liquidation du régime matrimonial (5)
le mariage entraîne la création d'un régime matrimonial : les futurs époux peuvent signer un contrat de mariage devant notaire , le plus souvent pour adopter le régime de la séparation des biens . A défaut , ils adoptent , parfois sans le savoir , le régime légal de la communauté des biens réduite aux acquêts( art 1401 du Code Civil ) , aux termes duquel les biens acquis pendant le mariage sont communs à l'exception des biens acquis par succession , donation ou legs ( art 1405 du Code Civil).
Quelque soit le régime matrimonial des époux , le divorce entraîne obligatoirement la liquidation de ce régime et le partage des biens .
Cette liquidation nécessite obligatoirement l'intervention d'un notaire lorsqu'il y a des biens immobiliers .
En cas de divorce par consentement mutuel , les époux doivent avoir procédé d'un commun accord à cette liquidation avant le divorce. En présence d'un bien immobilier, il conviendra donc soit de vendre le bien , soit de signer un acte notarié aux termes duquel l'un des époux rachète la part de l'autre. L'acte notarié peut également prévoir le maintien dans l'indivision.
Dans les autres cas de divorce, la liquidation et le partage du régime matrimonial peuvent se faire soit pendant la procédure de divorce, les époux pouvant soumettre une convention à l'homologation du juge. Mais il s'agit d'une simple faculté.
Le juge du divorce peut également se borner à désigner un notaire chargé des opérations de liquidation . Dans ce cas, la liquidation sera postérieure au divorce . En cas de désaccord persistant , les parties retournent alors devant le Tribunal pour statuer sur les contestations .
Selon la Cour de Cassation ( civ 1ère 28 Septembre 2011) il incombe à l'époux qui soutient que la masse commune comporte d'autres actifs que ceux dont l'existence a été constatée après la dissolution de la communauté, d'établir le bien fondé de ses prétentions. En l'espèce, le mari invoquait le fait que son épouse avait dissimulé des actifs bancaires. Faute d'en rapporter la preuve, il est débouté de sa demande. Or cette preuve est souvent difficile à rapporter à défaut d'expertise, le titulaire des comptes étant seul en possession des documents. C'est avant la séparation qu'il faut réunir le maximum de documents permettant d'établir la masse commune et faute de preuve ne pas hésiter à demander une expertise qui autorisera l'expert à consulter les fichiers de la Banque de France.
La circulaire du 16 juin 2010 prise en application du décret N° 2009-1591 du 17 décembre 2009 vient notamment préciser que les textes en vigueur n'autorisent pas le juge du divorce à désigner un notaire aux fins de procéder aux opérations de liquidation et de partage de intérêts patrimoniaux ou de commettre un juge . En l'absence d'accord des parties, aucun texte ne permet au juge aux affaires familiales qui statue sur le divorce de désigner un notaire. En cas d'échec de la tentative de partage amiable prévue par l'article 1360 du Code de procédure civile , il conviendra de saisir le juge par voie d'assignation en partage .
Cette assignation sera nécessairement distincte de l'assignation en divorce et ne pourra intervenir qu'après une tentative de partage amiable.
Le juge du divorce reste compétent en application de l'article 267 du Code civil et peut notamment à ce titre statuer sur tous les désaccords persistants entre le époux qui lui sont soumis, sous réserve qu'un projet d'état liquidatif contenant des informations suffisantes ait été dressé par un notaire désigné sur le fondement de l'article 255-10 du code civil, lors de l'ONC.
La circulaire précise que si le projet de liquidation établi par le notaire comporte suffisamment d'informations pour permettre au juge de statuer sur les désaccords persistants entre le époux, et que l'un d'eux lui en fait la demande, le juge doit répondre aux prétentions formulées. La décision du juge s'imposera alors au notaire liquidateur qui établira l'acte de partage au vu du projet d'acte d'état liquidatif et de la décision du juge .
Deux époux mariés sous le régime de la séparation des biens déposent une requête en divorce par consentement mutuel aux termes de laquelle ils prévoient de maintenir en indivision le domicile conjugal , bien indivis acquis pendant leur mariage , sans faire dresser devant notaire un état liquidatif .
Le juge aux affaires Familiales saisi de cette requête la déclare irrecevable au motif qu'elle n'est pas accompagnée d'un état liquidatif notarié .
les époux obtiennent gain de cause en appel . La Cour d'Appel de Bastia ( arrêt du 30 janvier 2008) considère que " Contrairement à ce qu'a estimé le juge aux Affaires familiales, des époux mariés sous un régime de séparation de biens et propriétaires de biens indivis peuvent décider de maintenir ces biens soumis au régime de l'indivision, sans qu'il soit besoin d'établir un état liquidatif notarié , sauf à les contraindre à procéder au partage , ce qui n'est pas dans les pouvoirs du juge , ni d'établir une convention d'indivision, lesdits biens étant d'ores et déjà soumis à ce régime ...en conséquence , l'établissement devant notaire d'un état liquidatif du régime matrimonial ne s'imposant pas en l'espèce , la déclaration des époux selon laquelle il n'y a pas lieu à liquidation était suffisante , et le juge aux affaires familiales ne pouvait déclarer leur requête irrecevable "
....Et pourtant selon l'article 1873-2 du Code civil , la convention d'indivision portant sur un bien immobilier doit faire l'objet d'une publicité foncière et l'article 1091 du NCPC impose l'intervention du notaire dans le cadre du divorce par consentement mutuel en présence de biens soumis à publicité foncière ...
Pour ma part , j'estime nécessaire pour les époux , de prévoir par le biais d'une convention d'indivision les règles qui régiront leur indivision ( jouissance , charges , gestion de l'indivision etc...) afin de prévenir d'éventuelles difficultées ultérieures, même si cela a un coût.
Nécessaire aussi pour l'avocat de respecter les dispositions légales!
D'une manière générale , la procédure de divorce par consentement mutuel implique que la liquidation du régime matrimonial soit intervenue lorsque la requête et déposée au Tribunal .
Lorsque les époux sont propriétaires d'un bien immobilier , en général celui-ci aura fait l'objet d'une vente avant l'introduction de la procédure ou l'un des époux aura racheté la part de l'autre , cette opération donnant impérativement lieu à la rédaction d'une acte notarié .
Mais pour des raisons qui leurs sont propres , les époux peuvent choisir de rester dans l'indivision .
Cette solution n'est pas la plus simple , car on ne peut faire abstraction du contexte relationnel du divorce , mais ce peut être au moins pour un temps , la solution la plus viable économiquement pour les époux .
On peut aussi ne pas vouloir imposer aux enfants un déménagement concommittant au divorce et vouloir différer une vente tout en divorçant par consentement mutuel .
Aux termes de l'article 1873-1 du Code Civil " ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis , à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d'usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à l'exercice de ces droits ."
Si le divorce met fin à la communauté ayant existé entre les époux , il est toujours posible à ces derniers de maintenir l'indivision comme le prévoit l'article 1873-1 du Code Civil .
Il est d'ailleurs logique que leur ancienne qualité de mari et femme ne les empêche pas de bénéficier de ces dispositions générales.
Une convention maintenant un immeuble en indivision peut être homologuée dans un divorce par consentement mutuel .
Aux termes de l'article 1873-2 du Coe Civil , la convention doit être écrite et est soumise aux formalités de la publicité foncière .
Si l'on se réfère à l'article 265-2 du Code Civil , la convention doit être passée par acte notarié .
En effet , cet article prévoit que les époux peuvent , pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié .
La convention peut être conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans . Elle est renouvellée par une décision expresse des parties. le partage ne peut alors être provoqué avant le terme que si'l y a de justes motifs .
La convention peut également être conclue pour une durée indeterminée . Le partage peut en ce cas être provoqué à tout moment ( Art 1873-3 ).