ADR BLOG DE LA MEDIATION

par Marine Babonneau d'actuel avocat:

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"Un décret de défiance des processus alternatifs"

L'avocate au barreau de Lille, Dominique Lopez-Eychenié, et présidente de l'Association des professionnels collaboratifs interrégionale (ADPCI) revient sur le décret du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends. Interview.

Quelles sont les nouveautés et précisions apportées par le décret ?

Nous savions que le ministère de la justice avait indiqué pour la transposition de la directive médiation que le Gouvernement avait sollicité le Conseil d'Etat pour l'éclairer sur les choix qui pourraient être faits.

Le rapport remis par le Conseil d'Etat le 29 juillet 2010 relevait la nécessité d'apporter plus de sécurité juridique (formation des médiateurs, codes de bonne conduite, contrôle de la qualité de la médiation, libre circulation des titres issus des accords de médiation...). S'agissant des dispositions de nature législative, le Parlement a habilité le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance dans le cadre de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

Un décret d'application commun était attendu pour fixer les modalités pratiques des textes législatifs concernés sacahnt Un décret d'application, rappelons le. ne peut ni ajouter ni retirer à celle-ci. Mais celui-ci fixe un certain nombre de règles extrêmement précises et parfois excessives pour les recours à la conciliation, la médiation et la procédure participative que ce soit dans un cadre conventionnel ou judiciaire.

Parfois, on s'éloigne fort de la liberté contractuelle sous couvert de sécurité juridique et plus encore des principes qui régissent ces modes alternatifs de résolution des conflits. S'il est vrai que dans certains cas, cela puisse être nécessaire quand il y a renonciation à des droits, c'est beaucoup plus choquant pour la procédure participative où chacune des parties est assistée par son avocat qui en fait un acte d'avocat avec toutes les qualités inhérentes au devoir de conseil et d'information de l'avocat pour son client.

D'une manière générale, on voit bien que ces modalités visent à permettre un contrôle du juge a posteriori et à faciliter le recours judiciaire et l'homologation judiciaire des accords.

Concernant la procédure participative, vous pointez, sur votre blog, des risques de confusion avec la simple négociation. Pouvez-vous nous expliquer en quoi et dans quels cas ?

La procédure participative telle que précisée ici s'apparente plus à une phase préparatoire au judiciaire et s'éloigne des principes du droit collaboratif qui l'inspire pourtant. Si elle n'a pas cette originalité, on voit mal ce qui la distingue d'une négociation traditionnelle et en cela, on peut s'interroger sur son apport car elle s'apparente à une transaction avec moins de liberté et plus de contraintes. C'est dommage car tout l'intérêt de la pratique collaborative est d'apporter un plus à cette négociation dans un cadre conventionnel respectueux pour les parties et très confidentiel pour faire en sorte que les besoins et les intérêts mutuels des parties soient pris en compte et négociés selon une méthode originale qui renforce la possibilité d'arriver à un accord satisfaisant. En outre, le recours à un technicien s'apparente plus aux règles de l'expertise judiciaire que d'une amiable collaboration.

Le décret fixe également les modalités d'attribution de l'AJ, en cas de procédure participative. Qu'en pensez-vous ?

Justement là encore, la procédure participative est rémunérée comme une transaction et il est choquant de voir les contrôles auxquels les avocats seront soumis pour avoir une rétribution dans des cas d'accord partiels puisque l'avocat doit présenter au président du bureau d'AJ en cas d'échec ou d'accord partiel les lettres et documents élaborés ou échangés de nature à établir l'importance et le sérieux des diligences accomplies !

Dans les trois cas (médiation, conciliation et procédure participative), l'accord pourra être soumis à l'homologation du juge compétent. C'est une nouveauté. Est-elle bienvenue ?

L'homologation judiciaire est une possibilité et non une obligation qui n'est pas une nouveauté en soi pour rendre les accords exécutoires. Ce qui est nouveau, c'est que même s'il est rappelé que le juge ne peut en modifier les termes, et qu'il statue sur la requête sans débat à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties, il a par les obligations rédactionnelles imposées un contrôle poussé sur le processus d'accord des parties par les explications précises ayant permis la conclusion de l'accord et le contrôle des pièces

En conclusion, ce décret m'apparait être un décret de défiance des processus alternatifs au judiciaire et donc de l'amiable. C'est particulièrement choquant pour la procédure participative où chacune des parties est assistée par son avocat, ce que le législateur a expressément souhaité.

Marine Babonneau

Le décret N°2012-66 que tous les professionnels attendaient est paru et il est applicable dès ce lundi 23 janvier 2012.

Il concerne tant les règles applicables à la conciliation, médiation et procédure participative et plus précisément pour l'application de l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ainsi que pour l'application de l'article 37 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

Le décret modifie et complète le code de procédure civile, le code du travail et l'aide juridictionnelle pour la procédure participative.

En ce qui concerne la médiation, un accord peut être homologué par le Conseil des Prud'hommes uniquement si le litige est de nature transfrontalière, ce qui est tout de même restrictif et visiblement seulement pour ne pas faire obstacle à la législation communautaire. Il n'est pas normal que s'il y a médiation, il ne soit pas possible d'homologuer l'accord. il en est de même pour la procédure participative. Cela n'empêche pas dans les deux cas de prendre des conclusions d'accord mais le contrôle du juge consulaire s'impose.

En ce qui concerne le recours à un conciliateur de justice, le suivi de la conciliation est retracé étape par étape et favorise visiblement ce recours.

Pour la procédure participative, elle est visée par les articles 1542 à 1568 du CPC. L'art. 1543 du CPC prévoit qu'elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d'un accord et se poursuit, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement. La procédure participative se décline selon si l'accord est entier ou partiel. Elle se distingue par ce décret du droit collaboratif et il est à craindre une confusion ou des dérives qui ne la distingueront pas d'une simple négociation. Il est un peu difficile sans la pratique collaborative d'en voir l'intérêt puisque même en cas d'accord partiel, il y a la nécessité de s'expliquer le cas échéant. En effet, l'article 1555 3° précise " lorsqu'un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un écrit établi par les parties, assistées de leurs avocats. Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord."

En matière juridictionnelle, le défrayement s'apparente à celui de la transaction; ce qui n'incitera pas même à y recourir car le processus peut en être plus lourd qu'un simple échange en une réunion.

Voilà les grandes lignes de ce décret d'ensemble qui ne présente guère de surprises si ce n'est un contrôle du juge sur lesquelles nous reviendrons pour chacun des modes alternatifs concernés.

La proposition:

<<Favoriser les modes alternatifs de résolution des conflits, la médiation, la conciliation...

Ces dernières années les modes alternatifs de résolution des conflits se sont développés, notamment pour répondre à l'inflation des contentieux et à l'engorgement de la justice. On a cherché à promouvoir l'utilisation d'autres modes de règlement des litiges à la suite du rapport Guinchard : arbitrage, conciliation, médiation, transaction à l'initiative des parties.

L'objectif d'une telle proposition est de désengorger les tribunaux en évitant le recours systématique aux juges. Par ailleurs, les justiciables qui souhaitent que la justice soit la plus rapide et la plus efficace possible, trouveront dans ces procédures alternatives une réponse à leurs attentes. Cela est aussi un moyen de réduire le coût de la justice pour chacun en accélérant les procédures, tout en s'appuyant sur les professionnels comme les conciliateurs de justice (bénévole et occasionnel), les médiateurs de justice (la rémunération est fixée par le juge ou selon un barème, et payée par les parties) et les auxiliaires de justice comme les avocats ou les notaires.

Le succès de la médiation dans les divorces par exemple (en 2008, 25% des couples divorcés avaient trouvé un accord à l'issue d'une médiation) nous conforte dans ce choix.

Le rapport guinchard s'est traduit par la création de la convention de procédure participative de négociation assistée par avocat qui permet aux parties lors d'un différend (hors contrat de travail), de signer une convention pour négocier une transaction. Au terme de la convention, si un accord n'est pas intervenu, les parties soumettent le litige au juge. >>

Le projet a au moins le mérite d'être honnête, il est là pour désengorger les tribunaux mais alors la question se pose de savoir pourquoi ne pas avoir promu le droit collaboratif au profit de la procédure participative et en sus hors droit du travail ? Le recours au juge reste possible mais il aurait été moins fréquent du fait de l'engagement des parties pour réussir sans recours au juge mai suniquement pour valider l'accord pris en toute connaissance de cause. La procédure participative sans formation à la négociation raisonnée des professionnels et sans clause de retrait des avocats en cas d'échec risque de n'être vouée qu'à rester une pseudo procédure préalable, c'est à dire une étape de plus dans la procédure non satisfaisante pour raccourcir les délais. A suivre...

A la demande de Dalloz, mon associée tient également un atelier omnidroit à Paris sur le droit collaboratif pendant que je tiens celui de la médiation.

Les ateliers omnidroit sont à vocation très pratique. comme son nom l'indique, cet atelier s'adresse aux avocats très en demande !

Pour plus de renseignements, voir la plaquette ci-jointe en PDF. Vous pouvez encore vous inscrire !

Une nouvelle association est née de la demande de nombreux confrères et psys invités lors de notre convention européenne à Lille.

Il s'agit de l'Association Des Professionnels Collaboratifs Interrégionale, ADPCI.

Le site internet ADPCI.ORG est encore incomplet mais vous y trouverez déjà les statuts.

Particularités de l'association:

être focalisée sur le développement en région du droit collaboratif en s'appuyant sur des correspondants locaux.

être ouverte à tous les types de droit (travail, entreprise, baux, famille...) et non spécifique au droit de la famille

être multidisciplinaire, de sorte que nous puissions former également des intervenants et experts qui peuvent ponctuellement participer à des cas de droit collaboratif

proposer notamment des formations qui seront spécifiquement effectuées par un binôme avocat/formateur spécialiste de la gestion des conflits notamment

proposer une formation continue et des téléconférences sur la pratique au quotidien et les modalités permettant de développer cette nouvelle possibilité

être une "plateforme" de rencontre des praticiens collaboratifs entre eux et de ceux qui sont intéressés

être une vitrine pour nos clients

L'association est ouverte aux avocats formés et non formés, psys, conseillers financiers, notaires, experts-comptables sous réserve pour ces derniers de s'engager à se former dans les 12 mois.

Le siège de l'association est à Lille.

Si vous êtes intéressés, vous pouvez remplir le bulletin d'adhésion qui est sur le site.

J'en suis la Présidente.

Aujourd'hui, nous avons la une d'"actuel avocat" avec l'article suivant pour lequel j'ai tout de même du exercer un droit de réponse car certaines choses n'ont pas été bien comprises par la journaliste qui nous a interrogées à mon associée et moi-même. Je n'ai pu relire l'article avant mais simplement approuver des citations qui ne sont en final pas reprises en tant que telles dans cet article. Enfin, l'essentiel est dit car le droit collaboratif est lancé sur toute la France !

<<

à la Une

21/09/2011 - Procédure

Droit collaboratif : création d'un groupe inter-régional

Deux avocates Dominique Lopez-Eychenié et Brigitte Bogucki se mobilisent pour faire vivre en France le droit collaboratif. Après avoir organisé une conférence européenne, elles fondent le premier groupe inter-régions.

Le 9 septembre, une centaine d'avocats du monde entier sont venus présenter avec enthousiasme à Lille la réalité du droit collaboratif dans leurs pays : les États-Unis mais aussi l'Italie, la République Thèque, l'Autriche ... Des pays où le droit collaboratif émerge depuis les années 2000, tirés par les États-Unis, modèle du genre. Cette première conférence européenne en France sur "État et prospective du droit collaboratif en Europe", était organisée par deux avocates Dominique Lopez-Eychenié du barreau de Lille et Brigitte Bogucki du barreau de Paris, véritables militantes du droit collaboratif (voir notre article). Initiative largement soutenue par le bâtonnier lillois Emmanuel Masson et qui fait écho à la position du CNB qui "appelle à un meilleur accès des avocats aux modes alternatifs de résolution des conflits, au premier rang desquels le droit collaboratif".

Le droit collaboratif propose une nouvelle forme de règlement des conflits : "L'idée est de mettre en place une nouvelle technique de négociation pour accompagner les parties afin de trouver la meilleure solution à leur litige. Les avocats assistent leurs clients et divers experts (psy, fiscalistes, expert-comptables, assureurs...) peuvent être appelés à intervenir en cas de besoin dans le soutien mutuel des parties", explique Brigitte Bogucki qui précise un point important : "Les avocats collaboratifs s'engagent à se démettre si la négociation échouait et qu'un client décide d'opter pour une procédure contentieuse". Surtout pratiqué en droit de la famille, il peut aussi s'appliquer au droit des affaires.

Retour d'expérience

Le 9 septembre, avocats et psy ont échangé sur cette nouvelle pratique. Puis les confrères étrangers n'ont pas hésité à donné des pistes pour faire décoller cette nouvelle pratique en France qui ne compte que 200 avocats formés : "En Hollande, nous communiquons énormément dans les journaux", explique Alexandra Morot, avocate au barreau d'Amsterdam. En Irlande, les avocats n'hésitent pas à faire des conférences auprès de la police, des médecins ... Tout ce mouvement international est soutenu par IACP - International Academy of Collaborative Professionnals - et ses 4500 membres. A ce jour, aucun cas concret de droit collaboratif n'est enregistré en France. Pour certains avocats, un des freins majeurs à son développement reste le coût des experts à la charge du client et une technique de négociation largement inspirée des USA qui n'est peut-être pas en phase avec notre culture.

Appel à la création d'un groupe national

Néanmoins, Dominique Lopez-Eychenié et Brigitte Bogucki souhaitent poursuivre la mobilisation pour développer le droit collaboratif. Elles comptent beaucoup sur le décret à venir de la nouvelle convention de procédure participative assistée par avocats, votée en décembre dernier. Et à la suite de la conférence du 9 septembre, elles appellent avocats et experts en tous genres (santé mentale, fiscal, financier ...) à créer un groupe inter-régional et interdisciplinaire de droit collaboratif.

Formation au droit collaboratif lors des Ateliers Omnidroit Dalloz le 6-7-8 octobre 2011 à Avignon

Conférence annuelle européenne du droit collaboratif de l'IACP, à Edimbourg au Royaume- Uni, le 1er et 2 juin 2012.

Par Anne Castelbou>>

Mes citations non parues étaient les suivantes:

La "convention de procédure participative assistée par avocats" est un cadre contractuel à durée déterminée qui engage les parties signataires à ne pas saisir un juge pendant la négociation qui est menée avec l'objectif affiché de parvenir à un accord amiable indique Dominique Lopez-Eychenié.

«Il faut unir nos compétences au service du client. La possibilité de travailler dans le cadre d'une équipe qui peut être pluridisciplinaire est un plus considérable que seul le droit collaboratif peut apporter à nos clients. » conclue Dominique Lopez-Eychenié.

«Cette loi du 22/12/10 est un premier pas pour permettre aux avocats de travailler autrement en toutes matières à l'exception du droit du travail pour le moment et ce, même s'il n'y a pas encore de décret d'application pour définir les modalités d'exercice de cette pratique participative » explique Dominique Lopez-Eychenié du Barreau de Lille.

La conférence européenne de droit collaboratif organisée avec le soutien du Barreau de Lille et de son Bâtonnier a été un vrai succès avec la présence de plus de 20 intervenants, responsables du droit collaboratif dans leurs pays respectifs (USA, UK, Irlande, NL, AUS, D, CH, I, CZ, SLO) venus des Etats-Unis et d'Europe dont Diane Diel, la présidente de l'IACP (Académie Internationale des Professionnels collaboratifs) dont le siège est à Phoenix (Arizona), Sue Hansen, l'ex-présidente, Shireen B. Meistrich, Présidente du groupe du New Jersey, Marco Calabrese, directeur de l'institut collaboratif de Rome etc..venus à leurs entiers frais à l'occasion des travaux du Comité européen de droit collaboratif. L'IACP comprend plus de 4500 membres provenant de 24 pays ,

C'est aussi près de 250 inscrits venant des Etats Unis ou d'Europe et de France (de Lille à Perpignan) entre le matin réservé aux praticiens de droit collaboratif (avocats et psy) et l'après midi aux professionnels intéressés.

Le retour apparait positif puisque nous avons eu des manifestations d'enthousiame de la part des invités mais aussi de nos intervenants touchés par la chaleur de l'accueil de notre Barreau avec l'implication pour les Marc et la sympathie de notre Bâtonnier Emmanuel Masson !

Les retombées pour le Barreau de Lille sont significatives comme place juridique innovante pour le droit collaboratif en France avec la création du premier groupe interrégional interdisciplinaire de droit collaboratif à la demande de bien des invités. Le siège sera basé à Lille. Tous ceux qui sont intéressés par cette initiative peuvent nous rejoindre (contact: lopez-eychenie@adr-avocat.com). C'est un groupe ouvert qui a vocation à être très actif et à aider les praticiens à développer leur pratique collaborative ou tout simplement à s'initier dans le respect des standards de L'IACP.

Le Gouvernement a installé la Commission Guinchard le 18 janvier 2008 qui était un groupe de travail chargé de réfléchir à une nouvelle répartition des contentieux et donc à la réforme de la procédure et de l'organisation judiciaire aux fins de simplification. Sa présidence a été confiée au Recteur Serge Guinchard, professeur de droit d'où le nom de la Commission.

Le rapport de la commission a été rendu le 30 juin 2008 après de multiples auditions des professionnels, experts et usagers.

Le rapport Guinchard comprend 65 propositions :

- 23 propositions en matière d'organisation judiciaire (n° 1 à 23) ;

- 8 propositions en matière d'accès à la justice et de procédure (n° 24 à 31) ;

- 34 propositions en matière de déjudiciarisation et d'allégement procédural (n° 32 à

65) dont certaines concernent les modes alternatifs des conflits avec une réorganisation de la conciliation et médiation et la création de la procédure participative de négociation assistée par avocat.

Les travaux Guinchard se sont largement inspirés du modèle américain pour cette procédure dite participative assistée par avocats. Sans doute a t-on voulu éviter le mot collaboratif et de parler de collaboration, terme qui en Europe est mal perçu depuis la seconde guerre mondiale.

La proposition 47 est ainsi rédigée :

<<47) Création d'une nouvelle procédure de règlement amiable des litiges : la procédure

participative de négociation assistée par avocat.

Cette procédure devrait permettre de faciliter le règlement amiable des litiges, sous l'impulsion des avocats ; en cas d'échec partiel ou total de la négociation, une passerelle vers la saisine simplifiée de la juridiction permet un traitement accéléré de l'affaire (observations et pièces des parties figurant dans l'acte de saisine). >>

C'est cette proposition qui est bien à l'origine de la loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010 (JO du 23 décembre) relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. Elle est entrée en vigueur dès le 1er septembre 2011 même si nous n'avons pas encore le décret d'application.

L'article 37 intègre dans notre droit "la convention de procédure participative" avec l'insertion d'un nouveau titre XVII au code civil intitulé « de la convention de prorocédure participative » comprenant les articles 2062 à 2068 dans le code civil avec la reprise des suggestions du rapport Guinchard.

Les principaux points à en retenir en sont que la convention de procédure participative est conclue avec le cadre et limites suivantes :

 Un litige existant avant saisine d'un juge ou d'un arbitre :

 Une durée déterminée

 à peine de nullité, c'est un écrit qui précise

* son terme :

* l'objet du litige

* les pièces nécessaires et les modalités de leur échange

 nul ne peut s'il n'est avocat assister une partie

 toutes les matières dont les parties ont la libre disposition à l'exception du droit du travail

 interdiction de saisir un juge pendant la durée déterminée sauf

* mesures conservatoires ou urgentes

* inexécution par une partie de la convention avec dispense de la phase de conciliation ou de médiation

 la prescription est suspendue comme en matière de médiation pour une durée de 6 mois ( à compter de la conclusion de la convention et le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention)

Enfin, les articles 10 et 39 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle sont modifiés pour permettre qu'elle couvre la procédure participative à l'instar de la transaction.

En conclusion, on peut dire que cette possibilité de conclure une convention de procédure participative en toutes matières à l'exception pour le moment du droit du travail est un nouvel outil au service des avocats qui doivent pouvoir se l'approprier.

Pour cela, il faut se former non seulement au cadre légal mais aussi au contenu, c'est-à-dire à l'apprentissage des techniques de négociation raisonnée que cette pratique requiert.

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 qui institutionnalise l'acte d'avocat renforcera d'autant plus la valeur de la convention passée puisqu'un acte sous seing privé reconnu a, aux termes mêmes de l'article 1322 du code civil, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique.

Et si tous les avocats ne seront pas collaboratifs, ils doivent tous au moins recevoir une formation de base car ils engagent leur responsabilité sur leur devoir de conseil vis-à-vis de leurs clients.

Cependant, la loi française se distingue des standards internationaux en la matière puisque nous n'avons pas en tant qu'avocat d'obligation de retrait en cas d'échec qui nous interdise de poursuivre l'affaire devant les tribunaux. C'est assez choquant car tout l'engagement et le sens de la pratique collaborative est de tendre vers le seul objectif de résoudre cette affaire amiablement en toute confidentialité ou de se démettre.

Les avocats collaboratifs français qui ont adhéré à l'IACP (académie internationale des professionnels collaboratifs) se sont déjà engagés dans l'application de ses standards qui exigent un engagement ferme de leur part de ne pas poursuivre l'affaire judiciairement en cas d'échec.

Il est vrai aussi que cette loi n'encourage pas non plus le droit de suite directement qui ferait de la procédure participative un moyen dilatoire ou un préalable à la procédure judiciaire et la décrédibiliserait. Ce n'est pas l'objectif poursuivi mais l'absence de précision semble dire que toutes les parties et donc les avocats, puisqu'ils sont signataires, peuvent le faire.

On peut imaginer que la pratique fera évoluer la législation en ce sens ou que même le décret d'application attendu permettra de préciser ce qu'est une pratique collaborative ou participative de ce qui ne l'est pas et les conditions d'exercice des professionnels pour conclure une convention participative. Toute l'originalité du droit collaboratif, est de pouvoir travailler en équipe constituée des personnes en litige assistées de leurs avocats mais également différents autres experts, laquelle équipe s'engage clairement sur les principes de base posés par l'IACP qui imposent le retrait en cas d'échec.

Travaillons ensemble, unissons nos compétences pour mieux servir nos clients !

Je vous ai annoncé notre conférence européenne de droit collaboratif sur état et prospective du droit collaboratif en Europe avec la participation exceptionnelle de Diane Diel, présidente de l'Académie internationale des praticiens de droit collaboratif qui est à Phoenix (Arizona) avec plusieurs intervenants venus de toute l'Europe...collaborative.

Le matin, nous organisons toujours avec le soutien du Barreau de Lille dont le Bâtonnier est très favorable aux modes alternatifs de résolution des conflits une pré-conférence pour les praticiens formés et les psys du ressort sur le travail d'équipe que suppose le processus collaboratif et sur l'importance du groupe au sens américain du terme.

Les places en sont limitées, il est nécessaire de confirmer son inscription en justifiant de son identité, qualités aurpès de moi sur contact@adr-avocat.com. Attention, nous commencerons à l'heure indiquée pour tenir le programme.

Voici la présentation des intervenants et du programme:

Patricia Mallon, avocate en irlande, ancienne membre du bureau de l'IACP. Patricia parle un français excellent.

Shireen B. Meistrich, Psychologue dans le New Jersey, présidente du groupe de droit collaboratif dans le New-Jersey, membre du bureau IACP

Sue Hansen, avocate à Milwaukee, ex présidente de l'IACP, membre du bureau IACP

Duane Plant, avocat à Cambridge,membre de l'IACP.

Synthèse de Sue et Patricia.

Brigitte Bogucki et D.Lopez-Eychenié, avocates associées ADR-avocat assureront la modération et la traduction.

1. Patricia Mallon: La définition de la pratique collaborative et la définition de l'équipe modèle. La « disqualification clause ». Les motifs de l'interdisciplinarité avec des psys, coachs, experts-comptables, experts financiers aussi bine qu'avocats.

2. Sue Hansen: Les quelques bénéfices de la pratique collaborative pour les enfants et familles

3. Shireen Meistrich: Le rôle du « divorce coach » ou du psychologue dans l'itilisation de ses compétences pour aider les clients avec un soutien émotionnel et parental.

Explication des différents roles, compétences et bénéfices des différents professionnels collaboratifs que ce soit les experts financiers aussi bien que psys.

4. Duane Plant: les standards de base de la formation interdisciplinaire; les bénéfices des groupes collaboratifs de pratique; la construction de la communauté collaborative; Les bénéfices professionnels de ces modèles de pratique collaborative et interdisciplinaire.

J'ai été interviewée en direct par Karine Duchochois ce jour à 14h45 pour son émission le droit d'info.

Temps prévu 4 minutes avec tant de choses à dire que j'ai un peu accéléré le rythme tout en attendant les questions et c'est limite car j'ai fini par bredouiller. Ah les inconvénients du direct, 4mn en ligne, j'ai eu l'impression d'avoir 4 secondes chrono et c'était déjà fini !

Bon, j'espère que cela donnera envie d'approfondir le sujet avec la conférence européenne qui se tient à Lille pour les professionnels ce 10 juillet 2011 de 14 à 18h.

Plus que ma prestation limite, il faut s'intéresser à la bonne question qui a été posée:

Qu'est ce qu'il y a de nouveau finalement ?

En effet, bien des avocats eux-mêmes se la sont posée: négocier on sait faire et on a déjà fait.

C'est vrai mais pas ainsi et en direct avec l'adversaire qui a un avocat et a fortiori en suivant un processus particulier pour parvenir à un accord optimal qui tienne compte des intérêts mutuels et des besoins des parties de manière aussi pondérée.

voilà c'est ici

A l'occasion de l'entrée en vigueur en France de la loi instituant la convention de procédure participative dès le 1er septembre 2011, nous organisons une conférence avec le soutien du Barreau de Lille sur le thème suivant:

"Etat et prospective du droit collaboratif en Europe".

Nous serions ravis d'y accueillir les praticiens de droit collaboratif, avocats, psychologues...

Vous trouverez le programme en pièce jointe.

La participation est gratuite mais il est impératif de s'inscrire, ce que vous pouvez faire ici.

Cordialement

Dear collaborative professionals,

To mark and celebrate the Act that enables collaborative practice in France from 1st September 2011, we are organising an event about "overview and future of collaborative law across Europe".

We will be very happy to see you collaborative professionals, lawyers, mental health..Please find the program in attachment. It's free, you just have to make your inscription HERE (+click on news) to participate.

Regards

ADR Avocat

Maître Lopez- Eychenié et Maître Bogucki

10 rue du chemin de fer

59100 Roubaix (FRANCE)

Tel +33 3 20 22 88 88

contact@adr-avocat.com

2011 est une année clef pour le développement des Modes Alternatifs de Résolution des Conflits que sont la conciliation, la médiation, le droit collaboratif et l'arbitrage.

La fin de l'année 2010 a tout d'abord été riche en étapes législatives avant la dernière ligne droite qui s'offre à nous pour le développement facilité et continu des modes alternatifs.

C'est aussi une quasi consécration des propositions de la commission Guinchard pour la conciliation, la médiation et le droit collaboratif avec l'émergence d'une convention de procédure participative à la française.

Dès le 1er octobre 2010, c'est la conciliation qui a débute la marche avec un décret (2010-1165) avec effet au 1er décembre qui est venu à la fois généraliser le recours à la conciliation jusque pour la première fois aux tribunaux de commerce mais aussi le recours à la délégation de celle-ci auprès des conciliateurs de justice en encadrant leur mission en des termes assez proches de ceux de la médiation.

Le 12 novembre 2010, c'est la médiation qui a eu son décret d'application en matière familiale pour expérimentation jusqu'au 31 décembre 2013 et préciser les modalités de mise en oeuvre notamment de l'injonction de rencontre d'un médiateur familial (article 373-2-10 du code civil) qui est complété par la nomination d'un magistrat coordonnateur des affaires familiales tenu à la rédaction d'un rapport annuel en cette matière. Le rapport Guinchard le préconisait et on peut imaginer qu'en liaison avec les ordres des avocats et les associations de médiation mais aussi les médiateurs indépendants, cela favorisera la nécessaire accréditation renouvelable des médiateurs familiaux à l'instar des listes d'experts. C'est une première étape vers le recours généralisé à la tentative de médiation dans les contentieux par devant les juges aux affaires familiales.

Le 22 décembre 2010, la loi n° 2010-1609 a institué la convention de procédure participative et introduit les articles 2062 à 2068 dans le code civil pour faciliter l'engagement contractuel d'oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable d'un différend des personnes en litige avec l'assistance requise de leurs avocats quand il n'y a pas eu de saisine d'une juridiction ou d'un recours à l'arbitrage, avec effet au plus tard le 1er septembre 2011. Le décret d'application est en attente.

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 qui institutionnalise l'acte d'avocat renforcera d'autant plus la valeur de la convention passée puisqu'un acte sous seing privé reconnu a, aux termes mêmes de l'article 1322 du code civil, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique.

Le 13 janvier 2011, c'est l'arbitrage qui a été réformé par le décret n° 2011-48 avec application au 1er mai 2011 dont l'objectif affiché est de moderniser le droit de l'arbitrage français tant interne qu'international en toilettant les règles relatives au compromis d'arbitrage, à l'exequatur et à la notification des sentences arbitrales pour les assouplir et que Paris reste une place de prédilection en matière internationale. La juridiction arbitrale peut notamment prononcer à l'égard des parties des mesures provisoires ou conservatoires à l'exception des saisies conservatoires et sûretés judiciaires. C'est la consécration de la place du juge français en tant que « juge d'appui » avec une clarification et une amélioration souhaitée par la jurisprudence des règles relatives aux recours en matière d'arbitrage.

Et enfin, on peut ajouter que la commission européenne a lancé le 18 janvier une consultation publique sur les modes alternatifs de règlement des différends pour les consommateurs car elle envisage de présenter en novembre 2011 une proposition de directive qui encadrera la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation.

C'est dire que l'année marque un virage qu'il faudra savoir prendre avec mesure et application, ce qui suppose une nécessaire formation des avocats pour répondre à leur devoir d'information et de conseil et plus encore y participer activement.

Il m'a été demandé de rédiger le texte de mon intervention qui sera diffusé aux participants de la soirée du 20 juin sur les modes alternatifs de résolution des conflits à destination des Confrères.

La naissance du droit Collaboratif aux USA

En 1990, un avocat américain Stuart Webb du Minnesota a été profondément affecté par une affaire qui l'a fait fâcher avec un Confrère avec lequel il avait de bons rapports jusque là. Cette réflexion l'a amené à déclarer qu'il renoncerait désormais à aller devant un tribunal pour représenter des clients. Le but était de faire savoir qu'il tenterait de résoudre les litiges par la négociation et qu'en cas d'échec ou de saisine par l'un d'eux d'un tribunal, il renverrait à un avocat plus procédurier (litigious). Un groupe d'avocats s'est constitué à ses côtés et le droit collaboratif était né et connaît un développement international significatif.!

En fait, il s'agit d'une pratique et non d'un véritable droit qui part de deux postulats de base à savoir que la majeure partie des litiges se termine par un accord et que partant de là, il faut négocier les points litigieux entre les parties avec le concours de leurs conseils respectifs dès le début en favorisant leur collaboration et en excluant le recours judiciaire comme solution.

La mise en oeuvre du droit collaboratif

Chaque partie est assistée par son avocat et ce sont quatre personnes qui sont impliquées tout au long d'un processus reposant sur la technique de négociation raisonnée comme en médiation afin de trouver une solution à quatre avec pour préalable le principe d'une renonciation au recours judiciaire.

Mais il n'y a pas de recours à un médiateur, c'est-à-dire à un tiers indépendant pour conduire un processus. Ce sont les avocats sensibilisés aux techniques adoptées aussi en médiation qui vont permettre un rapprochement de leurs clients par un travail de collaboration et de participation active. ces techniques reposent sur la négociation raisonnée par opposition à la négociation sur positions que tous les avocats connaissent qui est basée sur la recherche des intérêts et les besoins mutuels de leurs clients et non sur leurs positions de départ respectives. C'est une méthode mise en place par des avocats américains avec le concours de psychologues notamment puisqu'elle requiert en plus du droit d'avoir des connaissances en sciences de la communication, psychologie et sociologie et nécessite au delà de l'acquisition des outils un sérieux apprentissage qui ne s'acquiert pas en un jour.

Les avocats entraînent ou coachent en quelque sorte leurs clients et les encouragent à reprendre un dialogue avec l'autre partie qui soit constructif mais aussi à partager de l'information pour ce faire. L'avocat forme une équipe avec son client en s'assurant qu'il a tout ce dont il peut avoir besoin pour prendre les meilleures décisions possibles. Il devient un coach juridique. Le plus pour le client est d'avoir des conseils juridiques qu'il ne peut avoir en médiation sauf s'il y va accompagné de son avocat ou le consulte en débriefing. Il peut être fait appel à un psychologue qui reçoit les clients. Il s'agit de former une équipe pour réussir en évitant les déboires des lenteurs judiciaires, des expertises etc...

La maîtrise de ce cadre et processus strict nécessite une formation préalable pour permettre de dégager des solutions voire LA solution au litige. On peut considérer que le résultat peut avoir quelque chose de magique qui ne tient pas du miracle mais de la méthode employée.

La démarche comprend globalement six étapes : la première rencontre avec le client, l'entretien entre avocats, l'information du client et sa préparation, la signature à quatre d'une entente de participation et des priorités, les séances de collaboration et enfin de mise en forme d'un accord et fin du processus.

Les clients s'engagent par une convention où ils acceptent le processus qu'ils sont libres de quitter à tout moment. En cas d'échec, les avocats qui ont participé au processus se retirent pour laisser la place à d'autres solutions alternatives comme la médiation ou au contraire le recours judiciaire. Ils ne peuvent pas poursuivre la défense de leur client respectif devant un tribunal après avoir reçu un certain nombre de confidences et de documents qui ne peuvent être utilisés judiciairement.

Le droit participatif ou nouvelle convention de procédure participative à la française

Les travaux Guinchard se sont largement inspirés du modèle américain pour mettre en oeuvre une nouvelle procédure participative assistée par avocats.

Néanmoins, le rapport Guinchard consacrait un droit de suite aux avocats qui fait perdre tout sens au caractère particulier de cette négociation assistée.

Il a donné lieu au processus législatif qui vient d'aboutir avec la loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010 (JO du 23 décembre) relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, comprend notamment un article 37 qui intègre dans notre droit "la convention de procédure participative".

Ce texte adopté par le sénat en deuxième lecture reprend pour l'essentiel les termes du texte voté en première lecture par l'Assemblée nationale.

La loi insère un nouveau titre au code civil, le titre XVII comprenant les articles 2062 à 2068 dans le code civil qui viennent confirmer l'existence d'une convention de procédure participative telle qu'envisagée par le rapport Guinchard. L'article 2238 est modifié pour que la procédure participative bénéficie des mêmes avantages en matière de suspension de la prescription encourue que la médiation

L'article 2062 définit la convention de procédure participative comme une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à le résoudre à l'amiable. Sont exclus de son champ les différends nés à l'occasion d'un contrat de travail qui restent soumis aux dispositions du code du travail.

La loi vient également compléter l'article 4 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par l'ajout de l'alinéa suivant qui consacre cette nouvelle activité : « Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ». Enfin, il modifie les articles 10 et 39 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.

L'article 37 entrera en vigueur dans les conditions fixées par un décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à son application et au plus tard le 1er septembre 2011.

Ce sera donc une convention qui bénéficiera de la plus value apportée par l'acte d'avocat qui est un nouvel outil au service des avocats qui doivent pouvoir se l'approprier. En revanche, la loi se distingue des standards internationaux en la matière. Toutefois, on peut imaginer que la pratique la fera évoluer car tout le sens de ce mode alternatif de résolution des conflits réside dans l'engagement de résoudre à l'amiable le litige et non pas de considérer qu'il puisse s'agir d'une simple tentative qui ne serait qu'un artifice pour aller ensuite au procès.

Les avocats collaboratifs français sont déjà engagés dans l'application des standards de L'IACP (académie internationale des professionnels collaboratifs) qui exige un engagement ferme de leur part de ne pas poursuivre l'affaire judiciairement dont nous reparlerons très prochainement avec un grand événement qui aura lieu à Lille à la rentrée sur ce sujet...

C'est un atelier omnidroit qui sera animé par mon associée et moi-même à la demande des éditions Dalloz.

Nous sommes très enthousiastes et espérons que vous serez nombreux. Il y sera question d'actualité législative mais aussi de check liste des différentes techniques à distinguer avec avantages et inconvénients. l

L'atelier durera 4h.

Au demeurant, il y a également de nombreux autres ateliers passionnants, ci-joint le programme. L'évènement sera en ligne sur twitter.

J'ai créé un journal d'information dédié au droit collaboratif qui est régulièrement mis à jour grâce à la contribution de mes correspondants internationaux. Il y a hélas pour l'essentiel des contributions en anglais mais cela évoluera.

J'envisage à terme de faire une petite revue de presse et résumer les principaux articles qui y sont écrits en anglais et allemand; chers lecteurs, merci de me faire savoir si cela est susceptible de vous intéresser.

Vous pouvez vous y abonner directement puisqu'il y a un flux RSS en haut du journal.

En fait, il s'agit de,la publication ce jour de l'interview de Madame Portmann, journaliste qui est venue nous rendre visite trouvant intéressant cette création d'un Cabinet axé sur les modes alternatifs de résolution des conflits (dit MARC) voir fichier PDF joint

C'est une première et cela met à nouveau mon Barreau dont je suis fière à la pointe des idées nouvelles sachant que notre nouveau Bâtonnier Emmanuel Masson a créé depuis janvier une nouvelle commission ordinale sur les MARC qui se veut généraliste visant à promouvoir auprès des confrères la connaissance et la formation dans ces matières. Je participe activement à cette commission et j'ai en charge la sous commission MARC qui a été créée sur initiative de ,la présidente de la Commission famille.

Ces commissions sont ouvertes et j'invite par là-même, les confrères intéressés à m'y rejoindre.

Cette conférence est organisée par le groupe collaboratif du Québec avec pour invitée Julie MacFarlane qui est professeur à la faculté de droit de Windsor, laquelle a été médiateur pendant 15 ans et l'a enseignée. Elle a écrit entre autres un livre: The New Lawyer: How Settlement is Transforming the Practice of Law.

Elle présentera les 3 défis suivants qui s'offrent selon elle aux "nouveaux avocats", soit

- comment répondre aux attentes des clients qui souhaitent un rapport qualité prix de la prestation mais souvent attendent une approche traditionnelle de confrontation ?

- quels outils et stratégie face à une à une attitude positionnelle et non collaborative ?

- comment le nouvel avocat gère l'équilibre d'une relation de confiance menée pour obtenir un accord ?

La loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010 (JO du 23 décembre) relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, comprend notamment un article 37 qui intégre dans notre droit "la convention de procédure participative".

Ce texte adopté par le sénat en deuxième lecture reprend pour l'essentiel les termes du texte voté en première lecture par l'Assemblée nationale.

Comme déjà relevé au fur et à mesure de l'étape législative franchie (ici ), la loi insère un nouveau titre au code civil, le titre XVII comprenant les articles 2062 à 2068 dans le code civil qui consacrent l'existence d'une convention de procédure participative qui est une reprise de l'une des propositions de la Commission Guinchard.

L'article 2062 définit la convention de procédure participative comme une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à le résoudre amiablement. Sont exclus de son champ les différends nés à l'occasion d'un contrat de travail qui restent soumis aux dispositions du code du travail.

Il complète également l'article 4 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par l'ajout de l'alinéa suivant qui consacre cette nouvelle activité : « Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ». Enfin, il modifie les articles 10 et 39 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.

L'article 37 entrera en vigueur dans les conditions fixées par un décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à son application et au plus tard le 1er septembre 2011.

La procédure est mise en oeuvre par la rédaction d'une convention qui prévoit les différents points à régler, la liste des intervenants extérieurs car il est possible d'appeler tous experts qui peuvent aider pour parvenir à un accord.

Si les parties parviennent à un accord total, il y aura un acte contresigné par avocat. L'homologation judiciaire est également possible.

Si les parties parviennent à un accord partiel, les parties pourront saisir le juge par une requête conjointe, lui demandant d'homologuer ce qui a fait l'objet de l'accord et de trancher les points sur lesquels un compromis n'a pu être trouvé.

Que dire de ce vote ? Il est loin d'être audacieux et il résulte des débats parlementaires que le Sénat avait tout d'abord exclu la procédure participative pour tout ce qui tenait à l'état des personnes et l'Assemblée nationale de la matière prud'homale mais en a étendu le champ aux questions de divorce.

Certains parlementaires ignoraient qu'il ne s'agit pas d'une négociation sur positions et que les avocats ne sont pas actuellement tous à même d'en mener le processus car ils ne sont pas tous formés à la méthode de négociation qu'elle requiert. On peut imaginer que les décrets d'application attendus viseront à limiter l'exercice de ce processus à des avocats ayant la formation requise et présentant donc les garanties suffisantes pour mener à bien ce processus.

La convention de procédure participative est un acte contresigné par les avocats qui assistent leurs clients en conflit. Cela veut dire qu'elle dispose d'une force probante. Les avocats seront légalement présumés avoir informé leurs clients sur les conséquences des actes posés. L'objectif poursuivi est bien de tendre à une solution amiable consentie.

Exclure le recours à cette procédure dans les affaires prud'homales et donc des conflits entre employeur et salarié est tout à fait regrettable et ne s'explique réellement que par le particularisme de la procédure prud'homale qui permet aux syndicats d'assister les salariés, lesquels ne peuvent y recourir car ils ne sont pas avocats.

Il a pu se dire aussi au sénat qu'il rentrait déjà dans la mission des juges consulaires de concilier les parties et que cela pourrait faire "doublon".

En droit, il entre pourtant dans la mission de tous les juges de concilier les parties et d'autres procédures ont également une phase de conciliation obligatoire. On voit donc que le motif est bien ailleurs et qu'il est probable que cela vise à préserver les syndicats de leur champ d'action sans surenchère.

Pourtant et surtout, il n'y a aucun "doublon" avec la conciliation car il ne s'agit pas de la même chose et le recours successif à l'un ou l'autre mode de conciliation peut être envisagé si la volonté des parties est d'y recourir.

La procédure participative n'enlève rien à la conciliation judiciaire et permet au contraire de venir demander l'homologation d'un accord qui peut être partiel et nécessite d'aller plus loin encore.

De toute évidence, ce n'est jamais perdre du temps que d'essayer de trouver une meilleure solution que de faire juger son litige.

La conciliation même judiciaire et le processus participatif sont différents et ont leur utilité. Il est d'ailleurs fort regrettable de constater qu'actuellement, la phase de conciliation prud'homale soit réduite la plupart du temps à une phase très formelle qui ne sert pas à grand chose si ce n'est à retarder les convocations par devant le Bureau de jugement ou au contraire parfois aussi à un forcing de conciliation selon le temps qui y est consacré extrêmement variable d'une juridiction à l'autre mais aussi selon l'objectif poursuivi qui est parfois d'aboutir à tout prix à un paiement par l'employeur.

La procédure participative n'est d'ailleurs pas une procédure mais plutôt un processus qui permet aux personnes en litige d'être aidé et conseillé par leurs avocats en amont pour trouver leur solution et pas celle de leurs avocats selon une méthode aguerrie qui rencontre plus de succès désormais outre-atlantique que la médiation. Les décisions sont bien mieux comprises sous tous leurs aspects en ce compris leurs conséquences. L'acquiescement n'est pas un oui sans comprendre.

C'est un nouvel outil qui s'ajoute aux autres modes amiables de résolution des conflits pour résoudre un conflit au mieux des intérêts de chacun. Ce n'est pas un mode concurrent des autres modes alternatifs de résolution des conflits car il a sa spécificité et n'interdit en rien de recourir à un autre processus ou à une procédure judiciaire en cas d'échec.

Ce nouveau dispositif est issu des travaux de la commission Guinchard. Il s'inspire du droit collaboratif nord-américain mais il en diffère car le droit collaboratif repose sur l'engagement des parties et de leurs avocats d'oeuvrer pour trouver un accord si bien que les avocats se retirent en cas d'échec du processus. S'il y a une procédure judicaire après un échec éventuel, les avocats doivent se désister et renvoyer leurs clients à saisir d'autres avocats comme le dit l'avocat créateur du processus plus "litigious", c'est à dire des praticiens qui mèneront une procédure judiciaire traditionnelle. Le droit collaboratif a du sens car les documents qui sont échangés pendant ce processus doivent rester confidentiels tout comme les propos tenus qui ont pour objectif de servir l'engagement de conclure un accord pas de recourir au juge en cas d'échec. Ce n'est pas un artifice préalable à une procédure même s'il préserve l'accès à l'institution judiciaire en cas d'échec total ou partiel. Il permet d'avancer avec des garanties. C'est une chance de plus de réussir à trouver un vrai accord plutôt que de le faire trancher sans participer activement à la recherche d'une solution mutuelle. Le recours au juge doit être la solution ultime pas la facilité de demander à une tierce personne de trancher exclusivement sur le plan juridique un conflit qui lui est soumis.

NB: vous pouvez retrouver cet article publié sur le village de la justice ici