Le blog de Maitre Dominique SAURET

La 3ème chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu le 3 juin dernier un jugement qui confirme d'une part, les règles juridiques s'appliquant au site Dailymotion et qui valide d'autre part, l'accord "confidentiel " intervenu le 1er décembre 2008 entre Dailymotion et la Sacem.

En vertu de cet accord, Dailymotion s'est engagé à verser à la Sacem un pourcentage (tenu secret) de ses recettes publicitaires pour le visionnage des oeuvres de son répertoire (les oeuvres musicales, les documentaires musicaux et clips, les oeuvres de doublage et de sous-titrage, d'humour, et également les poèmes et sketches) présentes sur Dailymotion soit au titre des partenariats conclus avec les professionnels de la musique (désignées sous les termes de Official Content et Creative Content) soit envoyées par les utilisateurs sans contrepartie financière et qui appartiennent au répertoire de la Sacem. Dailymotion paye ainsi des droits pour des contenus qu'il n'édite pas.

L'accord s'applique de manière rétroactive à compter du 1er janvier 2006, date de la création du site de Dailymotion. Il expirait fin 2010 et a été renouvelé début 2011 pour deux ans.

Le même type d'accord avait été conclu entre Dailymotion et la Sacd, la Scam et l'Adagp le 15 septembre 2008. Il avait suscité une levée de boucliers des producteurs qui y voyaient une dépossession de leurs droits, estimant être seuls à pouvoir autoriser la diffusion des oeuvres audiovisuelles ou cinématographiques qu'ils avaient produites, à encaisser les recettes résultant de leur diffusion et à les répartir entre les ayants droit. Les producteurs estimaient qu'ils auraient au moins dû être partie à l'accord.

La décision rendue en juin pourrait relancer le débat puisqu'on apprend en lisant le jugement que Dailymotion a versé à la Sacem une somme supérieure à 800.000 euros TTC au titre de la période allant de 2006 jusqu'au 3ème trimestre 2010.

Dailymotion et la Sacem ayant souhaité maintenir secrets les termes de leur accord, il est indiqué dans le jugement que le juge de la mise en état, bien qu'ayant ordonné la production de cet accord « confidentiel », a précisé qu'il pourrait être consulté par le demandeur mais ne pourrait pas être évoqué dans les écritures des parties ! Voilà un accord qui relève secret-défense !

Au passage, la même omerta frappe l'accord conclu entre le Sacd et Dailymotion qui ont toujours refusé de le communiquer aux producteurs bien que ceux-ci l'aient réclamé à corps et à cris.

Il est bien difficile d'interpréter cette loi du silence autrement que par la volonté de ne pas réveler un secret inavouable!

S'agissant du statut de Dailymotion, il est rappelé dans un premier temps que pour les vidéos officielles présentes sur le site au titre des partenariats, Dailymotion prend la qualité d'éditeur ou de diffuseur des contenus concernés, lesdits contenus pouvant faire l'objet d'une « monétisation » c'est-à-dire être ciblés en termes publicitaires.

Ce n'est donc que pour les contenus mis en ligne par les internautes, non maîtrisés par l'opérateur, que Dailymotion a la qualité de simple hébergeur et c'est cette seule activité et donc cette seule qualité qui était en cause en l'espèce.

Différentes décisions sont intervenues sur le statut de Dailymotion dont dernièrement, l'arrêt de la Cour de Cassation du 17 février 2011, relatif au film Joyeux Noël, qui confirme que Dailymotion est fondée à revendiquer le statut d'intermédiaire technique au sens de l'article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004. On peut rappeler également un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 6 mai 2009 retenant le statut d'hébergeur de Dailymotion au motif que la plateforme ne réalise que des opérations techniques pour la mise en ligne des vidéos des utilisateurs et qu'elle n'a alors pas la qualité d'éditeur ou de diffuseur car elle n'intervient pas dans le choix des contenus postés par les internautes.

Cet arrêt avait écarté l'idée un peu tangente du jugement du 13 juillet 2007 qui lui était soumis et qui avait bien reconnu la simple qualité d'hébergeur à Dailymotion mais qui avait néanmoins engagé sa responsabilité sur la base d'une contrefaçon par "fourniture de moyens".

Le principe général fixé par la loi LCEN du 21 juin 2004 est ici repris clairement: l'hébergeur n'est pas tenu à une obligation de surveillance et il ne peut voir sa responsabilité engagée que du fait de son inertie ou de sa lenteur à retirer les vidéos contestées, dès lors qu'il a eu connaissance d'une infraction, par la voie d'une procédure de notification -qui doit être très précise sur les contenus incriminés- par l'ayant droit.

C'est ce principe que reprend le jugement du 3 juin 2011 pour écarter toute responsabilité de Dailymotion à l'égard du demandeur, réalisateur d'un clip illustrant une chanson interprétée par Yelle « Je veux te voir », que personnellement, je vous recommande de ne pas voir...

Ce réalisateur se plaignait d'avoir vu son clip ou des extraits de celui-ci disponibles sur la plateforme, ce qui aurait porté atteinte à son droit moral (il ne détenait bien évidemment plus ses droits patrimoniaux puisqu'il les avait à la fois cédés au producteur et apportés à la Sacem, "double cession" sur laquelle je reviendrai plus loin) et il reprochait à la Sacem d'avoir signé avec Dailymotion un accord insuffisant, sans l'en avoir informé préalablement et de n'avoir pris aucune mesure à l'égard de Dailymotion aux fins de faire respecter ses droits d'auteur.

Le jugement a écarté tous les griefs que ce soit à l'égard de Dailymotion ou de la Sacem.

A l'égard de Dailymotion, les juges relèvent que le demandeur n'avait pas notifié à Dailymotion l'ensemble des adresses url qui dirigeaient les internautes vers les contenus litigieux, ce qui l'empêchait de rechercher la responsabilité de l'hébergeur au motif que «nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude».

De plus, Dailymotion avait fait diligence après la notification du demandeur en retirant les contenus illicites et avait marqué l'oeuvre originale qui lui avait été fournie par le demandeur d'une empreinte à l'aide d'une solution dite de « fingerprinting » empêchant ainsi toute remise en ligne de vidéos pirate.

Le demandeur reprochait également au site de présenter son clip sur la page de Emimusic France. Les juges ont constaté que cette mise en ligne correspondait à une chaîne de droits qui n'était pas contestable, le demandeur ayant cédé ses droits d'exploitation du clip sur des services numériques en ligne à un producteur dont le patrimoine avait fait l'objet d'une transmission universelle au profit de Emimusic.

Dans le même temps, le demandeur reconnaissait à la Sacem la qualité de cessionnaire de ses droits patrimoniaux d'auteur, ce qui permet ici de pointer une bizarrerie de ce secteur.

En effet, on invoque en général un mandat de gestion détenu par les sociétés d'auteurs sur les oeuvres de leurs adhérents, les droits d'auteur étant par ailleurs cédés aux producteurs ou aux éditeurs pour les besoins de la production et de l'exploitation des oeuvres musicales ou audiovisuelles dans lesquelles ils investissent, ce qui permet de glisser sur le débat de la titularité des droits d'auteur.

En l'espèce, on entérine la schizophrénie de droit qui veut qu'un auteur apporte ses droits (présents et futurs) à une société d'auteurs (en particulier, la Sacem) au moment de son adhésion, qui en devient ainsi cessionnaire et que l'auteur, dans le même temps ou dans un temps différé, cède ces mêmes droits à son producteur ou son éditeur "sous réserve des droits antérieurement consentis aux sociétés d'auteur".

En l'espèce, on peut supposer que l'avocat du réalisateur a expressément reconnu à la Sacem la qualité de cessionnaire des droits de son client car il souhaitait mettre en cause la responsabilité de celle-ci sur une base contractuelle en invoquant des négligences dans la protection et la gestion des droits apportés par son client.

La Sacem a dû s'en réjouir car il est certain qu'elle préfère éviter ce débat sur la titularité des droits d'auteur. Et le système fonctionnant bien, personne n'a intérêt à le remettre en cause.

Sur la responsabilité contractuelle de la Sacem, les juges observent que l'accord "confidentiel" mais collectif conclu avec Dailymotion assure à ses adhérents un cadre d'utilisation licite et une rémunération correspondante calquée sur les rémunérations versées au titre des accords passés avec les chaînes de télévision. Ils constatent ainsi que le demandeur n'a pas subi de préjudice.

La preuve en est qu'il va percevoir la somme mirobolante de 33,11 euros au titre des visionnages de son clip sur Dailymotion ! On peut s'interroger sur le fait de savoir s'il s'agit-il de la rémunération correspondant aux 860 000 visionnages invoqués dans ses écritures ou s'il faut distinguer entre les visionnages des vidéos licites autorisées par Emimusic et ceux des vidéos pirates postées par les internautes.

Quoi qu'il en soit, entre les honoraires d'avocat, les constats d'huissier et l'article 700 fixé à 20.000 euros (10.000 euros pour chaque défendeur), voilà une leçon bien chèrement apprise...

I - LA GÉNÈSE DE L'ACCORD

Dans un précédent article posté sur mon blog en juillet 2010, j'ai fait état de l'accord du 24 juin 2010 sur la rémunération des auteurs de films de cinéma signé entre d'une part, l'Association des Producteurs Indépendants (API) présidée par Alain Sussfeld regroupant les sociétés de production des groupes UGC, Pathé, Gaumont et MK2 et d'autre part, la SACD, la SCAM, le SCELF, l'ARP, la SFR et l'UGS.

Quelques jours plus tard, le 12 juillet 2010, l'Union des Producteurs de Films (UPF) présidée par Alain Terzian et l'Association des Producteurs de Cinéma (APC) signaient un autre accord avec le Syndicat Français des Agents Littéraires et Artistiques (SFAAL) destiné -comme celui du 24 juin 2010 - à définir le coût de film, son amortissement et les recettes nettes part producteur permettant d'amortir ce coût de film.

La SACD avait en son temps critiqué cet accord du 12 juillet au motif qu'il n'était pas signé par une société d'auteurs et qu'il était moins favorable aux auteurs que l'accord signé le 24 juin 2010 car il faisait reculer le point d'amortissement du coût de film :

* les frais généraux passaient de 7 à 10%;

* la rémunération des producteurs délégués était certes plafonnée à 5% mais ce plafond était calculé hors charges sociales, ce qui aboutissait à le situer au-delà de 7% toutes charges comprises;

* l'abattement dont bénéficiait le fonds de soutien avait été fixé à 30% au lieu de 25%.

Depuis septembre 2010, le CNC et son médiateur, Roch-Olivier Maistre, ont oeuvré en vue de la signature d'un troisième accord destiné à remplacer ces deux accords et être étendu à l'ensemble des professionnels du secteur cinématographique.

C'est ainsi que le 16 décembre 2010, en présence du Ministre de la Culture et dans ses bureaux, a été signé un « protocole d'accord relatif à la transparence dans la filière cinématographique » entre la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD), la société civile des Auteurs-Réalisateurs-Producteurs (l'ARP), l'Union Guilde des Scénaristes (UGS), la Société Civile des Auteurs Multimédia (SCAM), la Société Civile des Editeurs de Langue Française (SCELF), la Société des Réalisateurs de Films (SRF), le SFAAL (Syndicat Français des Agents Littéraires et Artistiques) et l'Association des Producteurs Indépendants (API), l'Association des Producteurs de Cinéma (APC).

Seul l'UPF n'a pas signé mais ce retrait est désormais sans incidence puisque l'accord a fait l'objet d'un arrêté d'extension le 7 février 2011 et qu'il s'applique donc désormais à l'ensemble des producteurs de cinéma : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023587082&dateTexte=&categorieLien=id

L'arrêté d'extension a été pris en application de l'article L.132-25 du code de la propriété intellectuelle * et porte sur l'ensemble des articles de l'accord, à l'exception des articles 6 et 7 respectivement intitulés « audits » et « commission de suivi » « qui ne relèvent pas du code de la propriété intellectuelle ».

L'accord du 16 décembre 2010 est rédigé sur un schéma très proche de l'accord du 24 juin 2010 signé par l'API.

Tout comme celui-ci, il se cantonne à définir le coût de film et les sommes qui viendront en amortissement dudit coût. Il liste les « recettes nettes part producteur » (RNPP) qui viennent d'une part, amortir le coût de film et qui servent d'autre part, d'assiette à la rémunération de l'auteur après amortissement.

Cet accord se réclame dans son préambule du rapport de René Bonnell rédigé en novembre 2008 à la demande du CNC intitulé « Le droit des auteurs dans le domaine cinématographique : coûts, recettes et transparence » qui présentait une étude détaillée de la cession des droits d'auteurs, de son environnement économique, de ses contraintes juridiques, de la pratique contractuelle, de la remontée de recettes notamment dans le secteur de la vidéo.

Le rapport étudiait également le bonus que représente la rémunération de l'auteur après l'amortissement du coût de film.

http://www.cnc.fr/CNC_GALLERY_CONTENT/DOCUMENTS/rapports/rapport_Bonnell_1208__.pdf

L'accord du 16 décembre 2010 se borne à définir ces notions de coût de film, d'amortissement de coût de film et de rémunération de l'auteur sur les recettes nettes part producteur après amortissement du coût de film en rappelant qu'il s'agit d'une rémunération simplement optionnelle de l'auteur. En effet, il s'agit d'un bonus accordé par le producteur à l'auteur en cas de succès de film ayant permis d'amortir le coût de film et cette rémunération est basée sur les recettes nettes du producteur, contrairement aux rémunérations légales de l'auteur qui sont normalement basées sur le prix payé par le public ainsi que cela est exigé par l'article L.132-25 du CPI *.

On ne peut alors que s'interroger sur le fait que l'arrêté d'extension se fonde précisément sur cet article L.132-25 du CPI. On ne peut aussi que constater la portée limitée de l'accord, surtout lorsque l'on sait que 10% à peine des films français sont amortis.

On mesurera alors le décalage qui existe entre le titre plutôt ronflant de l'accord «relatif à la transparence dans la filière cinématographique » et sa portée réelle puisque l'accord ne se préoccupe pas des rémunérations légales de l'auteur pour chaque mode d'exploitation.

Or, ce sont bien ces rémunérations légales qui constituent l'essentiel, voire l'essence, de la rémunération des auteurs puisque les minima garantis qui leur sont versés ne sont que des avances sur ces sommes. Et la détermination de l'assiette de ces rémunérations légales est un casse-tête constant et une source de contentieux récurrent.

Il reste qu'il est indéniable que cet accord est une avancée importante pour les auteurs car il devrait permettre de voir les films plus vite amortis, donc plus nombreux à s'amortir et de percevoir plus rapidement et plus sûrement leur bonus.

Il va également uniformiser les pratiques disparates des producteurs concernant le calcul de l'amortissement du coût de film, tant sur le fond que sur la forme puisque les producteurs devront utiliser un document type pour présenter le coût de film et les sommes qui l'auront amorti.

Il peut aussi avoir pour effet indirect d'uniformiser les pratiques entre les coproducteurs eux-mêmes lorsqu'il s'agira de retenir une définition du coût de film et de se partager les recettes après amortissement.

On peut supposer enfin qu'avec cet accord, la rémunération de l'auteur après amortissement ne sera plus seulement optionnelle mais deviendra la règle sous la pression de la SACD et des agents. Les producteurs vont peut-être tenter de leur côté d'échapper aux contraintes de l'accord en refusant désormais de prévoir une rémunération complémentaire de l'auteur après amortissement. Cela promet de donner lieu à des négociations intéressantes!

II - LA TENEUR DE L'ACCORD

A - LE COUT DE FILM

L'accord liste tout d'abord les dépenses qui entrent dans le coût de film (article 2). La liste de ces dépenses est sans surprise et correspond globalement à la pratique contractuelle quotidienne.

Les frais financiers sont forfaitisés à 5% du budget (sauf pour les films d'un coût inférieur à 3 millions d'euros qui peuvent opposer leur frais réels). Cette disposition semble avantager les producteurs adossés à des groupes qui bénéficient des conditions bancaires privilégiées ou de fonds propres alors que les indépendants ne disposent pas de mêmes avantages. Et défavoriser les productions longues, en particulier les films d'animation, car ces frais financiers sont calculés dans le protocole sur 18 mois. Il semblerait qu'une des versions antérieures du protocole ait admis une disposition spécifique pour les films d'animation mais que celle-ci soit passée à la trappe au fil des négociations!

La rémunération du producteur délégué est également plafonnée à 5% charges comprises, étant précisé qu'il s'agit du montant opposable aux auteurs, la rémunération -tout comme les frais financiers - pouvant bien entendu être plus élevée.

B - LES RECETTES NETTES PART RODUCTEUR

L'accord définit, en son long article 3.2, « les recettes nettes part producteur » qui seront prises en compte pour calculer l'amortissement du coût de film et qui serviront d'assiette obligatoire à la rémunération supplémentaire de l'auteur après amortissement précédemment appelée « bonus » (article 5).

Cette définition reprend grosso modo l'annexe 1 qui figure dans la plupart des contrats d'auteur, en excluant toutefois le crédit d'impôt et les sommes inscrites au titre du soutien généré par le film, ce qui a constitué une concession importante des agents estimant que cet abandon privait l'auteur d'une de seules sources automatiques de recettes du film.

Les préventes, à-valoirs et minima garantis sont expressément inclus, ce qui va mettre fin à un débat fréquent entre producteurs et auteurs. En effet, de nombreux producteurs considéraient jusqu'à présent que ces sommes servant au financement et donc à la fabrication du film, elles n'avaient pas vocation à être considérées comme des recettes.

Font bien évidemment partie de ces recettes toutes les recettes « classiques » que peut espérer encaisser le producteur au titre de l'exploitation de son film après déduction des frais et commissions liées à cette exploitation (frais de tirage, publicité, taxe, commission de distribution, etc ).

L'accord précise les taux de commissions opposables :

- 25% pour la salle, 35% en cas de MG,

- 15% pour la vidéo,

- 10 à 15% pour la télévision,

- 30% pour la VOD,

- 25% pour les ventes à l'étranger,

- 20% pour les autres exploitations du type merchandising et cession des droits de remake

C - AMORTISSEMENT DU COUT DE FILM

L'accord liste en son article 3.1 les sommes qui seront prises en compte pour l'amortissement du coût de film.

Après avoir tout d'abord cité « les recettes nettes part producteur » définies à l'article 3.2, il inclut le crédit d'impôt - ce que refusaient jusque-là avec force de nombreux producteurs - ainsi que le fonds de soutien -avec un abattement de 25 % après une franchise de 50.000 euros.

Puis, l'accord inclut les aides non remboursables, les placements de produits et les partenariats publicitaires ayant donné lieu à un encaissement, les dommages et intérêts obtenus dans le cadre d'une procédure directement liée au film (déduction faite des frais d'avocat) et les remboursements de sinistres, les éléments de préfinancement du film, y compris les minima garantis et les préventes figurant au plan de financement.

Toutefois, l'accord prévoit en son article 3.3 que les modalités de prise en compte de ces sommes seront déterminées de gré à gré dans le contrat entre le producteur et l'auteur.

La SACD a immédiatement proposé sur son site et dans son contrat type une clause type destinée à être annexée au contrat et définissant l'ordre de prise en compte des sommes et recettes venant amortir le coût de film :

1. les aides non remboursables et le montant du crédit d'impôt,

2. les placements de produits et les partenariats publicitaires,

3. les dommages et intérêts obtenus dans le cadre d'une procédure directement liée au film et les remboursements de sinistres,

4. les sommes inscrites au compte de soutien généré sous réserve de l'abattement de 25% et de la franchise de 50.000 euros,

5. les éléments de préfinancement du film, y compris les minima garantis et les préventes figurant au plan de financement,

6. les recettes nettes part producteur définies à l'article 3.2 de l'accord.

http://www.sacd.fr/Transparence-Auteurs-Producteurs.2042.0.html

Cette clause et en particulier l'ordre imposé par la SACD vont sans doute donner lieu à d'âpres négociations.

C'est une des raisons pour lesquelles l'UPF n'avait pas signé l'accord estimant que les producteurs seraient soumis à la pression de la SACD et des agents pour que le crédit d'impôt et le fonds de soutien généré soient pris en priorité comme recettes d'amortissement.

D- NOUVEAU DOCUMENT

L'accord prévoit une nouvelle obligation à la charge du producteur qui consistera à établir dans les 2 mois de l'agrément définitif délivré par le CNC le coût de film ainsi que le solde du coût de film restant à amortir, sur la base d'un bordereau type (que les parties signataires proposeront au CNC dans les 6 mois).

C- AUDIT ET COMMISSION DE SUIVI

Chaque année, 10 films de budget différent seront tirés au sort et audités sous l'égide du CNC. D'après les éléments recueillis auprès du CNC, les films audités ne seront pas nécessairement des films "amortis".

Une commission composée d'un représentant de chaque signataire se réunira chaque année pour un suivi de l'application de l'accord.

E- DUREE

L'accord entre en vigueur le 1er janvier 2011 et a une durée de vie de 3 ans, renouvelable par tacite reconduction, sauf dénonciation par l'une des parties signataires 6 mois avant le terme. L'arrêté d'extension du 7 février 2011 rend l'accord applicable pour la durée prévue à l'accord à compter de sa publication au JO c'est-à-dire à compter du 15 février 2011.

CONCLUSION

Tous les contrats signés entre producteur et auteur à compter du 15 février 2011 et qui prévoiront une rémunération de l'auteur complémentaire après amortissement du coût de film devront respecter les dispositions du protocole du 16 décembre 2010 c'est-à-dire comporter des annexes "coût de film" et "recettes nettes nettes part producteur" conformes à l'accord ainsi qu'une troisième annexe indiquant l'ordre de priorité retenu dans les recettes venant amortir le coût de film.

Reste à savoir si les producteurs qui négocieront avec les auteurs, notamment ceux représentés par la SACD ou par des agents, pourront éviter de prévoir cette rémunération complémentaire en vue de se soustraire aux contraintes impliquées par le protocole.

Il faut enfin relever que depuis la conclusion de l'accord, la SACD asseoit certaines des rémunérations légales de l'auteur sur les RNPP lorsque l'on n'est pas en mesure de connaître le prix public, ce qui est le cas par exemple pour la vidéo. Du coup, l'auteur se retrouve à être payé sur la recette encaissée par le producteur auprès de l'éditeur vidéo (aux alentours de 20% du CA net de l'éditeur ) déduction faite des frais qui seraient laissés à la charge du producteur.

On est en droit de se demander s'il s'agit-là d'une avancée pour l'auteur alors qu'il bénéficiait depuis l'accord du 12 octobre 1999 d'un pourcentage direct sur le CA de l'éditeur vidéo multiplié par un coefficient de 1,5 afin de reconstituer le prix public. Mais la SACD a fait le choix curieux de dénoncer cet accord en 2006 sans le remplacer depuis et d'adopter à travers ce protocole une assiette de rémunération très éloignée du prix public ...

* Article L132-25 du CPI

La rémunération des auteurs est due pour chaque mode d'exploitation.

Sous réserve des dispositions de l'article L. 131-4, lorsque le public paie un prix pour recevoir communication d'une oeuvre audiovisuelle déterminée et individualisable, la rémunération est proportionnelle à ce prix, compte tenu des tarifs dégressifs éventuels accordés par le distributeur à l'exploitant ; elle est versée aux auteurs par le producteur.

Les accords relatifs à la rémunération des auteurs conclus entre les organismes professionnels d'auteurs ou les sociétés de perception et de répartition des droits mentionnées au titre II du livre III et les organisations représentatives d'un secteur d'activité peuvent être rendus obligatoires à l'ensemble des intéressés du secteur d'activité concerné par arrêté du ministre chargé de la culture.

Trois sociétés de gestion collective (SCAM, SACD et ADAGP) ont signé le 25 novembre 2010 un accord avec la filiale de Google, YouTube, au terme duquel cette dernière s'est engagée à verser une rémunération aux auteurs, membres de ces sociétés, au titre de la diffusion de leurs oeuvres sur sa plateforme vidéo en France.

Cet accord est rétroactif c'est-à-dire qu'il s'applique à partir de la création de YouTube en France en 2007.

Toutefois, les termes de l'accord, comme celui qu'avait conclu ces trois mêmes sociétés avec Dailymotion en septembre 2008, demeurent secrets c'est-à-dire qu'on ne connaît pas le montant de la rémunération versée ni son mode de répartition entre auteurs, même si on sait que l'assiette de versement serait fonction du chiffre d'affaires réalisé par YouTube.

Ce premier accord avec Dailymotion avait vivement ému la profession et en particulier les producteurs de cinéma et de programmes audiovisuels qui y avaient vu un déni de leurs droits.

En effet, les producteurs des oeuvres sont les seuls détenteurs des droits des oeuvres qu'ils produisent. Ils sont donc les seuls à pouvoir autoriser ou interdire l'exploitation d'une oeuvre et par voie de conséquence, à pouvoir percevoir une rémunération au titre de sa diffusion, à charge pour eux de reverser une rémunération fixée contractuellement avec l'auteur.

Afin d'éviter la bronca des producteurs, la SACD a pris cette fois la précaution dans son communiqué d'indiquer que la rémunération sera versée aux auteurs "lorsque des distributeurs ou des producteurs exploiteront leurs oeuvres sur YouTube", afin de souligner que c'est le producteur ou l'exploitant qui restent maîtres de la diffusion.

Pour Pascal Rogard, le DG de la SACD, "il s'agit d'un accord classique, de même nature que ceux que nous avons avec les diffuseurs pour la retransmission des oeuvres".

Mais comparaison n'étant pas raison, on se permettra de souligner que le "contrat général de représentation" passé par la SACD avec chaque diffuseur français représente pour certains juristes une incongruité au regard d'une part, de la chaine de droits d'auteur détenue in fine par le producteur et d'autre part, du principe de rémunération proportionnelle des auteurs, qui dans ces accords généraux est fonction du chiffre d'affaires des diffuseurs et non des recettes d'exploitation de l'oeuvre, comme l'exige la loi et la jurisprudence.

De plus, ces accords SACD-diffuseurs induisent, pour les producteurs, une perte d'influence significative auprès des diffuseurs et des auteurs.

Les producteurs ne mènent pas de négociations collectives auprès des plateformes internet car ils considèrent généralement que les droits de diffusion d'une oeuvre doivent être négociés de gré à gré notamment en fonction de la notoriété de l'oeuvre, ce qui est parfaitement légitime et converge avec les intérêts de l'auteur.

Toutefois, on peut s'interroger sur le bien-fondé de cette position à l'heure de l'ère numérique et de la difficulté matérielle pour les producteurs de négocier et de gérer ce type de droits, qui rapportent peu pour le moment.

On peut aussi s'interroger sur la compatibilité juridique du versement par YouTube de rémunérations aux sociétés d'auteur sans un accord préalable de l'ensemble des producteurs.

On peut enfin s'interroger, en cas d'accord du producteur pour la diffusion d'une oeuvre déterminée, sur ce qui lui restera de marge de négociation pour obtenir la rémunération de ses droits voisins.

Les sociétés d'auteur démontrent leur capacité à s'adapter aux nouvelles technologies mais semblent le faire au détriment des droits des producteurs.

Les producteurs ont-ils l'intention de réagir?

Le réalisateur français Philippe Clair a réalisé trois films à succès dont on ne peut résister au plaisir de citer les titres aux accents« kitsch » des années 80: Tais-toi quand tu parles (1981), Plus beau que moi, tu meurs (1982) et Par où t'es rentré, on t'a pas vu sortir (1984), produits par la société Carthago Films, dirigée par Tarak Ben Ammar.

Depuis de nombreuses années, Philippe Clair reprochait à Tarak Ben Ammar de ne rien avoir perçu au titre de la mise en participation de sa rémunération de réalisateur ainsi qu'au titre de ses droits d'auteur et lui reprochait également de ne pas lui avoir adressé ses redditions des comptes et d'avoir gelé l'exploitation de ses films.

Par jugement du 15 octobre 2010, assorti de l'exécution provisoire, la 3ème Chambre du TGI de Paris, présidée par Mademe Renard, a condamné Carthago Films au paiement de la somme de 522 126 euros à Philippe Clair, au titre de sa rémunération participative.

Toutefois, s'agissant des demandes formées par Philippe Clair au titre de ses droits d'auteur, le tribunal les a jugées irrecevables considérant qu'il s'agit d'« actes qui relèvent de la gestion courante ... laquelle a été dévolue à la SACD."

Ainsi donc, les auteurs qui ont adhéré à la SACD ne sont pas recevables à agir seuls face à leur producteur pour obtenir l'exécution d'obligations légales et contractuelles relatives aux droits d'auteur qu'ils ont cédés pour les besoin de l'exploitation de leur oeuvre.

Ceci n'est pas si surprenant -même si ce jugement constitue une première - si l'on se réfère aux statuts de la SACD auxquels l'auteur adhère lorsqu'il devient membre de la SACD et qui stipulent clairement en leur article 3 intitulé « OBJET SOCIAL » que « La Société a pour objet (...) l'exercice et l'administration dans tous pays de tous les droits relatifs à la représentation et à la reproduction, sous quelque forme que ce soit , des oeuvres de ses membres et notamment la perception et la répartition des redevances provenant de l'exercice desdits droits , y compris dans le cadre de l'article L.122-9 du Code de la propriété intellectuelle ».

C'est la raison pour laquelle la SACD est généralement appelée à la procédure dans ce type de litige, ce qu'avait manifestement oublié de faire le conseil de Philippe Clair !

Cette jurisprudence pose plus globalement la question de savoir si la SACD dispose réellement des moyens matériels et humains lui permettant d'assumer une gestion au quotidien de l'ensemble des droits de ses membres ou si sa nécessaire présence dans le cadre d'un contentieux ne relève que d'une pure question juridico-procédurale.

On suivra avec intérêt les suites de cette procédure: la SACD pourrait former une tierce opposition à l'encontre du jugement ce qui aurait le mérite pour l'auteur qu'il soit statué sur l'ensemble de ses demandes par les juges de première instance. A moins que la SACD ne préfère attendre la procédure d'appel pour intervenir volontairement ou pour être attraite en intervention forcée. Dans ce cas, il sera intéressant de voir si son intervention volontaire ou forcée sera considérée comme recevable par les juges d'appel.

LA GENESE DE L'ACCORD

Un accord sur la rémunération des auteurs de films de cinéma a été signé entre la l'API (regroupant les sociétés de production des groupes UGC, Pathé, Gaumont et MK2) et la SACD, la SCAM, le SCELF, l'ARP, la SFR et l'UGS le 24 juin dernier http://www.sacd.fr/fileadmin/actualites/2010/accord_bonnell_interprofessionnel.pdf

Cet accord se réclame dans son préambule du rapport de René Bonnell rédigé en novembre 2008 à la demande du CNC intitulé « Le droit des auteurs dans le domaine cinématographique : coûts, recettes et transparence » http://www.cnc.fr/CNC_GALLERY_CONTENT/DOCUMENTS/rapports/rapport_Bonnell_1208__.pdf

Le rapport Bonnell présentait une étude détaillée de la cession des droits d'auteurs, de son environnement économique, de ses contraintes juridiques, de la pratique contractuelle, de la remontée de recettes notamment dans le secteur de la vidéo.

Le rapport étudiait également le bonus que représente la rémunération de l'auteur après l'amortissement du coût de film par les recettes d'exploitation du film. Ce bonus est en effet présent dans de nombreux contrats d'auteur.

Le rapport Bonnell relevait les disparités de définitions de coût de film et proposait à tout le moins, une harmonisation de ces définitions, voire carrément un abandon de ce système au profit d'un pourcentage supplémentaire à partir d'un certain niveau de recette, comme cela se pratique déjà pour les auteurs « vedettes » et qui a la vertu de la simplicité et de la transparence.

L'accord du 24 juin 2010 a choisi la voie de l'harmonisation des définitions de coût de film. Il ne porte d'ailleurs que sur cette rémunération supplémentaire et facultative des auteurs après amortissement du coût du film en choisissant de fixer la définition du coût de film et de lister les « recettes nettes part producteur » (RNPP) qui viennent d'une part, amortir ce coût de film et qui servent d'autre part, d'assiette à la rémunération de l'auteur après amortissement.

LES REMUNERATIONS LEGALES ET OBLIGATOIRES -POURTANT PROBLEMATIQUES- NE SONT PAS CONCERNEES PAR L'ACCORD

L'accord ne porte donc pas sur les rémunérations légales et obligatoires de l'auteur (article L.132-25 du CPI) ni sur la définition des assiettes de recettes qui génèrent pourtant l'essentiel des difficultés juridiques et pratiques ainsi que du contentieux.

La définition de ces assiettes est en effet réalisée dans les contrats d'auteur au prix d'acrobaties rédactionnelles qui empêchent d'assurer une véritable sécurité juridique de ces clauses.

En effet, depuis l'affaire « De Nuremberg à Nuremberg » et le courant jurisprudentiel qui s'en est suivi, l'auteur doit être impérativement rémunéré par des pourcentages assis sur le prix public HT ou sur les recettes brutes HT d'exploitation, suivant en cela la jurisprudence rendue dans le secteur de l'édition littéraire.

Depuis lors, on est à la recherche du dahu, en particulier pour l'exploitation vidéo dans laquelle la multiplicité des intervenants et l'absence de prix unique (contrairement au secteur du livre) rend impossible la détermination exacte du prix public.

On relèvera également qu'en matière d'exploitation télévisuelle, l'auteur n'est pas rémunéré sur les recettes brutes puisqu'il perçoit via la SACD, à travers des accords conclus par cette dernière avec les diffuseurs, une rémunération basée sur un pourcentage du chiffre d'affaires du diffuseur et non sur le prix brut de cession du film par le producteur au diffuseur.

Bref, pour purger le contrat d'auteur de tout risque d'action en nullité pour non-respect de l'assiette de rémunération, la seule solution - qui bien évidemment n'en est pas une- est d'attendre l'expiration d'un délai de 5 ans à compter de la signature du contrat, au terme duquel l'action en nullité de l'auteur sera prescrite...

Difficile alors pour l'avocat rédacteur du contrat d'engager sa responsabilité sur un tel acte, en particulier au moment de l'arrivée de l'acte d'avocat !

On aurait pu espérer -au vu de ces difficultés récurrentes portant sur ces fameuses assiettes de rémunération et du combat mené par la SACD à leur sujet- un accord destiné à simplifier la tâche des intervenants comme l'avait fait l'accord SACD du 12 octobre 1999 qui prévoyait de rémunérer l'auteur sur un prix public reconstitué à partir du chiffre d'affaires de l'éditeur vidéo, qui correspond à l'assiette la plus fiable et la plus aisément vérifiable dans le secteur de la vidéo.

Depuis la dénonciation de cet accord par la SACD en septembre 2005, on ne sait plus trop comment rédiger la clause de rémunération vidéo de l'auteur. On navigue entre un prix de gros catalogue HT qui est loin d'être un prix public et le système créé par l'accord SACD de 1999 de reconstitution du prix public, qui reste empirique et pourrait toujours être contesté devant les tribunaux.

L'accord du 24 juin 2010 ne lève aucune de ces incertitudes et concentre ses efforts sur la définition du coût de film et celle des « recettes nettes part producteur » (RNPP) susceptibles de venir amortir ledit coût de film et de servir d'assiette à la rémunération bonus de l'auteur après amortissement.

Il faut savoir qu'à peine plus de 10% des films produits en France sont amortis - ce qui en dit long sur la rentabilité de la production cinématographique.

La portée de l'accord est donc restreinte tant au regard des exigences légales du contrat d'auteur que des réalités économiques de l'industrie cinématographique.

LA TENEUR DE L'ACCORD

L'accord liste tout d'abord les dépenses qui entrent dans le coût de film. La liste de ces dépenses est sans surprise et correspond à la pratique quotidienne, à l'exception des frais financiers qui sont forfaitisés à 5% du budget.

Ce plafond semble avantager les producteurs adossés à des groupes qui bénéficient des conditions bancaires privilégiées ou de fonds propres alors que les indépendants ne disposent pas de mêmes avantages.

Puis, l'accord liste les recettes qui viendront amortir le coût du film.

C'est sur point que l'accord est le plus novateur puisqu'il inclut le crédit d'impôt - ce que refusaient jusque-là avec force de nombreux producteurs - ainsi que le fonds de soutien -avec un abattement toutefois de 25 à 40 % pour tenir compte du fait que les sommes ne sont pas immédiatement disponibles pour le producteur puisqu'elles sont affectées par le CNC à un nouveau film.

Toutefois, l'accord prévoit que ce fonds de soutien ne pourra pas entrer dans l'assiette de rémunération bonus de l'auteur. Les agents d'auteurs qui avaient pris l'habitude de le réclamer et de l'obtenir ont fait connaître leur mécontentement estimant que cet abandon privait l'auteur d'une de seules sources automatiques de recettes du film.

Rentrent aussi dans ces recettes destinées à amortir le coût de film, les aides non remboursables, les placements de produits et les dommages-intérêts obtenus dans le cadre d'une procédure liée au film (après déduction des frais d'avocat, désolé pour les auteurs!).

Font bien évidement partie de ces recettes qui participent à l'amortissement du coût de film toutes les recettes « classiques » que peut espérer encaisser le producteur au titre de l'exploitation de son film après déduction des frais et commissions liées à cette exploitation (frais de tirage, publicité, taxe, commission de distribution, etc ).

La liste en est dressée sur un schéma contractuel habituel, tout en introduisant une notion plutôt rare à savoir que si le producteur est le propre distributeur ou vendeur de son film, il sera autorisé à déduire de ces recettes un taux de commission forfaitaire (30% pour la salle, 15% pour la vidéo, la VOD et la télévision, 25% pour les ventes à l'étranger, 20% pour les autres exploitations du type merchandising et cession des droits de remake). Un taux de commission maximal est également prévu lorsque l'exploitation est confiée à un tiers. Ce taux est identique sauf pour la distribution en salles qui passe à 35% en cas de versement d'un MG.

L'accord prévoit une nouvelle obligation à la charge du producteur qui consiste à établir dans les 2 mois de l'agrément définitif délivré par le CNC le coût de film ainsi que le solde du coût de film restant à amortir, sur la base d'un bordereau type (que les parties signataires proposeront au CNC dans les 6 mois).

Chaque année, 10 films seront tirés au sort et audités.

L'accord a une durée de vie de 5 ans, renouvelable ensuite annuellement par tacite reconduction.

Les parties se réuniront chaque année pour un suivi de l'application de l'accord.

La signature de cet accord qui prône la transparence, va-t-elle entrainer l'adhésion d'autres syndicats de producteurs comme l'espère Alain Sussfeld qui a initié cet accord avec Pascal Rogard, après le « lâchage » des autres syndicats de producteurs ?

Ou bien ces autres syndicats préparent-ils d'autres accords?

L'accord du 24 juin 2010 pourrait faire l'objet d'un arrêté d'extension à la demande du CNC. Sa portée limitée pourrait en faire douter mais cela aurait le mérite de mettre de l'ordre dans des pratiques disparates.

Réponse dans les prochains mois ...

Le 10 avril dernier, trois syndicats de producteurs indépendants, le SPI, l'APC et l'UPF ont dénoncé l'accord du 12 octobre 1999 qui venait à échéance le 12 octobre 2009. Seule l'API (Association des Producteurs Indépendants), regroupant des producteurs filiales des groupes, a renouvelé l'accord.

Cet accord du 12 octobre 1999 entre les producteurs de films de cinéma et la SACD prévoyait :

- une rémunération minimale de 1,75% du prix payé par le public,

- perçue et gérée par la SACD et répartie entre les différents auteurs du film

- non récupérable sur les minima garantis versés aux auteurs par le producteur.

Un arrêté ministériel en date du 15 février 2007 avait étendu cet accord, le rendant ainsi applicable à toutes les entreprises du secteur de la production cinématographique et de la production audiovisuelle, mais pour la seule durée prévue par l'accord du 12 octobre 1999.

La dénonciation rend donc l'arrêté caduc.

Quelles sont les raisons de cette dénonciation ?

Sans doute, faut-il les chercher dans l'existence d'une vraie crispation entre la SACD et les producteurs résultant de la volonté croissante de la SACD d'étendre son système de gestion collective. Cette volonté s'est d'abord manifestée dans le secteur de l'exploitation vidéo: la SACD a dénoncé en 2006 l'accord vidéo du 12 octobre 1999 qui permettait de rémunérer l'auteur sur le chiffre d'affaire éditeur et a parallèlement tenté de trouver un accord direct avec les éditeurs vidéo -qui n'a toutefois pas abouti à ce jour-.

Puis, la SACD, avec la SCAM et l'ADAGP, a conclu en 2008 d'un accord direct entre la SACD et Dailymotion, en dehors de toute information des producteurs, en vertu duquel les sociétés d'auteurs percevront des droits auprès de Dailymotion pour les oeuvres de leur répertoire proposées sur ce site.

Cet accord, qui n'a jamais été communiqué aux producteurs malgré leurs demandes répétées, a mis les syndicats de producteurs en ébullition et les a conduit à réfléchir à la légitimité de la SACD à intervenir dans le processus de rémunération des auteurs.

Selon les producteurs, la SACD a perdu de vue le fait que la loi confère aux producteurs la qualité de cessionnaire de l'intégralité des droits d'auteurs d'une oeuvre audiovisuelle (article L. 132-24 du Code de la propriété intellectuelle) et que par conséquent, il est le seul titulaire du droit d'autoriser ou d'interdire telle ou telle exploitation de l'oeuvre et le seul à pouvoir encaisser les rémunérations résultant de ces exploitations.

Parallèlement, les pouvoirs publics se sont interrogés sur la rémunération des auteurs dans le cinéma et différents rapports ont fait état de la complexité du système et de sa relative non-conformité au droit positif, impliquant soit des réformes législatives soit une modification des pratiques contractuelles, ce que les producteurs ont du mal à admettre.

Face à la dénonciation de l'accord de 1999 sur la VOD et la pay per view, le SPI, l'APC et l'UPF recommandent aux producteurs de procéder de la manière suivante :

Pour les contrats conclus à compter du 12 octobre 2009, la rémunération des auteurs devra être organisée, suivant les principes de la gestion individuelle, en prévoyant une rémunération sur le prix public.

Pour les contrats antérieurs, divers cas de figure sont susceptibles de se présenter :

- soit les contrats prévoient des modalités de rémunération en cas de cessation du protocole d'accord de 1999 et il conviendra alors de les appliquer,

- soit les contrats ne prévoient pas d'alternative au protocole d'accord de 1999 et il est recommandé au producteur de poursuivre lui-même le versement aux auteurs de la rémunération prévue au protocole d'accord de 1999, soit 1,75% du prix HT payé par le public à destination de la collectivité des auteurs répartis entre ces derniers sur la base de la clé utilisée à cet effet par la SACD,

- soit les contrat prévoient la négociation d'un avenant (ou bien la conclusion de cet avenant est souhaitée par l'une des parties pour confirmer le versement de la rémunération prévue au protocole d'accord de 1999) et ledit avenant pourra soit reprendre la rémunération prévue au protocole soit fixer une rémunération différente négociée de gré à gré.

Les syndicats de producteurs préconisent à leurs adhérents d'adresser une lettre aux auteurs concernés, les informant de l'expiration du protocole d'accord et des modalités de versement de leur rémunération.

En outre, ils recommandent aux producteurs d'adresser un courrier aux distributeurs et aux plateformes de vidéo à la demande, pour les informer de la nouvelle situation.

Les producteurs ont donc souhaité reprendre la main de la rémunération des auteurs au titre des exploitations Pay per view et VOD, poussés en cela par une SACD trop arrogante à leur goût.

Certains producteurs y verront une nécessaire réappropriation du terrain trop longtemps laissé aux manoeuvres des sociétés d'auteurs et en particulier, de la SACD, d'autres y verront un accroissement de travail de gestion et de répartition dont la SCAD les soulageait jusque-là.

De son côté, la SACD a réagi en adressant à l'ensemble des producteurs une proposition d'acte d'adhésion au protocole d'accord du 12 octobre 1999. Certains y ont déjà souscrits, ce qui les remet dans la situation antérieure à la dénonciation.

Quelle sera l'attitude des associations de producteurs vis à vis de la SACD dans les mois qui viennent ? Cela dépendra sans doute du nombre de producteurs qui ré-adhèreront ou pas au protocole et du nombre de ceux qui choisiront la gestion individuelle. On en reparle dans un an?

La loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet dite loi HADOPI 2 a été validée par le Conseil Constitutionnel un mois après son vote par le Sénat et l'Assemblée Nationale, dans une décision rendue le 22 octobre 2009 (n°2009-590 DC). Elle a été promulguée le 28 octobre 2009 sous le n°2009-1311.

Le Conseil Constitutionnel a rejeté les griefs soulevés dans le recours des députés socialistes, à l'exception de celui dirigé contre l'article 6.II de la loi relatif au prononcé de dommages et intérêts civils par le juge de l'ordonnance pénale.

Le Conseil a ainsi considéré que l'instauration par l'article 7 d'une peine complémentaire, délictuelle, de suspension de l'accès à internet ne méconnaissait ni le principe de nécessité des peines ni le principe d'égalité devant la loi. Il a considéré qu'il n'y avait pas de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue.

Rappelons que la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet dite loi HADOPI 1 a créé la "Haute Autorité pour le diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet". Cette autorité administrative, composée de 9 membres élus pour 6 ans, est chargée de mettre en place un dispositif de prévention à l'égard des pirates internautes: envoi d'un premier avertissement et si renouvellement des faits de piratage dans les 6 mois, envoi d'un nouvel avertissement éventuellement accompagné d'une lettre RAR.

La loi HADOPI 2 complète l'action préventive de la loi HADOPI 1 par un dispositif pénal : constat des infractions par la Commission de protection des droits (CDP) de l'Hadopi, juge unique du tribunal Correctionnel qui statuera selon la procédure dite de l'ordonnance pénale, peine complémentaire de suspension de l'accès à internet pendant une durée maximale de 1 an. Il faut préciser ici que l'abonné devra continuer à payer son abonnement et qu'il ne pourra pas souscrire un autre abonnement sous peine de s'exposer à une nouvelle infraction sévèrement réprimée (jusqu'à 30.000 euros d'amende et 2 ans d'emprisonnement).

Peut-on pousser un cri de victoire aux côtés des auteurs et de leurs ayants droit soulagés que soit enfin adopté un outil législatif destiné à lutter spécifiquement contre la piraterie de masse sur interne ?

Sans doute, mais un cri un peu étouffé !

Tout d'abord, la disposition qui a été censurée (l'article 6-II) permettait au juge de statuer par ordonnance pénale sur la demande de dommages et intérêts des victimes de piraterie. Le Conseil a estimé qu'il incombait au législateur de fixer dans la loi les règles applicables et non de les renvoyer au décret. Il faudra donc une loi Hadopi 3 pour permettre aux ayants droit d'obtenir réparation du préjudice qu'ils auront subi du fait de la contrefaçon de leurs oeuvres sur internet!!!

Ensuite, cette loi arrive très tard au regard des mauvaises habitudes qui ont été prises par une partie considérable de la population internaute.

De plus, les modes de piratage ont évolué : le peer-to-peer contre lequel la loi a été bâtie est désormais délaissé au profit du streaming favorisé par nos méga débits. De plus, certains sites disposent de réseaux sécurisés qui cryptent les données des utilisateurs, empêchant ainsi de connaître le nom, la nature et le contenu d'un fichier contrefaisant transitant sur internet et de remonter jusqu'à l'adresse IP de l'internaute.

Il serait donc impossible pour les ayants droit de prouver la contrefaçon et pour l'HADOPI de remonter jusqu'au titulaire de l'abonnement.

Une autre question encore est de savoir si les FAI vont vraiment jouer le jeu c'est-à-dire vont envoyer des messages d'avertissement en masse. Aux dernières nouvelles, ils seraient plutôt réticents.

Quoiqu'il en soit, la loi existe et aura un impact pédagogique et psychologique indéniable, ce dont la filière DVD, qui a connu une baisse importante de son CA depuis 4 ans, ne peut que se réjouir. Nous verrons si les effets bénéfiques se feront ressentir en cette fin d'année, période cruciale pour ce secteur d'activité.

Il n'est malheureusement pas sûr que la loi puisse surmonter tous les obstacles. Sans doute faudra t-il trouver une voie complémentaire qui réconcilierait les ayants droit avec la masse des pirates internautes. Cette voie pourrait passer par un prélèvement sur le chiffre d'affaires des FAI, comme le pratiquent depuis longtemps les sociétés d'auteurs à l'égard des diffuseurs (TV). Mais les professionnels concernés (auteurs, producteurs, artistes) sont-ils capables d'avancer en ordre de marche unifié pour mener à bien ce nouveau combat ? Feront-ils le poids face aux acteurs économiques majeurs que sont les FAI ?