affaires des diffuseurs et non des recettes d'exploitation de l'oeuvre, comme l'exige la loi et la jurisprudence.
De plus, ces accords SACD-diffuseurs induisent, pour les producteurs, une perte d'influence significative auprès des diffuseurs et des auteurs.
Les producteurs ne mènent pas de négociations collectives auprès des plateformes internet car ils considèrent généralement que les droits de diffusion d'une oeuvre doivent être négociés de gré à gré notamment en fonction de la notoriété de l'oeuvre, ce qui est parfaitement légitime et converge avec les intérêts de l'auteur.
Toutefois, on peut s'interroger sur le bien-fondé de cette position à l'heure de l'ère numérique et de la difficulté matérielle pour les producteurs de négocier et de gérer ce type de droits, qui rapportent peu pour le moment.
On peut aussi s'interroger sur la compatibilité juridique du versement par YouTube de rémunérations aux sociétés d'auteur sans un accord préalable de l'ensemble des producteurs.
On peut enfin s'interroger, en cas d'accord du producteur pour la diffusion d'une oeuvre déterminée, sur ce qui lui restera de marge de négociation pour obtenir la rémunération de ses droits voisins.
Les sociétés d'auteur démontrent leur capacité à s'adapter aux nouvelles technologies mais semblent le faire au détriment des droits des producteurs.
Les producteurs ont-ils l'intention de réagir?